Ще раз про спільну діяльність у будівництві
Борис Бідій, юрист
Коментар із приводу питань, порушених у листі Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 05.01.2011 р. № 16-12/42/0/6-11 щодо спільної діяльності. Текст листа наведено на с. 12–13 цього номера газети «Будівельна бухгалтерія».
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК
— Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.ПК
— Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.Закон про інвестиційну діяльність
— Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.1991 р. № 1560-XII.Лист
— лист Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 05.01.2011 р. № 16-12/42/0/6-11.
Історія питання
Своїм
листом від 05.01.2011 р. Мінрегіонбуд підтвердив правомірність оформлення інвестиційних відносин у будівництві, у тому числі й фінансування житлової нерухомості. Що ж можна сказати із цього приводу?Схвалення на кшталт висловленого в
листі Мінрегіонбуду не є відкриттям для фахівців у сфері інвестицій. Традиційно до договорів, що оформляли інвестиційні відносини в будівництві, разом із договором пайової участі відносили такі цивільно-правові договори, як договір спільної діяльності (простого товариства ) і договір підряду.Інше питання, що встановлення обмежень щодо інвестицій населення в житлове будівництво створило багато проблем не лише самим
інвесторам-громадянам, а й юридичним особам — стратегічним інвесторам, які виступають партнерами у здійсненні проекту. Та й загальна атмосфера навколо цього питання була такою бурхливою, що це викликало реакцію панічного остраху в забудовників та їх партнерів: а не чи порушують вони встановлену заборону?Нагадаємо, що йдеться про чинну з
14.01.2006 р. редакцію ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність, яка обмежує способи інвестування (фінансування) в житлову нерухомість як фізичних, так і юридичних осіб.Із 23.07.2010 р. діє нова редакція цієї
статті Закону, затверджена Законом від 29.06.2010 р. № 2367-VI. Вона усунула раніше піддану фахівцями критиці логічну суперечність, наявну в попередній редакції цієї статті (редакція від 15.12.2005 р.).Ця суперечність полягала в тому, що зазначена частина (абзац)
статті, говорячи по суті про обмеження способів інвестування в житлову нерухомість, містила буквально таке: «об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва». У чинній редакції йдеться вже саме про способи інвестування (фінансування) об'єктів житлового будівництва.Але нас має зацікавити насамперед те, що стосується доповнення зазначеної частини
ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність щодо «інших способів інвестування, які визначаються виключно законами». Слід зауважити, що це доповнення є цілком справедливим, оскільки відсутність указівок із цього приводу викликала сумніви в таких законних способах інвестування в житлове будівництво, як створення житлово-будівельного кооперативу чи укладення таких цивільно-правових договорів, як попередній договір купівлі-продажу нерухомості, що будується, або договір спільної діяльності. Тепер же, з появою зазначеного уточнення, розставлено всі крапки над «і».Після того, як ми нагадали історію проблеми, перейдемо до питання про те, як договір спільної діяльності може бути використано для оформлення інвестиційних відносин.
Роль договору спільної діяльності в інвестиційних відносинах
У цьому підрозділі ми спробуємо розглянути, наскільки підходить такий договір для оформлення відносин із приватними інвесторами — громадянами. Що стосується можливостей, які містить договір про спільну діяльність для оформлення партнерських відносин у будівництві, то про це ми вже писали (див.
статтю «Спільна діяльність у будівництві. Цивільно-правові аспекти» // «Будівельна бухгалтерія», 2010, № 4, с. 33).Водночас підкреслимо, що саме при оформленні відносин між конституціональними інвесторами укладення договору про спільну діяльність є виправданим. Конструкція такого договору передбачає участь у такій діяльності суб'єктів господарювання на рівних умовах — пригадаємо, за договором вони так і називаються —
«товариші».Власне конструкція договору про спільну діяльність також може викликати певні труднощі. Юридично вона не така проста, як здається на перший погляд. Звернемося до тексту листа, що нами коментується (див. с. 12). У ньому вказується на такі аспекти (ознаки) договору про спільну діяльність, як розподіл між учасниками спільної діяльності загальних витрат і збитків від спільної діяльності, а також прибутку від її проведення.
Звичайно ж, зазначених обмежень можна уникнути, якщо будувати економічну модель спільної діяльності не як прибуткову, а як витратну, — коли результат її проведення розподіляється не у грошовому, а в матеріальному виразі (приміщення). Але про це також необхідно пам'ятати, починаючи спільну діяльність.
Додаткові труднощі здійснення спільної діяльності за договором можуть виникнути внаслідок складності ведення бухгалтерського та податкового обліку в спільній діяльності.
Чинний
ПК увібрав до себе концепцію, що застосовувалася податковим законодавством до спільної діяльності. Згідно з п.п. 14.1.139 ст. 139 ПК облік результатів спільної діяльності без створення юридичної особи ведеться її учасником, уповноваженим на це договором, окремо від обліку результатів господарської діяльності самого учасника. Порядок податкового обліку та звітності результатів ведення спільної діяльності встановлюється центральним податковим органом. Наказ ДПАУ від 28.02.2011 № 113 установлює вимоги про форму декларації та порядок ведення результатів спільної діяльності. Крім того, спільна діяльність береться податковим органом на облік як окремий платник податків особливого виду. На сьогодні це регулюється наказом ДПАУ 22.12.2010 р. № 979.Отже, інколи один лише факт, що ускладниться ведення бухгалтерської та податкової звітності, здатний відштовхнути від прийняття рішення на користь спільної діяльності навіть між стратегічними партнерами.
Щодо можливості укладення такого договору безпосередньо з інвесторами, це також відіграє свою роль, але не тільки це може відштовхувати від використання такої моделі правовідносин з інвесторами.
З точки зору цивільного законодавства, юридична особа, яка має великі фінансові можливості, та фізична особа — громадянин формально рівні. Обоє виступають у майновому обороті як незалежні товаровласники, особи, яка мають власну волю та необхідні для здійснення операцій
право- і дієздатність. Однак усім очевидно, що вони мають абсолютно різні можливості в реалізації та захисті своїх прав. Громадянин — фізична особа зазвичай є слабкішою стороною в договорі. Власне, тому Закон і захищає його права особливими правовими засобами, що підсилюють його правове становище, як, наприклад, захист прав громадян-споживачів.Водночас, знову ж таки формально, з точки зору
Закону, немає жодних перешкод укладати такий договір із громадянином. Проблема тут знаходиться в іншій площині — в оформленні (якщо хочете, в адмініструванні) таких відносин з кожним наступним покупцем. Як ми покажемо нижче, у договорі велике значення має особистісно-довірчий елемент між його учасниками, що викликає запитання: як оформляти вступ кожного наступного інвестора?Вступ до вже укладеного договору кожного нового учасника формально вимагатиме його перепідписання всіма попередніми. Такий договір не є відкритим для вступу дедалі нових учасників. Саме адміністрування таких відносин викликало труднощі у спробах використовувати модель договору про спільну діяльність в оформленні залучення інвестицій від громадян. Спробуйте натякнути інвестору, що він укотре мусить перепідписати договір, — і ви відчуєте помітну недовіру з боку ваших інвесторів.
Існує, звичайно, й інший варіант вирішення цієї проблеми — спробувати зробити такий договір штучно відкритим для вступу нових учасників шляхом підписання із забудовником додаткових угод після першого укладення договору про спільну діяльність. Але така конструкція юридично не бездоганна. І потім, що робити з реєстрацією такого договору в податковій? Не йти ж туди кожного разу, коли договір зазнає зміни!
Використання моделі залучення інвестицій передбачає, що на фактичне здійснення загальних справ та ведення обліку результатів діяльності буде уповноважено, як нам зрозуміло, забудовника, а роль громадянина буде зведено до здійснення грошового внеску.
Водночас, як уже згадувалося, правовою природою договору про спільну діяльність визначається, що кожен наступний учасник спільної діяльності має стати повноправним партнером її здійснення —
товаришем. Наведемо, наприклад, такі положення законодавства:— при веденні справ кожен учасник має право виступати від імені всіх товаришів, якщо договором не передбачено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками, для чого їм видається довіреність іншими учасниками (
ч. 1 і 2 ст. 1135 ЦК);— рішення щодо спільних справ приймаються учасниками за спільною згодою, якщо договором не передбачено інше (
ч. 5 ст. 1135 ЦК);— кожен учасник спільної діяльності має право ознайомлюватися з інформацією щодо її проведення, а умова договору про відмову від такого права є нікчемною (
ст. 1136 ЦК);—
однією з підстав припинення спільної діяльності є відмова одного з учасників від її проведення, якщо домовленістю між іншими її учасниками не передбачено збереження договору щодо цих учасників (ч.1 ст. 1141 ЦК).Із наведеного видно, що відносини між учасниками за договором простого товариства мають виражений особистісно-довірчий характер. І нехай договір, що реально укладається з інвестором, матиме відповідні застереження і в ньому заздалегідь буде виражено згоду на ведення загальних справ забудовником від імені кожного учасника та буде видано відповідну довіреність, а також на збереження договору щодо інших учасників у разі виходу з договору тощо. Усе це не позбавляє його права ознайомлюватися з документами про ведення справ спільної діяльності, тож, вважаємо, це також буде сильним стримуючим чинником для забудовників.
Підбиваємо підсумки
Описані нами труднощі в частині укладення договорів спільної діяльності для оформлення інвестиційних відносин з громадянами дозволяють зробити такі висновки. Ця конструкція для залучення інвестицій у масових масштабах не придатна. Єдине, де такий договір може бути використано з указаною метою, це при будівництві приватних котеджів і, можливо,
таунхаузів — будинків на дві, чотири сім'ї.Водночас неоціненна роль договору про спільну діяльність у сфері його традиційного використання — як уже зазначалося, це оформлення партнерських відносин між учасниками будівельних проектів. Тепер, коли не потрібно нікого переконувати в законності такого договору, сподіваємося, що він знову зацікавить великі інвестиційні компанії.
