Заставна для фінансування житлобуду
Борис Бідій, юрист
(м. Київ)
Тема використання такого цінного папера, як заставна, забудовниками для організації фінансування житлового будівництва вже порушувалася на сторінках нашої газети (див. «Будівельна бухгалтерія», 2010, № 20, с. 40).
Що думають такі компетентні відомства, як Держфінпослуг і ДКЦПФР із цього приводу, ви, шановні читачі, можете дізнатися з відповідних листів на с. 6 та 7 сьогоднішнього номера газети.
У пропонованій статті — наш коментар цих листів, а також думка Мін'юсту з цього питання.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Конституція України
— Конституція України від 28.06.1996 р.Закон про Конституційний Суд
— Закон України «Про Конституційний Суд України» від 16.10.1996 р. № 422/96-ВР.Закон № 2367
— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» від 29.06.2010 р. № 2367-VI.
Коментар до відповідей Держфінпослуг і ДКЦПФР
У нашому коментарі хочемо відразу правильно розставити акценти. Згідно з
п. 2 ст. 150 Конституції України та п. 4 ст. 13 Закону про Конституційний Суд офіційне роз'яснення законів України (читай: законодавства) належить виключно до компетенції Конституційного Суду. Проте міністерства та відомства можуть (і навіть зобов'язані в разі офіційного запиту) висловлюватися з тих чи інших питань, які так або інакше стосуються їх компетенції. Причому сила авторитету, яким володіє державний орган, проявляється не в його адміністративному впливі (точніше, не тільки в його адміністративному впливі), а саме в тій акуратності та стриманості, з якою він висловлює свою позицію з окремих питань1. Але саме такий підхід державних органів створює їм високу репутацію.1 При цьому не забуваючи застерігати, що зазначена відповідь не є офіційним роз’ясненням законодавства.
Тепер щодо суті відповідей.
На перший погляд, відповідь Держфінпослуг — проста відписка, однак за своєю сутністю відповідь дуже точна. Якщо ви створюєте компанію, що управляє ФФБ або ФОН, то регулювання її діяльності — це пряма компетенція Держфінпослуг. Регулювання ж обігу цінних паперів та контроль за діяльністю інших суб'єктів ринку будівництва не входить до компетенції зазначеної Комісії. Зауваження цілком справедливе, і такий стриманий тон відповіді якраз заслуговує на повагу.
До чого ж зводиться суть відповіді ДКЦПФР? Адже саме в компетенції цієї Комісії перебувають питання випуску (у нашому випадку — видачі) та обігу цінних паперів. На наш погляд, цю відповідь можна звести до такого:
видача заставної за договором іпотеки, що укладається для забезпечення грошового зобов'язання, відповідає чинному законодавству.Укотре згадаємо (і не побоїмося повторитися) про сутність продажу заставної інвестору. У цьому випадку кошти не залучаються в будівництво. Інвестору пропонується цінний папір забудовника — заставна, володіння якою забезпечує йому в майбутньому отримання у власність нерухомості. Якщо хочете, це просто маркетинговий хід. Ну а якщо інвестиція здійснюється в цінні папери забудовника, то проти чого ж тут формально можна заперечувати. Інше питання, що ситуація виглядає як обхід закону2.
2 Звичайно, кожному зрозуміло, що саме за гроші, отримані від продажу заставної, будівництво й ведеться.
За межами відповіді залишається ставлення ДКЦПФР до фактів використання продажу заставної інвесторам з метою залучення коштів у будівництво. Але вважаємо у зв'язку з викладеним вище: тут і не можна було сподіватися на відкрито висловлену думку. Не забула ДКЦПФР у своєму листі відзначити і його адресний характер, і те, що не можна розглядати цей лист як офіційне роз'яснення.
Отже, інакше кажучи, Комісія зробила все, щоб ухилитися від однозначної прямої відповіді в частині викладення її позиції із зазначеного питання. Та все-таки в цілому ми оцінюємо відповідь ДКЦПФР як задовільну. Принаймні її можна розуміти як сигнал того, що з формального боку питання Комісія порушень не бачить.
Коментар до думки Мін'юсту
Особливо хотілося б прокоментувати
лист Мін'юсту від 27.10.2010 р. № 820-0-2-10-31 (див. нижче інформблок). Тут звертає на себе увагу все те саме, що, висловлюючись із зазначеного питання, Мін'юст не зробив спроби ухилитися або дати обтічну відповідь, що заслуговує на повагу, хоча й дещо прямолінійно підійшов до вирішення питання.Тут, повертаючись до викладеного вище, слід зауважити, що Міністерство юстиції по праву має високий авторитет. Воно, як правило, відзначалося стриманістю в своїх висновках з тих чи інших питань. Та й адміністративного впливу в нього достатньо. Не забуватимемо того, що укладення договору іпотеки, державна реєстрація іпотеки та заставної вимагають звернення до послуг нотаріальної системи, на яку Мін'юст має прямий вплив.
Водночас що стосується цього питання, то, як уже зазначалося, такий прямолінійний підхід показує дещо неглибоку обізнаність фахівців Мін'юсту з цим питанням. У своєму
листі Міністерство юстиції висловлює абсолютно очевидні речі: використання такого цінного папера, як заставна, для фінансування житлового будівництва не передбачено чинним законодавством. Хто б заперечував. Скоріше звертає на себе увагу тон листа. Мін'юст просто висловлює свою негативну позицію щодо використання заставних забудовниками для залучення коштів, чим безумовно підвищує ступінь ризику для суб'єктів ринку, які побажають використовувати заставні.Також цікавим є висновок Мін'юсту стосовно договорів, що опосередковують відносини інвестування в житловому будівництві, укладених раніше дати набуття чинності положеннями
Закону № 2367. Такі договори Мін'юст визнає дійсними, що підтверджують інвестування в житлові об'єкти (оформляють інвестиційні відносини).Тож у цьому
листі теж можна знайти позитив. Головне — вміло користуватися для захисту своєї позиції як офіційними висловлюваннями державних органів позитивного характеру, так і допущеними в них прорахунками.
Лист Мін’юсту
«Щодо здійснення інвестиційної діяльності у сфері будівництва
з використанням заставних» від 27.10.2010 р. № 820-0-2-10-31
У зв'язку з набранням чинності Законом України від 29.06.2010 р. № 2367-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» Міністерство юстиції України повідомляє про таке.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» цінний папір — це документ встановленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право і визначає взаємовідносини між особою, яка його розмістила (видала), і власником та передбачає виконання зобов'язань згідно з умовами його розміщення, а також можливість передачі прав, що випливають з цього документа, іншим особам.
Згідно з положеннями цієї статті Закону в Україні в цивільному обороті можуть бути такі групи цінних паперів, як боргові цінні папери — цінні папери, що посвідчують відносини позики і передбачають зобов'язання емітента сплатити у визначений строк кошти відповідно до зобов'язання.
До боргових цінних паперів відносяться, зокрема, заставні.
Статтею 20 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що заставна — це борговий цінний папір, який засвідчує безумовне право його власника на отримання від боржника виконання за основним зобов'язанням, за умови, що воно підлягає виконанню в грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов'язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки. Заставна оформлюється, якщо її видача передбачена іпотечним договором.
Загальні засади здійснення інвестиційної діяльності, у тому числі у сфері житлового будівництва, закріплені Законом України «Про інвестиційну діяльність».
Так, відповідно до частини третьої статті 4 вказаного Закону (у редакції Закону України від 29.06.2010 р. № 2367-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла») інвестування та фінансування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, можуть здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом випуску цільових облігацій, виконання зобов'язань за якими забезпечується одиницею такої нерухомості, відповідно до законодавства, інші способи фінансування будівництва таких об'єктів визначаються виключно законами.
Застосування такого цінного папера, як заставної, як механізму інвестування будівництва об'єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, не відповідає чинному законодавству.
Звертаємо увагу на те, що дія Закону України від 29.06.2010 р. № 2367-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державного регулювання у сфері будівництва житла» поширюється на ті правовідносини, які виникли після набрання ним чинності. Договори, якими врегульовано відносини інвестування в об'єкти житлового будівництва, що були укладені до набрання чинності цим Законом, є документами, які засвідчують інвестування в об'єкти житлового будівництва.
Прошу довести зазначену інформацію до відома державних та приватних нотаріусів, попередити їх про неухильне дотримання вимог чинного законодавства при вчиненні нотаріальних дій.
