Если лицензия недействительна...
Владимир Лежнин,
юрист, г. Харьков
(e-mail: firm_law@ukr.net)
Ситуация. Юридическое лицо осуществляет ремонтные работы жилого фонда городского совета. Это юридическое лицо имеет соответствующую лицензию, необходимую технику и персонал, заключило договор подряда на основании тендера. По условиям договора с городским советом половину подрядных работ должен выполнять субподрядчик. Однако у этого субподрядчика есть проблемы с документами, в том числе изменился юридический адрес во всех документах, кроме лицензии, действительной до конца 2012 года. В связи с этим возникает вопрос: какие последствия по результатам проверки будет иметь такое несогласование в документах, если субподрядные работы будут выполнены таким субподрядчиком?
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
Закон № 1775 — Закон Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» от 01.06.2000 г. № 1775-III.
Закон о госрегистрации — Закон Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей» от 15.05.2003 г. № 755-IV.
Закон об архитектурной деятельности — Закон Украины «Об архитектурной деятельности» от 20.05.99 г. № 687-XIV.
Порядок выполнения строительных работ — Порядок выполнения строительных работ, утвержденный постановлением КМУ от 13.04.2011 г. № 466.
Порядок № 1396 — Порядок лицензирования хозяйственной деятельности, связанной с созданием объектов архитектуры, утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 05.12.2007 г. № 1396.
О действии лицензии в случае изменения юридического адреса
Внимание! Не переоформленная в установленный срок лицензия является недействительной (ч. 10 ст. 16 Закона № 1775).
Переоформление выданной лицензии осуществляется органом лицензирования — Государственной архитектурно-строительной инспекцией (далее —
ГАСИ), в частности, в случае изменения местонахождения юридического лица. Для переоформления лицензии заявитель обязан в течение 10 рабочих дней с даты возникновения оснований для ее переоформления подать в орган лицензирования: заявление; лицензию, подлежащую переоформлению; выписку либо извлечение из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц — предпринимателей и копию справки о внесении в Единый государственный реестр предприятий и организаций Украины, удостоверенную нотариально либо органом, выдавшим оригинал документа (п. 17 Порядка № 1396).
Орган лицензирования в течение 3 рабочих дней с даты поступления заявления о переоформлении лицензии и прилагаемых к ней документов обязан выдать переоформленную на новом бланке лицензию с учетом изменений, указанных в заявлении о переоформлении лицензии (ч. 3 ст. 16 Закона № 1775).
Юридический адрес считается измененным с момента внесения соответствующих сведений в ЕГРПОУ. В то же время с внесением в ЕГРПОУ записи об изменении сведений о юридическом лице, которые указываются в выписке из Единого государственного реестра, государственный регистратор должен выдать (послать почтовым отправлением с описью вложения) заявителю выписку из ЕГРПОУ (ч. 10 ст. 19 Закона о госрегистрации).
Таким образом, в случае изменения юридического адреса юридического лица в 10-дневный срок с момента внесения таких изменений в ЕГРПОУ юридическое лицо должно подать в ГАСИ документы для переоформления лицензии. Если в течение 10 дней такие документы поданы не были, то такая лицензия является недействительной, и юридическое лицо не имеет права осуществлять субподрядные работы, которые нуждаются в лицензии.
О начале выполнения строительных работ
Хозяйственная деятельность, связанная с созданием объекта архитектуры, подлежит лицензированию в соответствии с законодательством (ч. 1 ст. 17 Закона об архитектурной деятельности).
Строительные работы — работы по новому строительству, реконструкции, реставрации, капитальному ремонту (п. 1 Порядка выполнения строительных работ).
Из вопроса невозможно определить, какие именно работы следует выполнять. Однако в инспекцию ГАСИ необходимо подавать уведомление о начале выполнения строительных работ (по объектам, строительство которых осуществляется на основании строительного паспорта), или регистрировать декларацию о начале выполнения строительных работ (по объектам строительства, относящимся к I — III категориям сложности) либо получать разрешение на выполнение строительных работ (по объектам строительства, относящимся к IV и V категориям сложности) (п. 2 Порядка выполнения строительных работ).
В уведомлении, декларации и заявлении о получении разрешения необходимо указывать в том числе местонахождение субподрядчика, номер, дату выдачи и срок действия лицензии. Поэтому после подачи таких документов в инспекцию ГАСИ последняя может выявить недействительность лицензии субподрядчика. В таком случае строительные работы будут приостановлены, что приведет к невозможности выполнить условия договора подряда.
О действительности договора субподряда
Возникает вопрос о действительности договора субподряда с субподрядчиком, лицензия у которого является недействительной.
Сделка юридического лица, совершенная им без соответствующего разрешения (лицензии), может быть признана судом недействительной (ч. 1 ст. 227 ГК).
Такой договор является оспариваемым. Требования о признании такой сделки недействительной могут заявляться как сторонами сделки, так и любым заинтересованным лицом в случае, если такой сделкой нарушены его права или законные интересы, а также органами государственной власти, которые в соответствии с законом осуществляют контроль за видом деятельности, требующим лицензирования (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 06.11.2009 г. № 9 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел о признании сделок недействительными»).
Аналогичным путем решаются и споры в хозяйственных судах: «в нарушение требований ч. 3 ст. 91 и ч. 3 ст. 837 ГК Украины, ст. 17 Закона Украины «Об архитектурной деятельности», ст. 14 Закона Украины «О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности» и пп. 2, 3 Порядка лицензирования определенных видов хозяйственной деятельности в строительстве, утвержденного постановлением КМ Украины от 05.12.2007 г. № 1396, на момент заключения Договора от 01.08.2008 г. № 2 ОАО «АПХ «Закарпатский сад» не получало лицензии на осуществление строительной деятельности, а Киевский филиал «Королевский замок» ОАО «АПХ «Закарпатский сад» не получал копию соответствующей лицензии, которая предоставляла бы право осуществлять хозяйственную деятельность в сфере строительства, в том числе заключать договоры строительного подряда (субподряда), поэтому спорный договор подлежит признанию недействительным на основании ст. 227 ГК Украины» (постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 21 декабря 2010 г. № 44/135).
Поэтому такой договор субподряда может быть признан недействительным по иску городского совета, прокуратуры, ГНИ, органов Государственной финансовой инспекции (бывшая КРУ) или других заинтересованных лиц.
О налоговых последствиях
При проверке ГНИ может выявить недействительность лицензии субподрядчика. Из описанной в преамбуле ситуации следует, что юридическое лицо в качестве подрядчика получает средства от заказчика (городского совета) и впоследствии перечисляет их субподрядчику. В таком случае ГНИ может не включить расходы по этому договору субподряда в валовые расходы и доначислить налог на прибыль. Также ГНИ может не зачесть налоговый кредит по этому договору субподряда и требовать уплаты НДС.
Так, фактической считается проверка, осуществляемая по месту фактического осуществления плательщиком налогов деятельности, местонахождению хозяйственных или других объектов права собственности такого плательщика. Такая проверка осуществляется органом государственной налоговой службы по соблюдению норм законодательства по вопросам регулирования оборота наличных, порядка осуществления плательщиками налогов расчетных операций, ведения кассовых операций, наличия документа, подтверждающего государственную регистрацию юридических лиц и физических лиц — предпринимателей в соответствии с законом, лицензиями, патентами, свидетельствами, в том числе о производстве и обороте подакцизных товаров, соблюдении работодателем законодательства о заключении трудового договора, оформлении трудовых отношений с работниками (наемными лицами) (п.п. 75.1.3 ст. 75 Налогового кодекса Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI, далее — НКУ).
Если идти еще дальше, то ГНИ может в акте проверки указать, что такой договор субподряда является ничтожным (в таком случае признание его в судебном порядке не требуется), и требовать вернуть все полученное по такой сделке в доход государства.
Так, сделка (договор) считается нарушающей публичный порядок, если она была направлена на нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина, уничтожение, повреждение имущества физического либо юридического лица, государства, Автономной Республики Крым, территориальной громады, незаконное завладение им (ч. 1 ст. 228 ГК). Такой договор является ничтожным (ч. 2 ст. 228 ГК).
Если признанная судом недействительной сделка была совершена с целью, заведомо противоречащей интересам государства и общества, то при наличии умысла у обеих сторон — в случае выполнения сделки обеими сторонами — в доход государства по решению суда взыскивается все полученное ими по соглашению, а в случае выполнения сделки одной стороной с другой стороны по решению суда взыскивается в доход государства все полученное ею и все причитающееся с нее первой стороне в возмещение полученного. При наличии умысла только у одной из сторон все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитающееся ей в возмещение выполненного по решению суда взыскивается в доход государства (ч. 3 ст. 228 ГК).
Конечно, выводы о ничтожности договора субподряда можно оспорить в административном суде, но это требует дополнительных усилий и денежных расходов.
Об ответственности субподрядчика за осуществление
деятельности с недействительной лицензией
Кроме признания недействительным договора субподряда, субподрядчику грозит еще имущественная, налоговая и административная ответственность.
В соответствии с ч. 2 ст. 227 ГК, если юридическое лицо ввело вторую сторону в заблуждение о своем праве на совершение такой сделки, оно обязано возместить ей моральный ущерб, причиненный такой сделкой.
Осуществление хозяйственной деятельности без получения лицензии на проведение определенного вида хозяйственной деятельности, подлежащей лицензированию в соответствии с законом, — влечет за собой наложение штрафа от двадцати (340 грн.) до ста (1700 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денег, полученных в результате совершения этого административного правонарушения, или без таковой (ч. 1 ст. 164 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X, далее — КоАП).
О путях выхода из этой ситуации
I вариант
Самый легкий вариант — это получение субподрядчиком лицензии путем ее переоформления. Только после этого с таким субподрядчиком можно заключать договор субподряда.
Для дополнительного аргумента о необходимости получения лицензии напомните субподрядчику о его ответственности.
ІІ вариант
Если в договоре подряда с городским советом в качестве условия выполнения работ определено, что 50 % работ осуществляет субподрядчик (однако не конкретизировано, что именно), то следует отказаться от заключения договора субподряда с субподрядчиком с недействительной лицензией. Подыскать другого субподрядчика, согласовать его кандидатуру с городским советом (получив письменный ответ городского совета) и только после этого заключить договор субподряда.
ІІІ вариант
Если же кандидатура субподрядчика прямо определена в договоре подряда, то необходимо немедленно направить заказчику (городскому совету) письмо с уведомлением о невозможности заключения договора субподряда и предложить внести изменения в договор подряда.
Так, участник — победитель процедуры закупки при заключении договора должен предоставить разрешение либо лицензию на осуществление определенного вида хозяйственной деятельности, если получение такого разрешения либо лицензии на осуществление такого вида деятельности предусмотрено законодательством (ч. 3 ст. 40 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI).
Таким образом, при условии вашего письменного уведомления о недействительности лицензии субподрядчика, если городской совет откажется внести изменения в договор подряда, то его должностные лица будут нести административную ответственность.
В соответствии с ч. 1 ст. 16414 «Нарушение законодательства об осуществлении закупки товаров, работ и услуг за государственные средства» КоАП, применение процедур закупки с нарушением законодательства об осуществлении закупки товаров, работ и услуг за государственные средства, — влечет за собой наложение штрафа на должностных лиц от семисот (11900 грн.) до тысячи (17000 грн.) не облагаемых налогом минимумов доходов граждан.
В случае внесения изменений в договор следует руководствоваться измененными условиями договора подряда.
Если же городской совет откажется во внесении изменений в договор подряда, то подрядчик — юридическое лицо может либо отсрочить выполнение договора, либо в судебном порядке требовать его расторжения и возмещения убытков.
Так, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, которые установлены договором, актами гражданского законодательства или следуют из сути обязательства либо обычаев делового оборота, до совершения которых должник не мог выполнить свое обязательство (ч. 1 ст. 613 ГК).
Если кредитор не совершил действий, до совершения которых должник не мог выполнить свое обязательство, выполнение обязательства может быть отсрочено на время просрочки кредитора (ч. 2 ст. 613 ГК).
В случае нарушения обязательства наступают правовые последствия, установленные договором или законом, в частности:
1) прекращение обязательства в результате одностороннего отказа от обязательства, если это установлено договором или законом, либо расторжение договора;
2) изменение условий обязательства;
3) уплата неустойки;
4) возмещение убытков и морального ущерба (ч. 1 ст. 611 ГК).
