Договор о совместной деятельности по строительству жилья. Застройщики, будьте осторожны!
Письмо Минрегионстроя от 05.01.2011 г. № 16-12/42/0/6-11
<...>
Назначением инвестиционного договора строительства жилья является инвестирование, в том числе и в виде денежных средств (финансирования), реализации инвестиционного проекта строительства объекта жилищного строительства.
Объектом инвестирования по такому договору может быть объект жилищного строительства в целом, отдельная его часть (корпус, этаж и т. п.) или отдельное помещение (квартира, офис, машино-место), являющееся частью целостного объекта жилищного строительства.
Нормами части третьей статьи 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» установлено ограничение по инвестированию и финансированию строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе и в управление, которое может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, а также путем выпуска целевых облигаций, выполнение обязательств по которым обеспечивается единицей такой недвижимости.
Следовательно, застройщик не может непосредственно заключать с инвесторами (физическими и юридическими лицами) договоры о финансировании строительства объекта жилого назначения.
Однако действующим законодательством не запрещено осуществление строительства объектов жилья путем заключения договора о совместной деятельности.
Поскольку частью второй статьи 1130 Гражданского кодекса Украины (ГКУ) предусмотрено, что совместная деятельность может осуществляться как на основе объединения вкладов участников, так и без такого объединения, а вклады участников могут быть и в виде денежных средств, это значит, что по договору о совместной деятельности договорные стороны объединяют свои ресурсы, в том числе и финансовые, для достижения поставленной цели — строительства объекта жилого назначения.
Оформление договоров по финансированию объекта строительства жилья как договоров о совместной деятельности между соответствующими юридическими лицами, среди которых будет определено и лицо, выполняющее функции застройщика, должно учитывать нормы части первой статьи 1137 и части первой статьи 1139 ГКУ, согласно которым условия о полном освобождении участника договора о совместной деятельности от участия в возмещении совместных расходов либо убытков и лишении либо отказе участника совместной деятельности от права на часть прибыли являются ничтожными.
Соответственно, участник договора о совместной деятельности не только вносит средства на финансирование строительства соответствующего количества квартир, но и принимает на себя обязательство по участию в возмещении расходов и убытков, связанных с реализацией инвестиционного проекта, и участию в распределении прибыли, полученной от реализации такого инвестиционного проекта.
Следовательно, существенным для договоров о совместной деятельности по реализации инвестиционных проектов строительства жилых объектов является не условие о сотрудничестве в сфере дальнейшей эксплуатации построенного объекта жилья (такое условие может быть принято как договорными сторонами, принимавшими участие в реализации проекта строительства, исходя из особенностей своей хозяйственной деятельности и требований по эксплуатации построенного объекта, так и новыми собственниками помещений в построенном жилом объекте), а, как отмечалось выше, условие по принятию на себя договорными сторонами имущественных обязательств по соответствующим рискам по реализации инвестиционного проекта строительства жилья и их участию в распределении прибыли, полученной от реализации такого проекта.
Неучет указанных обстоятельств застройщиком при заключении им договоров с физическими и юридическими лицами о совместной деятельности по строительству объекта жилого назначения может стать основанием для обоснования незаконности использования такой схемы привлечения финансовых ресурсов для реализации проектов строительства жилых объектов.
И. о. первого заместителя министра А. Беркута
Комментарий
Комментируемое
письмо посвящено следующему вопросу.Застройщик возводит жилой дом. С инвесторами он заключает договоры о совместной деятельности по строительству жилья, в которых предусмотрено сотрудничество в сфере дальнейшей эксплуатации построенного объекта недвижимости. Согласно условиям этих договоров инвесторы вносят на счет совместной деятельности деньги, которыми по договору распоряжается застройщик с целью строительства жилья. В договоре о совместной деятельности указано, что после окончания строительства квартиры распределяются в собственность участников совместной деятельности пропорционально их взносам в совместную деятельность. Противоречит ли такая схема финансирования
ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.11.1991 г. № 1560-ХІІ (далее — Закон об инвестиционной деятельности)?Напомним, что
ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности устанавливает, что инвестирование и финансирование строительства объектов жилого строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, а также путем выпуска целевых облигаций, выполнение обязательств по которым обеспечивается единицей такой недвижимости. Другие способы финансирования строительства таких объектов определяются исключительно законом.В комментируемом
письме Минрегионстрой занимает достаточно осторожную позицию. С одной стороны, министерство вполне обоснованно констатирует, что действующим законодательством не запрещено строительство жилья путем заключения договоров о совместной деятельности, что, кстати говоря, соответствует сложившейся судебной практике. Кроме того, по мнению ВХСУ, строительство жилья на основании договора о совместной деятельности между юридическими лицами, одно из которых уполномочено выполнять функции заказчика, не противоречит законодательству, в том числе и ст. 4 Закона о совместной деятельности (см. постановление ВХСУ от 25.06.2007 г. № 23/581).С другой стороны, Минрегионстрой настаивает на том, что подобная схема является правомерной, когда роль участника совместной деятельности не сводится к внесению денег для финансирования строительства соответствующего количества квартир (иначе такая деятельность подпадает под действие
ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности), а заключается также и в принятии на себя обязательств по участию в возмещении затрат и убытков, связанных с реализацией инвестиционного проекта, и участия в распределении прибыли, полученной от реализации такого инвестиционного проекта. Если же таких условий в договоре нет, то, по мнению министерства, это может быть основанием для того, чтобы вести речь о незаконности заключенных застройщиком договоров. При этом положение о дальнейшей совместной эксплуатации построенного жилья значения иметь не будет. Фактически аналогичная мысль уже высказывалась Минрегионстроем в письме от 03.04.2006 г. № 11/8-375, где министерство настаивало на том, что законодательством запрещено привлечение средств населения и предприятий на строительство жилья непосредственно строительными компаниями и может осуществляться исключительно через финансовые учреждения при наличии разрешения на осуществление финансовой деятельности.Признавая определенную взвешенность подобной позиции Минрегионстроя, не можем не отметить, что для обоснования нераспространения на указанную выше схему финансирования строительства жилья можно привести и более широкую аргументацию.
В комментируемом
письме Минрегионстрой цитирует ст. 1130 Гражданского кодекса Украины (далее — ГК). Исходя из содержания данной статьи, можно сделать вывод, что в отношениях совместной деятельности отсутствует элемент привлечения денежных средств от физических и юридических лиц со стороны застройщика, так как речь идет именно об объединении (координации) усилий равноправных сторон для достижения определенной цели — строительства жилого дома (с одинаковой степенью правоты можно говорить о том, что застройщик нуждается в денежных средствах юрлиц и физлиц для строительства, или о том, что эти лица нуждаются в производственных мощностях застройщика для строительства жилья).Кроме того, об отсутствии привлечения свидетельствует и тот факт, что построенное в результате совместной деятельности жилье не переходит в собственность застройщика, а является общей долевой собственностью участников совместной деятельности пропорционально их вкладам, если иное не предусмотрено договором (
ч. 1 ст. 1134 ГК), т. е. опять же, застройщик не привлекает необходимые ему для строительства средства, чтоб затем, реализовав построенные объекты, их вернуть и получить прибыль, а участники совместной деятельности осуществляют необходимые действия, направленные на обеспечение строительства интересующего их объекта.Таким образом, на наш взгляд, обосновать незаконность указанной в вопросе схемы строительства объектов жилой недвижимости путем заключения договора о совместной деятельности будет достаточно трудно (как уже говорилось, Минрегионстрой на этом не настаивает). Однако с целью избежать излишнего внимания контролирующих органов в заключаемых договорах следует отображать условия, предусмотренные
ч. 2 ст. 1131 ГК, с тем чтобы физлица-инвесторы хотя бы формально осуществляли организационные мероприятия в процессе строительства, а также несли те риски, о которых Мирегионстрой говорит в комментируемом письме.
Дмитрий Вовк
