Долгожданные изменения к Закону о госзакупках
Валерия Константинова, экономист-аналитик ИД «Фактор»
Очередные изменения законодательства в сфере государственных закупок — сколько времени их ждали, столько теперь будут думать, что с ними делать. О видоизмененном Законе о госзакупках сегодня и пойдет речь.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
КоАП
— Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-Х.БКУ
— Бюджетный кодекс Украины от 08.07.2010 г. № 2456-VI.НКУ
— Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.Закон № 2289
— Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI.Закон № 3681
— Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам государственных закупок» от 05.07.2011 г. № 3681-VI.
28 июля 2011 года Президент Украины таки подписал
Закон № 3681. Указанным нормативно-правовым актом вносятся изменения в Закон № 2289.Принятие данного
Закона вызвало широкий резонанс. Об этом свидетельствует даже то, что споры продолжались полгода, и в них участвовали специалисты как в Украине — друг с другом, так и в Европе — с нами. Приведем хронологию рассмотрения и принятия Закона № 3681:31.12.2010 г. —
законопроект № 7532 вносится в ВРУ по инициативе Кабмина.В конце января 2011 года Всемирный банк (ВБ) и Европейский союз (ЕС) приняли решения о приостановлении финансирования проектов по оказанию Украине консультационной помощи в разработке законодательства о госзакупках;
15.03.2011 г. — ВРУ в первом чтении принимает
законопроект № 7532;05.04.2011 г. — профильный комитет ВРУ принимает правки, инициированные общественностью;
начало апреля 2011 года — депутаты получают законопроект со всеми правками, кардинально отличающимися от тех, за которые голосовали в марте;
11.05.2011 — на заседании профильного комитета ВРУ почти все правки, инициированные общественностью, были отменены;
12.05.2011 г. — на рассмотрение законопроекта на заседании ВРУ не хватило времени;
17.05.2011 г. —
Закон принят во втором чтении;26.05.2011 г. — глава Представительства ЕС в Украине сообщает, что в ближайшее время ЕС совместно с ВБ предоставит Украине заключение по оценке правок в
Закон № 2289;14.06.2011 г. — Президент Украины ветирует
Закон и отправляет на доработку ВРУ вместе со своими предложениями;08.07.2011 г. — Парламент принимает
Закон с учетом всех предложений Президента;28.07.2011 г. —
Закон подписан Президентом Украины. Он вступит в силу через 60 дней после своего официального опубликования, т. е. с 3 октября 2011 года (опубликован в газете «Голос Украины» от 03.08.2011 г. № 142).
Как указано в самом
Законе № 2289, целью его принятия являются создание конкурентной среды в сфере государственных закупок, предотвращение проявлений коррупции в этой сфере, развитие добросовестной конкуренции и обеспечение рационального и эффективного использования государственных средств. И в настоящий момент трудно сказать, насколько указанные цели достигаются, однако однозначно можно утверждать, что действующее законодательство в сфере госзакупок действительно вызывает трудности в его практическом применении. Каким бы основным документом — будь то положение Кабмина, будь то закон, — ни регулировалась бы эта сфера, она постоянно претерпевает изменения и соответственно вынуждает распорядителей государственных средств «держать руку на пульсе». Итак, давайте посмотрим, чего же ожидать от очередных изменений в сфере госзакупок.1. Средства предприятий и их объединений отныне не относятся к государственным средствам
, а это значит, что действие Закона № 2289 на них больше не распространяется. Однако не для всех. Предприятия, определенные в п. 21 ч. 1 ст. 1 Закона № 2289, таки подпадают под действие Закона в случае, если они соответствуют хотя бы одному из следующих признаков:1) предприятие пользуется налоговой льготой, предусмотренной налоговым, таможенным законодательством Украины, — в течение пользования такой льготой;
2) предприятие в соответствии с законом освобождено от обязанности уплачивать задолженность перед бюджетами, по единому взносу на общеобязательное государственное социальное страхование, по обязательствам перед фондами общеобязательного государственного социального страхования — в течение календарного года с даты такого освобождения;
3) предприятие получает прямую либо опосредованную бюджетную поддержку, в том числе в виде компенсации части расходов или возмещения процентов по кредитам, — в течение календарного года с даты получения бюджетной поддержки.
Напомним, что в
п. 21 ч. 1 ст. 1 Закона № 2289 речь идет о:предприятиях
, образованных в установленном порядке органами государственной власти, органами власти АР Крым либо органами местного самоуправления и уполномоченных на получение государственных средств, принятие по ним обязательств и осуществление платежей,в том числе
государственных, казенных, коммунальных предприятиях,а также
хозяйственных обществах, в уставном капитале которых государственная либо коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 %, их дочерних предприятиях,а также
предприятиях, хозяйственных обществах, в уставном капитале которых 50 и более процентов принадлежат государственным, в том числе казенным, коммунальным предприятиям и хозяйственным обществам, в уставном капитале которых государственная или коммунальная часть акций (долей, паев) превышает 50 %, объединениях таких предприятий (хозяйственных обществ).Интересно, что такое «упрощение жизни предприятиям» вызвало почти у каждого госпредприятия вопрос: так распространяется ли на нас действие
Закона № 2289? Кроме того, что львиная часть госпредприятий пользуется теми или иными льготами, непонятно, что такое «бюджетная поддержка», ведь БКУ не содержит такого определения.Например, если предприятие является плательщиком НДС по нулевой ставке, можно ли отнести его к пользующимся налоговой льготой? Обратимся к
НКУ. В соответствии со ст. 30 НКУ налоговая льгота — это предусмотренное налоговым и таможенным законодательством освобождение плательщика налогов от обязанности по начислению и уплате налога и сбора, уплата им налога и сбора в меньшем размере при наличии оснований (особенностей, характеризующих определенную группу плательщиков налогов, вид их деятельности, объект налогообложения либо характер и общественное значение осуществляемых ими расходов). Налоговая льгота предоставляется, в частности, путем установления сниженной ставки налога и сбора. Следовательно, исходя из этих определений можно сделать вывод, что предприятие, имеющее налоговую льготу в виде обложения НДС по нулевой ставке, таки должно проводить процедуры закупки согласно Закону № 2289. Но для окончательных выводов все-таки целесообразно дождаться вступления в силу Закона № 3681 и соответствующих разъяснений по этому вопросу Министерства экономического развития и торговли Украины как Уполномоченного органа.2.
Кстати, относительно полномочий Министерства экономического развития и торговли Украины.Во-первых, поскольку применение процедуры закупки у одного участника больше не требует согласования с Уполномоченным органом (об этом подробно поговорим позже), то из перечня основных функций Минэкономразвития исключили согласование применения указанной процедуры.
Во-вторых, Минэкономразвития в своем
письме от 21.12.10 г. № 3302-27/15114-07 обращало внимание заинтересованных лиц на то, что Законом № 2289 Министерству не предоставлены правовые основания для осуществления контрольных мероприятий. Вместе с тем п. 19 ст. 8 Закона № 2289 содержал норму, согласно которой Минэкономразвития необходимо было разработать и утвердить порядок осуществления контроля за соблюдением законодательства в сфере закупок. Изменениями, вносимыми в указанную статью, эта несогласованность исключена. Отныне Минэкономразвития должно утвердить порядок осуществления мониторинга закупок — ведь одним из главных заданий Минэкономразвития, как Уполномоченного органа, является осуществление мониторинга сферы госзакупок. Для выполнения указанной задачи Минэкономразвития предоставлено право получать от предприятий, учреждений, организаций, а также органов, осуществляющих государственное регулирование и контроль в сфере закупок, правоохранительных органов необходимые ему документы и информацию. Предоставление этих документов на запрос Минэкономразвития указанные субъекты должны осуществить в течение пяти дней со дня его получения. При этом в случае выявления Министерством нарушений законодательства госзакупок оно имеет право только давать рекомендации по их устранению.3
. Добавилось задач и Антимонопольному комитету Украины (АМКУ) как органу обжалования. Если раньше после принятия решения по жалобе он должен был в течение дня направить его Минэкономразвития, субъекту обжалования и заказчику, действия которого обжалуются, то теперь АМКУ должен обеспечить предоставление экземпляра решения также Государственной казначейской службе и редакции официального печатного издания по вопросам государственных закупок, т. е. редакции «Вестника государственных закупок» (далее — «ВГЗ»).4.
Положительным моментом является положение, согласно которому органы, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок, не имеют права вмешиваться в проведение процедур закупок. Однако остается только догадываться, как это положение будет реализовываться на практике. Да, Закон, конечно, имеет большую силу, но, например, те же органы контрольно-ревизионного управления при осуществлении контрольного мероприятия имеют право проверять плановые документы по закупкам, хозяйственные договоры, финансово-хозяйственные операции, первичные и сводные учетные документы, финансовую и статистическую отчетность, документацию конкурсных торгов и другие документы, касающиеся проведения процедур закупок на всех стадиях их осуществления в соответствии с п. 5 приказа ГлавКРУ «Об утверждении Методических рекомендаций по проведению органами государственной контрольно-ревизионной службы проверок государственных закупок, осуществляемых в соответствии с Законом Украины «Об осуществлении государственных закупок» при проведении государственного финансового контроля» от 28.02.2011 г. № 44.5
. Перечень предметов закупки, не подпадающих под действие Закона № 2289 , таки расширен. Как ни протестовало европейское сообщество вместе со Всемирным банком, и даже приостанавливало финансирование и методическую помощь Украине из-за выведения из-под действия Закона № 2289 значительного количества предметов закупки, их, однако, вывели. Помнится, что ЕС был против даже тех изменений, когда в марте из-под действия Закона № 2289 вывели закупку коммунальных услуг (электроэнергию, централизованное водоснабжение и водоотведение и т. д.). Но перечень все-таки увеличился — возможно, договорились? Итак, исчерпывающий перечень предметов закупки, на которые действие Закона № 2289 не распространяется, указан в ч. 3 ст. 2 Закона № 2289. Среди интересных для заказчиков позиций:— услуги по аренде нежилых помещений, находящихся в государственной и коммунальной собственности, для размещения бюджетных учреждений и т. п.;
— объекты государственного ценового регулирования и услуги, закупка которых осуществляется Аграрным фондом в соответствии с
Законом Украины «О государственной поддержке сельского хозяйства Украины» от 24.06.2004 г. № 1877-IV.6. Коммунальные услуги снова в
Законе, по крайней мере, пока. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 2 Закона № 2289 особенности осуществления закупки:1) юридическими лицами, осуществляющими деятельность в сферах, определенных
ст. 5 Закона Украины «О природных монополиях» от 20.04.2000 г. № 1682-III;2) в частности, таких товаров, работ и услуг, как:
— нефть или нефтепродукты сырые;
— электрическая энергия, услуги по ее поставке, передаче и распределению;
— централизованная поставка тепловой энергии;
— природный и нефтяной газ и услуги по его транспортировке, распределению и поставке;
— услуги почтовой связи, почтовые марки и маркированные конверты;
— телекоммуникационные услуги, в том числе по ретрансляции радио- и телесигналов (за исключением услуг мобильной связи и услуг интернет-провайдеров);
— услуги международных финансовых организаций, связанные с привлечением их кредитов (займов);
— услуги по централизованному водоснабжению и водоотведению,
должны определяться отдельными законами. В то же время до принятия данных законов в соответствии с
ч. 2 Заключительных положений Закона № 3681 закупка указанных выше предметов будет осуществляться согласно Закону № 2289.7.
Обучение членов комитета конкурсных торгов. Раньше все члены комитета должны были проходить обучение в сфере госзакупок. Со вступлением в силу изменений к Закону № 2289 — только председатель и секретарь комитета. Обязательного прохождения обучения всеми членами комитета ст. 11 Закона № 2289 больше не требует. Кстати, порядок прохождения такого обучения должен установить Уполномоченный орган, но указанный порядок до сих пор не утвержден.8.
Относительно опубликования информации в «ВГЗ» и обнародования на веб-портале Уполномоченного органа (https://tender.me.gov.ua) документов, сопровождающих конкурсные торги. Так, несколько изменен перечень документов, которые следует опубликовывать и обнародовать. Следовательно, в «ВГЗ» наряду с теми документами, которые подлежали обнародованию, также публикуются:— уведомление об акцепте предложения по результатам процедуры закупки у одного участника;
— сведения о рамочном соглашении, по которому заключен договор о закупке (в случае проведения закупки по рамочным соглашениям).
На веб-портале обнародуется:
— уведомление об акцепте предложения по результатам процедуры закупки у одного участника.
Не требуют обнародования сведения о решении Уполномоченного органа о согласовании либо отказе в согласовании применения процедуры закупки (в случае применения процедуры закупки у одного участника, поскольку, как мы уже отмечали, Минэкономразвития больше не занимается согласованием указанной процедуры).
Дополнительно к списку исключений относятся:
— уведомление участников о результатах процедуры закупки, которое необходимо было обнародовать в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об определении победителя процедуры закупки;
— уведомление о результатах проведения предварительной квалификации (требовало обнародования в течение 3 рабочих дней после ее завершения);
— информация об одностороннем расторжении договора о закупке (при наличии), которую необходимо было обнародовать в течение 5 рабочих дней со дня принятия такого решения.
9.
Дополнена ст. 29 Закона № 2289. Так, в случае отклонения предложения конкурсных торгов участника ему необходимо сообщить об этом с указанием аргументированных оснований.10.
«Закупка на принципах координации» (ст. 13 Закона № 2289), существовавшая ранее, отныне видоизменилась и называется «закупка по рамочным соглашениям». Но в связи с тем, что перечень товаров и услуг, которые могут закупаться по рамочным соглашениям, как, в частности, и особенности выполнения рамочных соглашений, порядок определения генеральных заказчиков и взаимодействия заказчиков с генеральным заказчиком по рамочным соглашениям, еще не определены Кабмином, то пока преждевременно что-либо говорить о механизме применения этой новой нормы ст. 13 Закона № 2289.11.
Установлен новый механизм применения процедуры закупки у одного участника. Итак, по порядку:1) отменена необходимость получения согласования Уполномоченного органа при применении указанной процедуры;
2) дополнено, что переговоры могут проходить не с одним участником, а с несколькими. Это значит, что процедура закупки у одного участника перестает быть неконкурентной;
3) уточнены основания для применения процедуры закупки у одного участника.
Приведем исчерпывающий перечень случаев, когда процедура закупки у одного участника заказчиком может быть применена (
нововведения выделены полужирным шрифтом):— закупка произведений искусства или закупка, связанная с защитой прав интеллектуальной собственности, либо заключение договора о закупке с победителем архитектурного или художественного конкурса;
— отсутствие конкуренции (в том числе по техническим причинам) на товары, работы либо услуги, которые могут быть поставлены, выполнены или предоставлены только определенным поставщиком (исполнителем), при отсутствии при этом альтернативы;
—
неотложная потребность в осуществлении закупки в связи с возникновением особых экономических или социальных обстоятельств, исключающих возможность соблюдения заказчиками сроков для проведения процедур конкурсных торгов, в частности связанных с немедленной ликвидацией последствий чрезвычайных ситуаций техногенного и природного характера, а также предоставлением в установленном порядке Украиной гуманитарной помощи другим государствам;— если заказчиком была дважды отменена процедура закупки из-за отсутствия достаточного количества участников;
—
необходимость осуществить дополнительную закупку у того же поставщика с целью унификации, стандартизации или обеспечения совместимости с имеющимися товарами, технологиями, работами либо услугами, если замена предыдущего поставщика (исполнителя работ, предоставителя услуг) может привести к несовместимости или возникновению проблем технического характера, связанных с эксплуатацией и обслуживанием;—
закупка товаров на товарных биржах;—
закупка товаров в случае прекращения хозяйственной деятельности, в частности в результате банкротства, по договоренности с кредиторами;4) установлен срок для определения победителя процедуры закупки у одного участника: он не должен превышать
5 дней со дня опубликования в «ВГЗ» информации о применении процедуры закупки у одного участника (по форме, утвержденной приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 922, далее — приказ № 922). При этом заказчику теперь придется публиковать в «ВГЗ» и размещать на веб-портале уведомление об акцепте предложения (форма утверждена приказом № 922). Указанные опубликование и обнародование необходимо осуществить в течение 3 рабочих дней со дня принятия решения об определении победителя.12.
Хотя случаев изменения существенных условий договора стало больше по сравнению с предыдущей редакцией ст. 40 Закона № 2289, все равно увеличение суммы, определенной в договоре, не разрешается. Приведем эти случаи:— уменьшение объемов закупки, в частности, с учетом фактического объема расходов заказчика;
— изменение цены за единицу товара не более чем на 10 % в случае колебания цены такого товара на рынке при условии, что указанное изменение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре, и произойдет не ранее трех месяцев со дня его заключения;
— улучшение качества предмета закупки при условии, что такое улучшение не приведет к увеличению суммы, определенной в договоре;
— продление срока действия договора и выполнения обязательств по передаче товара, выполнению работ, предоставлению услуг при возникновении документально подтвержденных объективных обстоятельств, повлекших за собой такое продление, в том числе форс-мажорных обстоятельств, задержки финансирования расходов заказчика при условии, что такие изменения не приведут к увеличению суммы, определенной в договоре;
— изменение условий в связи с применением положений
ч. 6 ст. 40 Закона № 2289. При этом новая редакция ч. 6 ст. 40 содержит норму, которая решит проблему по закупке в начале нового бюджетного года, т. е. установлено, что действие договора о закупке может продлеваться на срок, достаточный для проведения процедуры закупки в начале следующего года, в объеме, не превышающем 20 процентов суммы, определенной в договоре, заключенном в предыдущем году, если расходы на эту цель утверждены в установленном порядке.13.
И напоследок: изменения вносятся и в КоАП, в соответствии с которыми размер штрафов, налагаемых в случае нарушения законодательства об осуществлении закупки товаров, работ и услуг за государственные средства согласно ст. 16414, увеличивается почти вдвое. Приведем хронологию роста размера административных штрафов в таблице:
| До 30.07.10 г. | После 30.07.10 г. | С 03.10.2011 г. |
| Совершение нарушений, предусмотренных ст. 16414 КоАП (административное взыскание за совершение правонарушения, предусмотренного ст. 16414 КоАП, может быть наложено в течение трех месяцев со дня выявления, но не позднее двух лет со дня его совершения) | ||
| От ста пятидесяти не облагаемых налогом минимумов (2550 грн.) до трехсот пятидесяти (5950 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан | От трехсот не облагаемых налогом минимумов (5100 грн.) до семисот (11900 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан | От семисот (11900 грн.) до тысячи (17000 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан |
| Те же действия, совершенные повторно в течение года после наложения административного взыскания за одно из правонарушений, указанных в ч. 1 ст. 164 14, — влекут за собой наложение штрафа на должностных лиц: | ||
| От трехсот пятидесяти (5950 грн.) до пятисот (8500 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан | От семисот (11900 грн.) до тысячи (17000 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан | От тысячи (17000 грн.) до тысячи пятисот (25500 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан |
