Теми статей
Обрати теми

Цивільно-правовий договір про виконання функцій директора укласти не можна!

Редакція ББ
Відповідь на запитання

Цивільно-правовий договір про виконання функцій директора укласти не можна!

 

Чи може суб’єкт господарювання замість директора найняти для виконання його функцій фізичну особу підприємця, уклавши з ним відповідний цивільно-правовий договір?

 

Ні, укласти цивільно-правовий договір про виконання функцій директора підприємство не може.

Справа в тому, що згідно з ч. 1 ст. 65 Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV (далі ГКУ) управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на підставі об’єднання прав власника щодо господарського використання свого майна та участі в управлінні трудового колективу. Як бачимо, ГКУ передбачає лише дві можливі форми участі в управлінні підприємством або як власник, або як найманий працівник.

Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) чи уповноважений ними орган призначає (обирає) керівника підприємства. З ним укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму , права, обов’язки та відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення з посади, інші умови найму за погодженням сторін (ч. 3, 4 ст. 65 ГКУ). Зі змісту наведених положень видно, що відносини між власником і директором повинні мати характер трудових, а не цивільно-правових (як було б, якби договір на управління підприємством укладався з фізичною особою підприємцем).

Наявність такого виду діяльності як управління підприємствами у Класифікаторі видів економічної діяльності, затвердженому наказом Держспоживстандарту від 26.12.2005 р. № 375 (далі КВЕД), не є підставою для однозначного висновку про те, що послуги такого роду може надавати фізична особа підприємець. Як прямо зазначено в самому КВЕД, «класифікація видів економічної діяльності є статистичним інструментом для впорядкування економічної інформації. <...> Користувачі в інших сферах мають усвідомлювати, що для використання для інших цілей класифікація може бути не завжди адаптована повною мірою».

Крім того, функції директора, який насамперед мусить керувати господарською діяльністю підприємства, не охоплюються діяльністю з управління підприємствами, оскільки у КВЕД остання розшифровується як діяльність з управління компаніями та підприємствами з метою контролю або впливу на прийняття ними управлінських рішень (п. 74.15.0).

Якщо все-таки з фізичною особою підприємцем, яка здійснює функції директора, буде укладено цивільно-правовий договір, велика імовірність того, що контролюючими органами фактично існуючі відносини буде кваліфіковано як трудові. Для цього їм достатньо послатися на ч. 4 ст. 24 Кодексу законів про працю від 10.12.1971 р. (далі КЗпП), згідно з якою трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ або розпорядження про прийняття працівника на роботу видано не було, але працівника фактично було допущено до роботи. Це спричинить низку неприємних для підприємства наслідків, оскільки протягом усього періоду здійснення фізичною особою функцій директора не виконуватимуться багато вимог трудового законодавства, насамперед у частині соціальних гарантій. Крім того, цивільно-правового договору про надання послуг управління підприємством буде недостатньо для підтвердження повноважень на представлення інтересів підприємства. Їх може бути підтверджено або наказом про призначення, або протоколом загальних зборів власників підприємства.

Зверніть увагу!

Неможливість виконання функцій директора фізичною особою підприємцем у межах його підприємницької діяльності зовсім не означає, що особа, яка обіймає посаду директора, не може одночасно з цим бути зареєстрована як фізична особа підприємець і займатися будь-якою іншою не забороненою законом діяльністю.

Звертаємо увагу, що 11.06.2009 р. було прийнято

Закон України «Про засади запобігання та протидії корупції» від 11.06.2009 р. № 1506, відповідно до якого «особам, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов’язків, чи особам, спеціально уповноваженим на виконання таких обов’язків у юридичних особах, а також фізичним особам підприємцям» заборонено займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (п. 2 ст. 4). Цей Закон набирає чинності з 01.01.2011 р. Отже, з 01.01.2011 р., якщо не буде внесено зміни, почне діяти формальна заборона на те, щоб директор одночасно з цим був зареєстрований як фізична особа підприємець або працював за сумісництвом.

Однак ми вважаємо, що

така заборона суперечить нормам чинного законодавства. Насамперед ідеться про положення Конституції України, що гарантують кожному право займатися підприємницькою діяльністю та передбачають можливість установлення обмежень на реалізацію цього права лише стосовно депутатів, посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Це наш основний аргумент на користь того, чому відповідні приписи антикорупційного законодавства застосовуватися не повинні. Але є і непрямі зокрема, відсутність санкцій за порушення підприємцями заборони на заняття іншою оплачуваною діяльністю.

Пізніше на підтвердження цієї позиції висловився і Мін’юст у

листі від 27.01.2010 р. № 20377-0-33-09-22. Його основні аргументи схожі з нашими.

По-перше

, право на підприємницьку діяльність, не заборонену законом, гарантовано ст. 42 Конституції України. Порядок його реалізації деталізовано в Цивільному та Господарському кодексах.

По-друге

, законами України встановлюються деякі обмеження на здійснення підприємницької діяльності певними категоріями державних службовців, зокрема: народними депутатами України, посадовими та службовими особами органів державної влади і органів місцевого самоврядування, посадовими особами органів прокуратури, суду, органів державної безпеки, внутрішніх справ, органів державної влади та управління, що контролюють діяльність підприємств, нотаріусів.

По-третє

, фізичну особу може бути позбавлено права займатися підприємницькою діяльністю за рішенням суду за вчинені такою особою правопорушення.

По-четверте

, ґрунтуючись на положеннях Конституції про те, що обмеження на заняття підприємницькою діяльністю встановлюються не щодо категорій суб’єктів (за винятком держслужбовців), а залежно від виду самої діяльності, чинне законодавство забороняє фізичним особам підприємцям здійснювати страхову та банківську діяльність, діяльність у сфері організації телебачення і радіомовлення, космічну діяльність тощо.

Усе викладене дозволило Мін’юсту зробити такий висновок: законодавство може обмежувати фізичну особу підприємця лише стосовно здійснення окремих видів діяльності.

Установлювати ж обмеження, пов’язані з наявністю у фізичної особи статусу підприємця, законодавство не може.

 

Ірина Гетманова,

Людмила Солошенко

App
Завантажуйте наш мобільний додаток Factor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Ми приймаємо
ic-privat ic-visa ic-visa

Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.

Дякуємо, що читаєте нас Увійдіть і читайте далі