Довгоочікувані зміни до Закону про держзакупівлі
Валерія Константинова, економіст-аналітик ВБ «Фактор»
Чергові зміни до законодавства сфери державних закупівель — скільки часу на них чекали, стільки часу й будуть думати, що тепер з ними робити? Про видозмінений Закон про держзакупівлі далі мова.
Документи статті
КпАП
— Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-Х.БКУ
— Бюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.ПКУ
— Податковий кодекс України від02.12.2010 р. № 2755-VI.Закон № 2289
— Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI.Закон № 3681
— Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань державних закупівель» від 05.07.2011 р. № 3681-VI.
28 липня 2011 року Президент України таки підписав Закон № 3681. Зазначеним нормативно-правовим актом вносяться зміни до Закону № 2289.
Прийняття цього Закону спричинило багато галасу навколо себе. Про це можна говорити навіть з того, що півроку йшли суперечки у відповідних колах, при цьому сперечалися фахівці, як у нас в України, так і в Європі. Наведемо хронологію розгляду та прийняття Закону № 3681:
31.12.2010 р. — законопроект № 7532 вноситься до ВРУ за ініціативою Кабміну.
Наприкінці січня 2011 року Всесвітній банк (ВБ) та Європейський союз (ЄС) прийняли рішення щодо призупинення фінансування проектів щодо надання Україні консультаційної допомоги в розробці законодавства про держзакупівлі;
15.03.2011 р. — ВРУ в першому читанні приймає законопроект № 7532;
05.04.2011 р. — Профільний комітет ВРУ приймає правки, які ініціює громадськість.
Початок квітня 2011 р. — депутати отримують законопроект з усіма правками, які кардинально різняться від тих, за які голосували у березні.
11.05.2011 р. — на засіданні профільного комітету ВРУ майже всі правки, ініційовані громадськістю, були відмінені.
12.05.2011 р. — на розгляд законопроекту на засіданні ВРУ не вистачило часу.
17.05.2011 р. — Закон прийнято у другому чи-танні.
26.05.2011 р. — Голова Представництва ЄС в Україні повідомляє, що найближчим часом ЄС разом з ВБ надасть Україні висновок з оцінки правок щодо Закону № 2289.
14.06.2011 р. — Президент України ветує Закон та відправляє на доопрацювання ВРУ разом зі своїми пропозиціями.
08.07.2011 р. — Парламент приймає Закон з урахуванням всіх пропозицій Президента.
28.07.2011 р. — Закон підписано Президентом України. Він вступить у дію через 60 днів після його офіційного опублікування, тобто з 3 жовтня 2011 року (опубліковано в газеті «Голос України» від 03.08.2011 р. № 142).
Як зазначено у самому Законі № 2289, метою його прийняття є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів. І зараз важко сказати, наскільки зазначені цілі досягаються, проте однозначно можна стверджувати, що чинне законодавство у сфері держзакупівель дійсно викликає труднощі в його практичному застосуванні. Яким би основним документом: будь то положення Кабміну, будь то закон, — не регулювалася б ця сфера, вона постійно зазнає змін та відповідно змушує розпорядників державних коштів «тримати руку на пульсі». Отже, давайте подивимося, чого ж чекати від чергових змін у сфері держзакупівель.
1. Кошти підприємств та їх об’єднань відтепер не належать до державних коштів
, а це означає, що дія Закону № 2289 на них більше не розповсюджується. Проте не для всіх. Підприємства, що визначені у п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 2289, таки підпадають під дію Закону у разі, якщо вони відповідають хоча б одній з таких ознак:1) підприємство користується податковою пільгою, передбаченою податковим, митним законодавством України, — протягом користування такою пільгою;
2) підприємство відповідно до закону звільнено від обов'язку сплачувати заборгованість перед бюджетами, за єдиним внеском на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, за зобов'язаннями перед фондами загальнообов'язкового державного соціального страхування — протягом календарного року від дати такого звільнення;
3) отримує пряму або опосередковану бюджетну підтримку, в тому числі у вигляді компенсації частини витрат або відшкодування відсотків за кредитами, — протягом календарного року від дати одержання бюджетної підтримки.
Нагадаємо, що у
п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 2289 йдеться пропідприємства
, утворені в установленому порядку органами державної влади , органами влади АР Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов'язань і здійснення платежів,у тому числі
державні, казенні, комунальні підприємства ,а також
господарські товариства, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %, їх дочірні підприємства,а також
підприємства, господарські товариства, у статутному капіталі яких 50 % і більше відсотків належить державним, у тому числі казенним, комунальним підприємствам та господарським товариствам, у статутному капіталі яких державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %, об'єднання таких підприємств (господарських товариств).Цікаво, що таке «спрощення життя підприємствам» викликало майже у кожного держпідприємства запитання: так розповсюджується на нас дія
Закону № 2289 чи ні? Окрім того, що левова частина держпідприємств користується тими чи іншими пільгами, не зрозуміло, що таке «бюджетна підтримка», адже БКУ не містить такого визначення.Наприклад, якщо підприємство є платником ПДВ за нульовою ставкою — чи можна його віднести до такого, що користується податковою пільгою? Звернемось до
ПКУ. Відповідно до ст. 30 ПКУ податкова пільга — це передбачене податковим та митним законодавством звільнення платника податків від обов'язку щодо нарахування та сплати податку та збору, сплата ним податку та збору в меншому розмірі за наявності підстав (особливостей, що характеризують певну групу платників податків, вид їх діяльності, об'єкт оподаткування або характер та суспільне значення здійснюваних ними витрат). Податкова пільга надається, зокрема шляхом встановлення зниженої ставки податку та збору. Отже, виходячи з цих визначень, можна зробити висновок, що підприємство, яке має податкову пільгу у вигляді оподаткування ПДВ за нульовою ставкою, таки повинно проводити процедури закупівлі згідно з Законом № 2289. Але для остаточних висновків все ж таки доцільно дочекатись набрання чинності Законом № 3681 та відповідних роз’яснень з цього питання Міністерства економічного розвитку і торгівлі України як уповноваженого органу.2.
До речі, щодо повноважень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.По-перше, оскільки застосування процедури закупівлі у одного учасника більше не потребує погодження з Уповноваженим органом (про це детально поговоримо пізніше), то з переліку основних функцій Мінекономрозвитку виключили погодження застосування зазначеної процедури.
По-друге, Мінекономрозвитку у своєму
листі від 21.12.10 р. № 3302-27/15114-07 звертало увагу зацікавлених осіб на те, що Законом № 2289 не надано міністерству правових підстав для здійснення контрольних заходів. Разом з тим, п. 19 ст. 8 Закону № 2289 містив норму, згідно з якою Мінекономрозвитку необхідно було розробити та затвердити порядок здійснення контролю за додержанням законодавства у сфері закупівель. Змінами, що вносяться до зазначеної статті, цю неузгодженість виключено. Відтепер Мінекономрозвитку повинно затвердити порядок здійснення моніторингу закупівель — адже одним з головних завдань Мінекономрозвитку як Уповноваженого органу є здійснення моніторингу сфери держзакупівель. Для виконання зазначеного завдання Мінекономрозвитку надано право отримувати від підприємств, установ, організацій, а також органів, які здійснюють державне регулювання і контроль у сфері закупівель, правоохоронних органів необхідні йому документи та інформацію. Подання цих документів на запит Мінекономрозвитку зазначені суб’єкти повинні здійснити впродовж 5 днів з дня його отримання. При цьому у разі виявлення Міністерством порушень законодавства з питань держзакупівель воно має право лише надати рекомендації щодо їх усунення.3
. Завдань додалося й Антимонопольному комітету України (АМКУ) як органу оскарження. Якщо раніше після прийняття рішення за скаргою він повинен був впродовж дня відправити його Мінекономрозвитку, суб’єкту оскарження та замовнику, дії якого оскаржуються, то тепер АМКУ повинен забезпечити надання примірника рішення також Державній казначейській службі та редакції офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, тобто редакції «Вісника державних закупівель» (далі — «ВДЗ»).4.
Позитивним є положення, згідно з яким органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель. Але залишається тільки здогадуватися, як це положення буде реалізовуватися на практиці? Так, Закон, звичайно, має більшу силу, але, наприклад, ті ж самі органи контрольно-ревізійного управління при здійсненні контрольного заходу мають право перевіряти планові документи із закупівель, господарські договори, фінансово-господарські операції, первинні та зведені облікові документи, фінансову і статистичну звітність, документацію конкурсних торгів та інші документи, що стосуються проведення процедур закупівель на всіх стадіях їх здійснення відповідно до п. 5 наказу ГоловКРУ «Про затвердження Методичних рекомендацій з проведення органами державної контрольно-ревізійної служби перевірок державних закупівель, що здійснюються відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» під час проведення державного фінансового контролю» від 28.02.2011 р. № 44.5
. Перелік предметів закупівлі, які не підпадають під дію Закону № 2289, таки розширено. Як не протестувала європейська спільнота разом з Всесвітнім банком і навіть призупиняла фінансування та методичну допомогу Україні через виведення з-під дії Закону № 2289 значної кількості предметів закупівлі, — їх таки вивели. Пам’ятається, що ЄС були проти навіть тих змін, коли у березні з-під дії Закону № 2289 вивели закупівлю комунальних послуг (електроенергію, централізоване водопостачання та водовідведення тощо). Однак перелік таки збільшився, можливо, домовилися? Отже, вичерпний перелік предметів закупівлі, на які дія Закону № 2289 не розповсюджується, зазначено у ч. 3 ст. 2 Закону № 2289. Серед цікавих для замовників:— послуги з оренди нежитлових приміщень, які перебувають у державній та комунальній власності, для розміщення бюджетних установ тощо;
— об’єкти державного цінового регулювання і послуги, закупівля яких здійснюється Аграрним фондом відповідно до
Закону України «Про державну підтримку сільського господарства України» від 24.06.2004 р. № 1877-IV.6. Комунальні послуги знову в Законі,
принаймні поки що. Так, відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону № 2289 особливості здійснення закупівлі:1) юридичними особами, які провадять діяльність у сферах, визначених
статтею 5 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 р. № 1682-III;2) зокрема, таких товарів, робіт та послуг, як:
— нафта або нафтопродукти сирі;
— електрична енергія, послуги з її постачання, передачі та розподілу;
— централізоване постачання теплової енергії;
— природний і нафтовий газ та послуги з його транспортування, розподілу і постачання;
— послуги поштового зв’язку, поштові марки та марковані конверти;
— телекомунікаційні послуги, у тому числі з ретрансляції радіо- та телесигналів (за винятком послуг мобільного зв’язку та послуг інтернет-провайдерів);
— послуги міжнародних фінансових організацій, пов’язані із залученням їх кредитів (позик);
— послуги з централізованого водопостачання та водовідведення —
повинні визначатися окремими законами. Водночас до прийняття цих законів відповідно до
ч. 2 Прикінцевих положень Закону № 3681 закупівля зазначених вище товарів, послуг буде здійснюватися відповідно до норм Закону № 2289.7.
Навчання членів комітету конкурсних торгів. Раніше всі члени комітету повинні були проходити навчання у сфері держзакупівель. Зі вступом у дію змін до Закону № 2289 — тільки голова та секретар комітету. Обов’язкового проходження навчання всіма членами комітету ст. 11 Закону № 2289 більше не вимагає. До речі, порядок проходження такого навчання повинен встановити Уповноважений орган. Натомість, зазначеного порядку досі не затверджено.8.
Щодо опублікування інформації у «ВДЗ» та оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу (https://tender.me.gov.ua) документів, що супроводжують конкурсні торги. Так, дещо змінено перелік документів, які повинно бути опубліковано та оприлюднено. Отже, у «ВДЗ» поряд з тими документами, що підлягали оприлюдненню, також публікується:— повідомлення про акцепт пропозиції за результатами процедури закупівлі в одного учасника;
— відомості про рамкову угоду, за якою укладено договір про закупівлю (у разі проведення закупівлі за рамковими угодами).
На веб-порталі оприлюднюються:
— повідомлення про акцепт пропозиції за результатами процедури закупівлі в одного учасника.
Не потребує оприлюднення: відомості щодо рішення Уповноваженого органу про погодження або відмову в погодженні застосування процедури закупівлі (у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника (оскільки, як ми вже зазначили, Мінекономрозвитку більше не займається погодженням зазначеної процедури)).
Додатково до списку винятків відноситься:
— повідомлення учасників про результати процедури закупівлі, яке необхідно було оприлюднювати протягом 3 робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
— повідомлення про результати проведення попередньої кваліфікації (потребувало оприлюднення протягом 3 робочих днів після її завершення);
— інформація про одностороннє розірвання договору про закупівлю (за наявності), яку необхідно було оприлюднювати протягом 5 робочих днів з дня прийняття такого рішення.
9.
Доповнено ст. 29 Закону № 2289. Так, в разі відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника йому про це необхідно повідомити із зазначенням аргументованих підстав.10.
«Закупівля на засадах координації» (ст. 13 Закону № 2289), що існувала раніше, відтепер видозмінилася та має назву «закупівля за рамковими угодами». Але у зв’язку з тим, що перелік товарів та послуг, які можуть закуповуватися за рамковими угодами, як, зокрема, і особливості виконання рамкових угод, порядок визначення генеральних замовників та взаємодії замовників з генеральним замовником за рамковими угодами ще не визначені Кабміном, то поки передчасно що-небудь говорити про механізм застосування цієї нової норми ст. 13 Закону № 2289.11.
Установлено новий механізм застосування процедури закупівлі в одного учасника. Отже, за порядком:1) скасовано необхідність отримання погодження Уповноваженого органу при застосуванні зазначеної процедури;
2) доповнено, що переговори можуть проходити не з одним учасником, а з кількома. Це означає, що процедура закупівлі у одного учасника перестає бути неконкурентною;
3) уточнено підстави для застосування процедури закупівлі в одного учасника.
Наведемо вичерпний перелік випадків, коли процедуру закупівлі у одного учасника замовникам може бути застосовано
(нововведення виділені напівжирним шрифтом):— закупівля творів мистецтва або закупівля, пов'язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;
— відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на товари, роботи чи послуги, які можуть бути поставлені, виконані чи надані тільки певним постачальником (виконавцем), за відсутності при цьому альтернативи;
—
нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, зокрема, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;— якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників;
—
потреба здійснити додаткову закупівлю у того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами або послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов’язаних з експлуатацією та обслуговуванням;—
закупівля товарів на товарних біржах;—
закупівля товарів у разі припинення господарської діяльності, зокрема внаслідок банкрутства, за домовленістю з кредиторами;4) визначено строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника: він не повинен перевищувати
5 днів з дня опублікування у «ВДЗ» інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника (за формою, затвердженою наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 922 (далі — наказ № 922)). При цьому замовнику тепер прийдеться публікувати у «ВДЗ» та розміщувати на веб-порталі повідомлення про акцепт пропозиції (форма затверджена наказом № 922). Зазначене опублікування та оприлюднення необхідно здійснити протягом 3 робочих днів з дня прийняття рішення про визначення переможця.12.
Хоч випадків зміни істотних умов договору стало більше, у порівнянні з попередньою редакцією ст. 40 Закону № 2289, все одно збільшення суми, визначеної у договорі, не дозволяється. Наведемо ці випадки:— зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
— зміна ціни за одиницю товару не більш як на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, та відбудеться не раніше трьох місяців з дня його укладення;
— покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі;
— продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форсмажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
— зміна умов у зв'язку із застосуванням положень
ч. 6 ст. 40 Закону № 2289. При цьому нова редакція ч. 6 ст. 40 містить норму, яка вирішить проблему щодо закупівлі на початку нового бюджетного року, тобто встановлено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.13.
І наостанок: зміни вносяться й до КпАП, згідно з якими розмір штрафів, що накладаються у разі порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до ст. 16414, збільшується майже вдвічі. Наведемо хронологію зросту розміру адміністративних штрафів у таблиці:
| До 30.07.10 р. | Після 30.07.10 р. | З 03.10.2011 р. |
| Здійснення порушень, передбачених ст. 16414 КпАП (адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 16414 КпАП, може бути накладено протягом трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення) | ||
| Від ста п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів (2550 грн.) до трьохсот п'ятдесяти (5950 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян | Від трьохсот неоподатковуваних мінімумів (5100 грн.) до семисот (11900 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян | Від семисот (11900 грн.) до тисячі (17000 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян |
| Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині 1 ст. 16414, — тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб: | ||
| Від трьохсот п'ятдесяти (5950 грн.) до п’ятисот (8500 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян | Від семисот (11900 грн.) до тисячі (17000 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян | Від тисячі (17000 грн.) до тисячі п'ятисот (25500 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян |
