Еще раз о совместной деятельности в строительстве
Борис Бидий, юрист
Комментарий по поводу вопросов, затронутых в письме Министерства регионального развития и строительства Украины от 05.01.2011 г. № 16-12/42/0/6-11, в отношении совместной деятельности. Текст письма приведен на с. 12—13 этого номера газеты «Строительная бухгалтерия».
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГК
— Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.НК
— Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.Закон об инвестиционной деятельности
— Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991 г. № 1560-XII.Письмо
— письмо Министерства регионального развития и строительства Украины от 05.01.2011 г. № 16-12/42/0/6-11.
История вопроса
Своим
письмом от 05.01.2011 г. Мингрегионстрой подтвердил правомерность оформления инвестиционных отношений в строительстве, в том числе и финансирования жилой недвижимости. Что же можно сказать по этому поводу?Подобное высказанному в
письме Мингрегионстроя одобрению не является откровением для специалистов в области инвестиций. Традиционно к договорам, оформлявшим инвестиционные отношения в строительстве, наряду с договором паевого участия, относили такие гражданско-правовые договоры, как договор совместной деятельности (простого товарищества) и договор подряда.Другой вопрос, что установление ограничений в отношении инвестиций населения в жилищное строительство создало массу проблем не только самим
инвесторам-гражданам, но и юридическим лицам — стратегическим инвесторам, выступающим партнерами в осуществлении проекта. Да и общая атмосфера вокруг этого вопроса была так накалена, что это вызывало реакцию панического страха у застройщиков и их партнеров — а не нарушают ли они установленного запрета?Напомним, что речь идет о действовавшей с
14.01.2006 г. редакции ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности, ограничивающей способы инвестирования (финансирования) в жилую недвижимость как физических, так и юридических лиц.С 23.07.2010 г. действует новая редакция этой статьи
Закона, внесенная Законом от 29.06.2010 г. № 2367-VI. Она устранила ранее подвергавшееся критике специалистов логическое противоречие, которое содержала предыдущая редакция этой статьи (редакция от 15.12.2005 г.).Противоречие это заключалось в том, что указанная часть (абзац) статьи, говоря по сути об ограничении способов инвестирования в жилую недвижимость, содержала буквально следующее:
«объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства». В действующей редакции речь идет уже именно о способах инвестирования (финансирования) объектов жилищного строительства.Но нас должно заинтересовать в первую очередь то, что касается дополнения указанной части
ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности, о «других способах инвестирования, определяемых исключительно законами». Нужно заметить, что это дополнение совершенно справедливое, поскольку отсутствие указаний на сей счет вызывало сомнения в таких законных способах инвестирования в жилищное строительство, как создание жилищно-строительного кооператива или заключение таких гражданско-правовых договоров, как предварительный договор купли-продажи строящейся недвижимости, или договор совместной деятельности. Теперь же, с появлением указанного уточнения, расставлены все точки над «i».Теперь, когда мы напомнили историю вопроса, можем рассмотреть вопрос, как договор совместной деятельности может быть использован для оформления инвестиционных отношений.
Роль договора совместной деятельности в инвестиционных отношениях
В данном подразделе мы попытаемся рассмотреть, насколько подходит такой договор для оформления отношений с частными инвесторами — гражданами. Что касается возможностей, которые несет договор о совместной деятельности для оформления партнерских отношений в строительстве, то об этом мы уже писали (см. статью «
Совместная деятельность в строительстве. Гражданско-правовые аспекты» // «Строительная бухгалтерия», 2010, № 4, с. 33).В то же время подчеркнем, что именно при оформлении отношений между конституциональными инвесторами заключение договора о совместной деятельности оправдано. Конструкция такого договора подразумевает принятие участия в такой деятельности субъектов хозяйствования на равных условиях — вспомним, по договору они так и называются
«товарищи».Сама конструкция договора о совместной деятельности также может вызывать определенные сложности. Юридически она не столь проста, как кажется на первый взгляд. Обратимся к тексту комментируемого нами письма (см. на с. 12). В нем указывается на некоторые аспекты (признаки) договора о совместной деятельности, такие как распределение между участниками совместной деятельности общих затрат и убытков от совместной деятельности, а также участие в прибыли от ее проведения.
Конечно же, от указанных ограничений можно уйти, если строить экономическую модель совместной деятельности как не прибыльную, а затратную, когда делится результат ее проведения не в денежном выражении, а в материальном (помещения). Но об этом также необходимо помнить, приступая к совместной деятельности.
Дополнительные трудности проведения совместной деятельности по договору может представлять сложность ведения бухгалтерского и налогового учета в совместной деятельности.
Действующий
НК вобрал в себя концепцию, применявшуюся налоговым законодательством к совместной деятельности. Согласно п.п. 14.1.139 ст. 139 НК учет результатов совместной деятельности без создания юридического лица ведется ее участником, уполномоченным на это договором, отдельно от учета результатов хозяйственной деятельности самого участника. Порядок налогового учета и отчетности результатов ведения совместной деятельности устанавливается центральным налоговым органом. Приказ ГНАУ от 28.02.2011 № 113 устанавливает требования о форме декларации и порядок ведения результатов совместной деятельности. Кроме того, совместная деятельность берется налоговым органом на учет как плательщик налогов особого вида. На сегодняшний день это регулируется приказом ГНАУ 22.12.2010 № 979.Так что иногда только один тот факт, что усложнится ведение бухгалтерской и налоговой отчетности, способен оттолкнуть от принятия решения в пользу совместной деятельности даже между стратегическими партнерами.
Что же касается возможности заключения такого договора непосредственно с инвесторами, это также играет свою роль, но не только это может останавливать от использования такой модели правоотношений с инвесторами.
С точки зрения гражданского законодательства, юридическое лицо, обладающее большими финансовыми возможностями, и физическое лицо — гражданин формально равны. Оба выступают в имущественном обороте как независимые товаровладельцы, лица, обладающие собственной волей и необходимой для совершения сделок
право - и дееспособностью. Однако всем очевидно, что они имеют совершенно разные возможности в реализации и защите своих прав. Гражданин — физическое лицо обычно является более слабой стороной в договоре. Собственно, поэтому Закон и защищает его права особыми правовыми средствами, усиливающими его правовое положение, как, например, защита прав граждан-потребителей.В то же время, опять же формально, с точки зрения
Закона, нет никаких препятствий заключать такой договор с гражданином. Проблема здесь лежит в другой плоскости — в оформлении (если хотите, в администрировании) таких отношений с каждым последующим покупателем. Как мы покажем ниже, в договоре силен лично-доверительный элемент между его участниками, что ставит вопрос: как оформлять вступление каждого последующего инвестора?Вступление в уже заключенный договор каждого нового участника формально будет требовать его переподписания всеми предыдущими. Такой договор не является открытым для вступления новых и новых участников. Именно администрирование таких отношений представляло сложности в попытках использовать модель договора о совместной деятельности в оформлении привлечения инвестиций от граждан. Попробуйте объявить инвестору, что он в который раз должен переподписать договор — и вы увидите, что это вызовет недоверие у ваших инвесторов.
Существует, конечно, и другой вариант решения этой проблемы — попытаться сделать такой договор искусственно открытым на вступление новых участников путем подписания с застройщиком дополнительных соглашений, после первого заключения договора о совместной деятельности. Но такая конструкция юридически небезупречна. И потом, что делать с регистрацией такого договора в налоговой. Не захаживать же туда каждый раз, когда договор претерпевает изменения?
Использование модели привлечения инвестиций предполагает, что на фактическое ведение общего дела и ведение учета результатов деятельности будет уполномочен, как нам понятно, застройщик, а роль гражданина будет сведена к внесению денежного взноса.
В то же время, как мы уже упоминали выше, правовой природой договора о совместной деятельности определяется, что каждый последующий участник совместной деятельности должен стать полноправным партнером ее проведения —
товарищем. Приведем, например, следующие положения законодательства:— при ведении дел каждый участник имеет право выступать от имени всех товарищей, если договором не предусмотрено, что ведение дел осуществляется отдельными участниками, для чего им выдается доверенность остальными участниками (
ч. 1 и 2 ст. 1135 ГК);— решения относительно совместных дел принимаются участниками по совместному согласию, если договором не предусмотрено иное (
ч. 5 ст. 1135 ГК);— каждый участник совместной деятельности имеет право знакомиться с информацией относительно ее проведения, а условие договора об отказе от такого права является ничтожным (
ст. 1136 ГК);—
одним из оснований прекращения совместной деятельности является отказ одного из участников от ее проведения, если договоренностью между другими ее участниками не предусмотрено сохранение договора в отношении этих участников (ч.1 ст. 1141 ГК).Из приведенного видно, что отношения между участниками по договору простого товарищества имеют выраженный лично-доверительный характер. И пусть договор, реально заключаемый с инвестором, будет иметь соответствующие оговорки и в нем заранее будет выражено согласие на ведение общих дел застройщиком от его лица и будет выдана соответствующая доверенность на сохранение договора в отношении других участников в случае выхода из договора, и т. п. —все это не отнимает у него права знакомиться с документами о ведении дел совместной деятельности и, думаем, это также будет являться сильным сдерживающим фактором для застройщиков.
Подводим итоги
Описанные нами трудности в части заключения договоров совместной деятельности для оформления инвестиционных отношений с гражданами позволяет сделать следующие выводы. Конструкция эта для привлечения инвестиций в массовых масштабах не пригодна. Единственно, где он может быть использован в указанных целях, это при строительстве частных коттеджей и, возможно,
таунхаузов — домов на две, четыре семьи.В то же время неоценима роль договора о совместной деятельности в сфере его традиционного использования — как мы уже говорили, оформления партнерских отношений между участниками строительных проектов. Теперь, когда не нужно никого убеждать в законности такого договора, надеемся, что к нему опять будет проявлен интерес со стороны крупных инвестиционных компаний.
