Ризики в будівництві та їх мінімізація за допомогою банківської гарантії
Наталія Петрова, консультант
Ганна Яковлєва, консультант
Будь-яка діяльність у сучасних умовах містить у собі ризики — вони скрізь. Але, як говорив письменник В. Вересаєв: «Не було б ризику — не було б і прогресу». Саме ризики, що впливають на укладення, виконання договорів, контрактів, або ризики, що випливають із передоплати, часткової оплати покупцем (замовником) продавцю (постачальнику), і породили різні види гарантій. Особливості банківських гарантій та застосування їх у будівництві розглянемо у пропонованій статті.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦКУ
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.ГКУ
— Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.Закон про держзакупівлі
— Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI.Закон № 2664
— Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III.Положення № 639
— Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639.Уніфіковані правила
— Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (Uniform Rules for Demand Guarantees) URDG 758, затверджені рішенням Виконавчого комітету ICC (International Chamber of Commerce — Міжнародна торговельна палата) 03.12.2009 р.
Отже, спробуємо розібратися. Законодавче визначення гарантії міститься у
ст. 506 ЦКУ та ст. 200 ГКУ.
Гарантія
є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Метою будь-якої гарантії є забезпечення захисту від невиконання зобов'язань. Зазвичай відрізняють два головні види гарантії:
Гарантія істотно відрізняється від інших способів забезпечення виконання зобов'язань. Основною відмітною рисою гарантії є її незалежність від основного договору, основоположного правочину. Вимога платежу за гарантією визначається виключно умовами самої гарантії.
Залежно від способу реалізації гарантії бувають
відкличними та безвідкличними, а залежно від ступеня гарантованості оплати — умовними та безумовними.Відкличною
є гарантія, умови якої можуть бути будь-коли змінені та яка відкликається банком-гарантом за заявою принципала без попереднього повідомлення бенефіціара. На відміну від неї, безвідклична гарантія передбачає незмінність умов та неможливість припинення гарантом.За
умовної гарантії банк-гарант при порушенні принципалом свого зобов'язання сплачує кошти бенефіціару в разі виконання ним відповідних умов або подання зазначених у гарантії документів. Безумовна гарантія означає, що вимоги бенефіціара задовольняються на його першу вимогу (без умов і документів).Отже, з точки зору мінімізації ризиків при забезпеченні виконання зобов'язань найвигіднішими для бенефіціара є безвідклична та безумовна гарантії.
Крім того, виділяють такі підвиди гарантій:
— платіжні гарантії;
— гарантії повернення авансового платежу;
— тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів);
— гарантії виконання.
Платіжна гарантія
— зобов'язання банку-гаранта, що забезпечує платіжні вимоги бенефіціара (продавця) стосовно принципала (покупця) в частині оплати вартості договору в межах визначеного для цього строку. Інакше кажучи, це зобов'язання банку сплатити бенефіціару (продавцю) певну суму в разі невиконання принципалом (покупцем) своїх зобов'язань щодо оплати за поставлений товар.При укладенні страхових контрактів часто зустрічається технологія платежу на умовах надання бенефіціаром рахунків-фактур, підписаних третьою стороною. Так, може бути передбачено платіж за гарантією, зумовлений наданням бенефіціаром/будівельною фірмою рахунків-фактур, підписаних інженером. Подібний передавальний напис підтверджує, що будівельна фірма належним чином виконала свої роботи і що їй, таким чином, належить платіж. А застережений передавальний напис є захистом для виставляючої сторони — принципала/замовника.
Гарантія повернення авансового платежу
— це зобов'язання банку-гаранта, видане за заявою принципала (продавця), який отримує аванс від бенефіціара (продавця), повернути аванс бенефіціару (покупцю) в разі невиконання принципалом (продавцем) своїх договірних зобов'язань.У багатьох випадках при здійсненні великомасштабних будівельних проектів підрядник вимагає виплатити авансовий платіж, який зазвичай коливається в межах від 5 до 30 % суми контракту, для фінансування своїх витрат на початковій стадії. У свою чергу, замовник може затребувати гарантію на повернення авансового платежу (авансу), забезпечуючи в такий спосіб повернення цієї суми в разі невиконання зобов'язань.
Гарантія виконання
— це зобов'язання банку-гаранта заплатити бенефіціару (замовнику) певну суму в разі неналежного виконання принципалом (підрядником) своїх зобов'язань щодо поставки товару, надання послуг.Відношення гарантії до суми контракту зазвичай коливається в межах від 5 до 10 %. Якщо, особливо при будівельних контрактах, виставляючій стороні (підряднику) платіж забезпечується в міру того, як просувається виконання контракту, то й максимальна сума гарантії також може збільшуватися. Відомі випадки, коли максимальна сума гарантії збільшується на суми, що дорівнюють тим сумам, які виплачуються бенефіціаром відповідно до основного договору. Текст гарантії виконання майже завжди описує об'єкт гарантії загальними словами, а саме платіж у разі невиконання зобов'язань виставляючою стороною. Тому межі цієї гарантії поширюються не лише на поставку, наприклад, обладнання, а і включають підключення, гарантійні зобов'язання протягом гарантійних періодів, допоміжні та інші зобов'язання як складові частини контракту, якщо чітко не застережено інші умови. Якщо гарантійні зобов'язання, а також інші зобов'язання після доставки або після первісного чи остаточного монтажу є досить широкими або вони розтягнуті в часі, то доцільніше випустити кілька гарантій, що покривають кожну частину контракту. Це особливо корисно в разі здавання «під ключ», коли контракт передбачає пуск заводу, завезення сировини, підготовку фахівців, передачу технологій, ноу-хау.
Тендерна гарантія
(гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів) — зобов'язання банку-гаранта, видане за заявою принципала (сторони, яка бере участь у тендері, торгах) на користь бенефіціара (сторони, що організує тендер, торги), виплатити останньому певну суму при порушенні принципалом умов надання тендерної пропозиції (пропозиції конкурсних торгів) та/або умов участі в тендері, торгах.Дуже значного поширення в будівельній сфері в Україні набули тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції конкурсних торгів). Це частково пов'язане із законодавчою вимогою в певних випадках для участі в конкурсних торгах надавати на вимогу замовника торгів забезпечення пропозиції конкурсних торгів.
Так, згідно зі
ст. 24 Закону про держзакупівлі передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в документації конкурсних торгів вимоги щодо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів (у тому числі такі види забезпечення: порука, гарантія, застава, завдаток, депозит).Розмір тендерної гарантії у грошовому виразі не може перевищувати 1 % очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 5 % — у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених документацією конкурсних торгів.
Мета тендерної гарантії — гарантувати, щоб учасник торгів (принципал) не відкликав або не змінив свою пропозицію до прийняття рішення та підписав би контракт у разі присудження йому контракту. Правила торгів часто вимагають від учасника виставляння гарантії виконання на певний період, якщо він виграє торги. Бенефіціар може затребувати оплати, якщо учасник не виконав своїх зобов'язань, що випливають з його пропозиції. Платіж являє собою компенсацію втрати часу й витрат, пов'язаних з проведенням нових торгів. Інакше кажучи, вимога тендерної гарантії ставить за мету укласти контракт із серйозним, відомим та фінансово стійким підрядником, запрошеним на торги.
Порядок отримання гарантії
Для отримання гарантії принципал подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії.
Заява про надання гарантії згідно з
Положенням № 639 обов'язково має містити такі реквізити:назву та місцезнаходження банку-гаранта або умови визначення банку-гаранта банком-контргарантом;
назву документа — «Заява про надання гарантії»;
дату складання та номер заяви про надання гарантії. Цю дату може зазначати банк-гарант;
повну або скорочену назву принципала, що збігається з назвою, яка зазначена ним у картці, зі зразками підписів та відбитка печатки, його місцезнаходження;
назву національної валюти чи іноземної валюти, в якій надається гарантія;
суму гарантії цифрами та словами;
номер договору або іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), або посилання на реквізити тендерної документації про проведення тендера, де передбачено основне зобов'язання;
назву бенефіціара;
назву банку-бенефіціара — його назву та місцезнаходження, SWIFT-код (BIC kod) або номер телекса (зазначається за потреби);
вид гарантії; умови гарантії; строк дії гарантії;
відбиток печатки, якщо заява подається на паперовому носії, підписи відповідальних осіб принципала, які зазначено ним у картці зі зразками підписів та відбитком печатки (для фізичної особи, яка її не має, — лише її підпис).
Разом із заявою про надання гарантії принципал подає до банку-гаранта такі документи:
копію договору чи іншого документа, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії (далі — договір), або копію тендерної документації про проведення тендера (якщо вона є) тощо. Копія договору або тендерна документація (у разі надання банком-гарантом тендерної гарантії) залишається у справі за гарантією, що формується банком-гарантом;
копії установчих документів;
фінансові звіти за останні звітні періоди;
інші документи відповідно до внутрішніх положень банку-гаранта.
Після прийняття банком-гарантом рішення про надання гарантії банком готується проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог
ст. 6 Закону № 2664) і відповідно до внутрішніх банківських положень банку-гаранта надається принципалу для підписання. Якщо гарантія на користь бенефіціара надається на паперовому носії, то оригінал гарантії передається разом із супровідним листом (за потреби) принципалу для передавання її бенефіціару або надсилається безпосередньо бенефіціару разом із супровідним листом або через банк бенефіціара, або авізуючий банк, або через банки-кореспонденти, або надається безпосередньо представнику бенефіціара (разом із супровідним листом), якщо це зазначено в тексті заяви про надання гарантії. Гарантія на паперовому носії складається в одному примірнику, оригінал якої надається бенефіціару. Одна копія гарантії залишається в банку-гаранті, друга — передається принципалу.У разі виникнення потреби внесення змін до умов гарантії принципал подає до банку-гаранта лист-звернення про внесення змін до чинної гарантії, а також засвідчену відбитком печатки копію відповідних змін до договору (за потреби). Якщо протягом дії гарантії до договору вносилися зміни стосовно реквізитів сторін і строків договору, то принципалом обов'язково подаються до банку-гаранта копії цих змін до договору, що свідчить про згоду сторін договору щодо їх внесення. Зміни до умов гарантії може бути внесено тільки до часу закінчення строку дії гарантії.
Міжнародні норми для гарантій
Обов'язковість використання міжнародних уніфікованих правил видачі гарантій передбачається, якщо одним з учасників гарантійних відносин є нерезидент, хоча посилання та правозастосування уніфікованих правил видачі гарантій можливе і у внутрішніх правочинах.
3 грудня 2009 року Виконавчим комітетом ICC (International Chamber of Commerce — Міжнародна торговельна палата) затверджено
Уніфіковані правила для гарантій на вимогу (Uniform Rules for Demand Guarantees), відомі як URDG 758.Уніфіковані правила
набули широкого визнання у всьому світі як міжнародні стандарти. Підпорядкування зазначеним Уніфікованим правилам передбачають типові форми гарантій Міжнародної федерації інженерів-консультантів, а Всесвітній Банк уключив положення про підпорядкування гарантії Правилам до всіх типових форм незалежних гарантій. Крім того, Комісія ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) схвалила Уніфіковані правила, і у зв'язку з цим законодавчі органи в усьому світі мають можливість використовувати Уніфіковані правила як міжнародний звичай при розробленні законопроектів, що стосуються гарантій.Уніфіковані правила, що включають 35 статей, визначають зобов'язання та відповідальність сторін на всіх ключових етапах функціонування гарантії.
