Риски в строительстве и их минимизация с помощью банковской гарантии
Наталья Петрова, консультант
Анна Яковлева, консультант
Любая деятельность в современных условиях подвержена рискам. Они повсюду. Но, как говорил писатель В. Вересаев, «не было бы риска — не было бы и прогресса». Именно риски, которые влияют на заключение, исполнение договоров, контрактов, или риски, которые вытекают из предоплаты, частичной оплаты покупателем (заказчиком) продавцу (поставщику), и породили различные виды гарантий. Особенности банковских гарантий и применение их в строительстве рассмотрим в данной статье.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГКУ
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.ХКУ
— Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.Закон о госзакупках
— Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI.Закон № 2664
— Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III.Положение № 639
— Положение о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах, утвержденное постановлением Правления Национального банка Украины от 15.12.2004 г. № 639.Унифицированные правила
— Унифицированные правила для гарантий по требованию (Uniform Rules for Demand Guarantees) URDG 758, утвержденные решением Исполнительного комитета ICC (International Chamber of Commerce — Международная торговая палата) 03.12.2009 г.
Итак, попробуем разобраться. Законодательное определение гарантии содержится в
ст. 506 ГКУ и ст. 200 ХКУ.
Гарантия
является специфическим средством обеспечения выполнения хозяйственных обязательств путем письменного подтверждения (гарантийного письма) банком, другим кредитным учреждением, страховой организацией (банковская гарантия) об удовлетворении требований правомочной стороны в размере полной денежной суммы, указанной в письменном подтверждении, если третье лицо (обязанная сторона) не выполнит указанное в нем определенное обязательство или наступят другие условия, предусмотренные в соответствующем подтверждении.
Целью любой гарантии является обеспечение защиты от неисполнения обязательств. Обычно различают два главных вида гарантии:
Гарантия существенно отличается от других способов обеспечения выполнения обязательств. Основной отличительной чертой гарантии является ее независимость от основного договора, основополагающей сделки. Требование платежа по гарантии определяется исключительно условиями самой гарантии.
В зависимости от способа реализации гарантии бывают
отзывными и безотзывными, а в зависимости от степени гарантированности оплаты — условными и безусловными.Отзывной
является гарантия, условия которой могут быть когда-либо изменены и которая отзывается банком-гарантом по заявлению принципала без предварительного уведомления бенефициара. В отличие от нее, безотзывная гарантия предусматривает неизменность условий и невозможность прекращения гарантом.При
условной гарантии банк-гарант при нарушении принципалом своего обязательства уплачивает средства бенефициару в случае выполнения им соответствующих условий или предоставления указанных в гарантии документов. Безусловная гарантия означает, что требования бенефициара удовлетворяются по его первому требованию (без условий и документов).Следовательно, с точки зрения минимизации рисков, при обеспечении выполнения обязательств самыми выгодными для бенефициара являются безотзывная и безусловная гарантии.
Кроме того, выделяют следующие подвиды гарантий:
— платежные гарантии;
— гарантии возврата авансового платежа;
— тендерные гарантии (гарантии обеспечения предложения конкурсных торгов);
— гарантии выполнения.
Платежная гарантия
— обязательство банка-гаранта, обеспечивающее платежные требования бенефициара (продавца) по отношению к принципалу (покупателю) в части отплаты стоимости договора в пределах определенного для этого срока. Другими словами, это обязательство банка уплатить бенефициару (продавцу) определенную сумму в случае невыполнения принципалом (покупателем) своих обязательств по оплате за поставленный товар.При заключении страховых контрактов часто встречается технология платежа на условиях предоставления бенефициаром счетов-фактур, подписанных третьей стороной. Так, например, может быть предусмотрен платеж по гарантии, обусловленный представлением бенефициаром/строительной фирмой счетов-фактур, подписанных инженером. Подобная передаточная надпись подтверждает, что строительная фирма надлежащим образом выполнила свои работы и что ей, таким образом, причитается платеж. А оговоренная передаточная надпись служит защитой для выставляющей стороны принципала/заказчика.
Гарантия возврата авансового платежа
— это обязательство банка-гаранта, выданное по заявлению принципала (продавца), который получает аванс от бенефициара (продавца), вернуть аванс бенефициару (покупателю) в случае невыполнения принципалом (продавцом) своих договорных обязательств.Во многих случаях при осуществлении крупномасштабных строительных проектов подрядчик требует авансовый платеж, который обычно колеблется от 5 до 30 % от суммы контракта, для финансирования своих расходов на начальной стадии. В свою очередь заказчик может запросить гарантию на возврат авансового платежа (аванса), обеспечивая тем самым возврат этой суммы в случае неисполнения обязательств.
Гарантия выполнения
— это обязательство банка-гаранта заплатить бенефициару (заказчику) определенную сумму в случае ненадлежащего исполнения принципалом (подрядчиком) своих обязательств по поставке товара, оказанию услуг.Отношение гарантии к сумме контракта обычно колеблется от 5 до 10 %. Если, особенно при строительных контрактах, выставляющей стороне (подрядчику) платеж обеспечивается по мере того, как продвигается исполнение контракта, то и максимальная сумма гарантии также может увеличиваться. Известны случаи, когда максимальная сумма гарантии увеличивается на суммы, равные тем суммам, которые выплачиваются бенефициаром в соответствии с основным договором. Текст гарантии исполнения почти всегда описывает объект гарантии общими словами, а именно платеж в случае неисполнения обязательств выставляющей стороной. Поэтому границы этой гарантии распространяются не только на поставку, например, оборудования, но включают в себя подключение, гарантийные обязательства в течение гарантийных периодов, вспомогательные и другие обязательства как составные части контракта, если четко не оговорены другие условия. Если гарантийные обязательства, а также другие обязательства после доставки, либо после первоначального или окончательного монтажа достаточно широки, либо они растянуты во времени, то целесообразнее выпустить несколько гарантий, покрывающих каждую часть контракта. Это особенно полезно в случае сдачи «под ключ», когда контракт предусматривает пуск завода, завоз сырья, подготовку специалистов, передачу технологий, ноу-хау.
Тендерная гарантия
(гарантии обеспечения предложения конкурсных торгов) — обязательство банка-гаранта, выданное по заявлению принципала (стороны, принимающей участие в тендере, торгах), в пользу бенефициара (стороны, организующей тендер, торги) выплатить последнему определенную сумму при нарушении принципалом условий предоставления тендерного предложения (предложения конкурсных торгов) и/или условий участия в тендере, торгах.Очень большое распространение в строительной сфере в Украине получили тендерные гарантии (гарантии обеспечения предложения конкурсных торгов). Это частично связано с законодательным требованием в определенных случаях для участия в конкурсных торгах предоставлять по требованию заказчика торгов обеспечения предложения конкурсных торгов.
Так, согласно
ст. 24 Закона о госзакупках предусмотрено, что заказчик имеет право указать в объявлении о проведении процедуры закупки и в документации конкурсных торгов требования о предоставлении обеспечения предложения конкурсных торгов (в том числе следующие виды обеспечения: поручительство, гарантию, залог, задаток, депозит).Размер тендерной гарантии в денежном выражении не может превышать 1 процента ожидаемой стоимости закупки в случае проведения торгов на закупку работ и 5 процентов — в случае проведения торгов на закупку товаров либо услуг на условиях, определенных документацией конкурсных торгов.
Цель тендерной гарантии — гарантировать, чтобы участник торгов (принципал) не отозвал бы или не изменил бы свое предложение до вынесения решения и подписал бы контракт в случае присуждения ему контракта. Правила торгов часто требуют от участника выставления гарантии исполнения на определенный период, если он выигрывает торги. Бенефициар может потребовать оплаты, если участник не выполнил своих обязательств, вытекающих из его предложения. Платеж служит компенсацией за потерю времени и расходов, связанных с проведением новых торгов. Иначе говоря, требование тендерной гарантии ставит целью заключить контракт с серьезным, известным и финансово устойчивым подрядчиком, приглашенным на торги.
Порядок получения гарантии
Для получения гарантии принципал подает в банк-гарант заявление о предоставлении гарантии.
Заявление о предоставлении гарантии согласно
Положению № 639 обязательно должно содержать следующие реквизиты:название и местонахождение банка-гаранта либо условия определения банка-гаранта банком-контргарантом;
название документа — «Заявление о предоставлении гарантии»;
дату составления и номер заявления о предоставлении гарантии. Эту дату может указывать банк-гарант;
полное или сокращенное название принципала, совпадающее с названием, которое указано им в карточке, с образцами подписей и оттиска печати, его местонахождение;
название национальной валюты либо иностранной валюты, в которой предоставляется гарантия;
сумму гарантии цифрами и словами;
номер договора или другого документа, который согласно законодательству Украины имеет силу договора (при наличии), или ссылку на реквизиты тендерной документации о проведении тендера, где предусмотрено основное обязательство;
название бенефициара;
название банка-бенефициара — его название и местонахождение, SWIFT-код (БИС kod) или номер телекса (указывается при необходимости);
вид гарантии; условия гарантии; срок действия гарантии;
оттиск печати, если заявление подается на бумажном носителе, подписи ответственных лиц принципала, которые указаны им в карточке с образцами подписей и оттиском печати (для физического лица, которое ее не имеет, — только его подпись).
Вместе с заявлением о предоставлении гарантии принципал подает в банк-гарант следующие документы:
копию договора или другого документа, который согласно законодательству Украины имеет силу договора (при наличии), где может быть предусмотрено предоставление гарантии (далее — договор), или копию тендерной документации о проведении тендера (если она имеется) и т. п. Копия договора или тендерная документация (в случае предоставления банком-гарантом тендерной гарантии) остается в деле по гарантии, формируемой банком-гарантом;
копии учредительных документов;
финансовые отчеты за последние отчетные периоды;
другие документы в соответствии с внутренними положениями банка-гаранта.
После принятия банком-гарантом решения о предоставлении гарантии банком подготавливается проект договора о предоставлении гарантии (с учетом требований
ст. 6 Закона № 2664) и в соответствии с внутренними банковскими положениями банка-гаранта подается принципалу для подписания. Если гарантия в пользу бенефициара предоставляется на бумажном носителе, то оригинал гарантии передается вместе с сопроводительным письмом (при необходимости) принципалу для передачи ее бенефициару или направляется непосредственно бенефициару вместе с сопроводительным письмом или через банк бенефициара, или авизующий банк, или через банки-корреспонденты, либо предоставляется непосредственно представителю бенефициара (вместе с сопроводительным письмом), если это указано в тексте заявления о предоставлении гарантии. Гарантия на бумажном носителе составляется в одном экземпляре, оригинал которой предоставляется бенефициару. Одна копия гарантии остается в банке-гаранте, вторая передается принципалу.В случае возникновения необходимости внесения изменений в условия гарантии принципал подает в банк-гарант письмо-обращение о внесении изменений в действующую гарантию, а также заверенную оттиском печати копию соответствующих изменений к договору (при необходимости). Если в течение действия гарантии в договор вносились изменения относительно реквизитов сторон и сроков договора, то принципалом обязательно подаются в банк-гарант копии этих изменений к договору, удостоверяющие согласие сторон договора на их внесение. Изменения в условия гарантии могут быть внесены только до момента окончания срока действия гарантии.
Международные нормы для гарантий
Обязательность использования международных унифицированных правил выдачи гарантий предусматривается, если одним из участников гарантийных отношений является нерезидент, хотя ссылка и правоприменение унифицированных правил выдачи гарантий возможна и во внутренних сделках.
3 декабря 2009 года Исполнительным комитетом ICC (International Chamber of Commerce — Международная торговая палата) утверждены
Унифицированные правила для гарантий по требованию (Uniform Rules for Demand Guarantees), известные как URDG 758.Унифицированные правила
получили широкое признание по всему миру в качестве международных стандартов. Подчинение указанным Унифицированным правилам предусматривают типовые формы гарантий Международной федерации инженеров-консультантов, а Всемирный Банк включил положение о подчинении гарантии Правилам во все типовые формы независимых гарантий. Кроме того, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) одобрила Унифицированные правила, и в связи с этим законодательные органы по всему миру имеют возможность использовать Унифицированные правила в качестве международного обычая при разработке законопроектов, затрагивающих гарантии.Унифицированные правила, включающие 35 статей, определяют обязательства и ответственность сторон на всех ключевых этапах функционирования гарантии.
И в заключение отметим, что в одном из ближайших номерова нашей газеты мы поговорим об учете у принципала.
