Закладная для финансирования жилстроя
Борис Бидий, юрист
(г. Киев)
Тема использования такой ценной бумаги, как закладная, застройщиками для организации финансирования жилищного строительства уже поднималась на страницах нашей газеты (см. «Строительная бухгалтерия», 2010, № 20, с. 40).
Что думают такие компетентные ведомства, как Госфинуслуг и ГКЦБФР по этому поводу, вы, уважаемые читатели, можете узнать в соответствующих письмах на с. 6 и с. 7 сегодняшнего номера газеты.
В данной статье — наш комментарий этих писем, а также мнение Минюста по данному вопросу.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Конституция Украины
— Конституция Украины от 28.06.1996 г.Закон о Конституционном Суде
— Закон Украины «О Конституционном Суде Украины» от 16.10.1996 г. № 422/96-ВР.Закон № 2367
— Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усовершенствования государственного регулирования в сфере строительства жилья» от 29.06.2010 г. № 2367-VI.
Комментарий к ответам Госфинуслуг и ГКЦБФР
В нашем комментарии хотим сразу правильно расставить акценты. Согласно
п. 2 ст. 150 Конституции Украины и п. 4 ст. 13 Закона о Конституционном Суде официальное разъяснение законов Украины (читай — законодательства) относится исключительно к компетенции Конституционного Суда. Тем не менее министерства и ведомства могут (и даже обязаны в случае официального запроса) высказываться по тем или иным вопросам, так или иначе касающимся их компетенции. Причем сила влияния, которым пользуется государственный орган, проявляется не в его административном влиянии (вернее, не только в его административном влиянии), а именно в той аккуратности и сдержанности, с которой он высказывает свою позицию по отдельным вопросам.1 Но именно такой подход государственных органов создает им высокую репутацию.1 При этом, не забывая оговаривать, что указанный ответ не является официальным разъяснением законодательства.
Теперь по сути ответов.
На первый взгляд, ответ Госфинуслуг — простая отписка, однако, по своей сути, ответ весьма точен. Если вы создаете компанию, управляющую ФФС или ФОН, то регулирование ее деятельности — это прямая компетенция Госфинуслуг. Регулирование же обращения ценных бумаг и контроль за деятельностью других субъектов рынка строительства не входят в компетенцию указанной комиссии. Замечание совершенно справедливо, и такой сдержанный тон ответа как раз заслуживает уважения.
К чему же сводится суть ответа ГКЦБФР? Ведь именно в компетенции этой комиссии находятся вопросы выпуска (в данном случае — выдачи) и обращения ценных бумаг. На наш взгляд, ответ этот можно свести к следующему:
выдача закладной по договору ипотеки, заключаемому для обеспечения денежного обязательства, соответствует действующему законодательству.Упомянем в который раз (здесь мы не боимся повториться) о сути продажи закладной инвестору. В данном случае средства не привлекаются в строительство. Инвестору предлагается ценная бумага застройщика — закладная, владение которой обеспечивает ему в будущем получение в собственность недвижимости. Если хотите, это просто маркетинговый ход. Ну а если инвестиция осуществляется в ценные бумаги застройщика — против чего же здесь формально можно возражать? Другой вопрос, что ситуация выглядит как обход закона.2
2 Конечно, каждому понятно, что именно за деньги, полученные от продажи закладной, строительство и ведется.
За рамками ответа остается отношение ГКЦБФР к фактам использования продажи закладной инвесторам, с целью привлечения средств в строительство. Но, думаем, в связи со сказанным выше здесь и нельзя было ожидать открытого высказывания. Не забыла ГКЦБФР в своем
письме отметить и его адресный характер, и то, что нельзя рассматривать это письмо как официальное разъяснение.То есть, другими словами, сделала все, чтобы уйти от однозначного прямого ответа в части изложения ее позиции по указанному вопросу. И все же в целом мы оцениваем ответ ГКЦБФР как удовлетворительный. По крайней мере, его можно понимать как сигнал того, что с формальной стороны вопроса комиссия нарушений не видит.
Комментарий к мнению Минюста
Особо хотелось бы прокомментировать
письмо Минюста от 27.10.2010 г. № 820-0-2-10-31 (см. информблок ниже). Здесь обращает на себя внимание все же то, что, высказываясь по указанному вопросу, Минюст не сделал попытки уйти в сторону либо дать обтекаемый ответ, что достойно уважения, хотя и несколько прямолинейно подошел к его решению.Здесь, возвращаясь к сказанному выше, нужно заметить, что Министерство юстиции по праву пользуется высоким авторитетом. Оно, как правило, отличалось сдержанностью в своих выводах по тем или иным вопросам. Да и административного влияния у него достаточно. Давайте не будем забывать того, что заключение договора ипотеки, государственная регистрация ипотеки и закладной требуют обращения к услугам нотариальной системы, на которую Минюст имеет прямое влияние.
В то же время, что касается данного вопроса, то, как мы уже сказали, такой прямолинейный подход показывает несколько отдаленное знакомство специалистов Минюста с данным вопросом. В своем
письме Министерство юстиции высказывает совершенно очевидные вещи: использование такой ценной бумаги, как закладная, для финансирования жилищного строительства не предусмотрено действующим законодательством. Кто бы спорил. Скорее, обращает на себя внимание тон письма. Минюст просто высказывает свою негативную позицию по отношению к использованию закладных застройщиками для привлечения средств, тем самым, безусловно, повышая степень риска для субъектов рынка, которые захотят использовать закладные.Также интересен вывод Минюста в отношении договоров о последующих отношениях инвестирования в жилищном строительстве, заключенных ранее вступления в силу положений
Закона № 2367. Такие договоры Минюст признает действительными, подтверждающими инвестирование в жилищные объекты (оформляющими инвестиционные отношения).Так, в данном
письме тоже можно найти позитив. Главное — умело пользоваться для защиты своей позиции как официальными высказываниями государственных органов положительного характера, так и допущенными в них просчетами.
Письмо Минюста
«Об осуществлении инвестиционной деятельности в сфере строительства
с использованием закладных» от 27.10.2010 г. № 820-0-2-10-31
В связи со вступлением в силу Закона Украины от 29.06.2010 г. № 2367-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по совершенствованию государственного регулирования в сфере строительства жилья» Министерство юстиции Украины сообщает следующее.
В соответствии со статьей 3 Закона Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» ценная бумага — это документ установленной формы с соответствующими реквизитами, удостоверяющий денежное или другое имущественное право и определяющий взаимоотношения между лицом, которое его разместило (выдало), и владельцем и предусматривающий выполнение обязательств согласно условиям его размещения, а также возможность передачи прав, вытекающих из этого документа, другим лицам.
Согласно положениям этой статьи Закона в Украине в гражданском обороте могут быть такие группы ценных бумаг, как долговые ценные бумаги — ценные бумаги, удостоверяющие отношения займа и предусматривающие обязательство эмитента уплатить в определенный срок средства в соответствии с обязательством.
К долговым ценным бумагам относятся, в частности, закладные.
Статьей 20 Закона Украины «Об ипотеке» установлено, что закладная — это долговая ценная бумага, удостоверяющая безусловное право ее владельца на получение от должника выполнения по основному обязательству, при условии, что оно подлежит выполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства — право обратить взыскание на предмет ипотеки. Закладная оформляется, если ее выдача предусмотрена ипотечным договором.
Общие принципы осуществления инвестиционной деятельности, в том числе в сфере жилищного строительства, закреплены Законом Украины «Об инвестиционной деятельности».
Так, в соответствии с частью третьей статьи 4 указанного Закона (в редакции Закона Украины от 29.06.2010 г. № 2367-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по совершенствованию государственного регулирования в сфере строительства жилья») инвестирование и финансирование строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление, могут осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, а также путем выпуска целевых облигаций, выполнение обязательств по которым обеспечивается единицей такой недвижимости, в соответствии с законодательством, другие способы финансирования строительства таких объектов определяются исключительно законами.
Применение такой ценной бумаги, как закладная, в качестве механизма инвестирования строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, не соответствует действующему законодательству.
Обращаем внимание на то, что действие Закона Украины от 29.06.2010 г. № 2367-VI «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по совершенствованию государственного регулирования в сфере строительства жилья» распространяется на те правоотношения, которые возникли после вступления его в силу. Договоры, которыми урегулированы отношения инвестирования в объекты жилищного строительства и которые были заключены до вступления в силу данного Закона, являются документами, удостоверяющими инвестирование в объекты жилищного строительства.
Прошу сообщить указанную информацию государственным и частным нотариусам, предупредить их о неуклонном соблюдении требований действующего законодательства при совершении нотариальных действий.
