Якщо ліцензія недійсна...
Володимир Лежнін, юрист, м. Харків
(e-mail: firm_law@ukr.net)
Ситуація. Юридична особа здійснює ремонтні роботи житлового фонду міської ради. Ця юридична особа має відповідну ліцензію, необхідну техніку та персонал, уклала договір підряду на підставі тендеру. За умовами договору із міською радою, половину підрядних робіт повинен виконувати субпідрядник. Однак у цього субпідрядника є проблеми із документами, у тому числі змінилася юридична адреса у всіх документах крім ліцензії, яка дійсна до кінця 2012 року. У зв’язку з чим виникає запитання: які наслідки за результатами перевірки буде мати таке неузгодження документів, якщо субпідрядні роботи будуть виконані таким субпідрядником?
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
Закон № 1775 — Закон України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 р. № 1775-III.
Закон про держреєстрацію — Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.05.2003 р. № 755-IV.
Закон про архітектурну діяльність — Закон України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 р. № 687-XIV.
Порядок виконання будівельних робіт — Порядок виконання будівельних робіт, затверджений постановою КМУ від 13.04.2011 р. № 466.
Порядок № 1396 — Порядок ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2007 р. № 1396.
Щодо чинності ліцензії у разі зміни юридичної адреси
Увага! Не переоформлена в установлений строк ліцензія є недійсною (ч. 10 ст. 16 Закону № 1775).
Переоформлення виданої ліцензії здійснюється органом ліцензування — Державною архітектурно-будівельною інспекцією (далі — ДАБІ), зокрема, у разі зміни місцезнаходження юридичної особи для переоформлення ліцензії заявник зобов'язаний протягом 10 робочих днів з дати виникнення підстав для її переоформлення подати органу ліцензування: заяву; ліцензію, яка підлягає переоформленню; виписку або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців і копію довідки про внесення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, засвідчені нотаріально або органом, який видав оригінал документа (п. 17 Порядку № 1396).
Орган ліцензування протягом 3 робочих днів з дати надходження заяви про переоформлення ліцензії та документів, що додаються до неї, зобов'язаний видати переоформлену на новому бланку ліцензію з урахуванням змін, зазначених у заяві про переоформлення ліцензії (ч. 3 ст. 16 Закону № 1775).
Юридична адреса вважається зміненою з моменту внесення відповідних відомостей до ЄДРПОУ. Водночас із внесенням до ЄДРПОУ запису про зміну відомостей про юридичну особу, які зазначаються у виписці з Єдиного державного реєстру, державний реєстратор повинен видати (надіслати поштовим відправленням з описом вкладення) заявнику виписку з ЄДРПОУ (ч. 10 ст. 19 Закону про держреєстрацію).
Таким чином, у разі зміни юридичної адреси юридичної особи у 10-денний строк з моменту внесення таких змін до ЄДРПОУ, юридична особа повинна подати до органів ДАБІ документи для переоформлення ліцензії. Якщо протягом 10 днів такі документи подані не були, то така ліцензія є недійсною та юридична особа не має права здійснювати субпідрядні роботи, що потребують ліцензії.
Щодо початку виконання будівельних робіт
Господарська діяльність, пов'язана із створенням об'єкта архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства (ч. 1 ст. 17 Закону про архітектурну діяльність).
Будівельні роботи — роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту (п. 1 Порядку виконання будівельних робіт).
Із питання неможливо визначити, які саме роботи необхідно виконувати. Однак до інспекції ДАБІ необхідно подавати повідомлення про початок виконання будівельних робіт (щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта), або реєструвати декларацію про початок виконання будівельних робіт (щодо об'єктів будівництва, що належать до I — III категорії складності) чи отримувати дозвіл на виконання будівельних робіт (щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорії складності) (п. 2 Порядку виконання будівельних робіт).
У повідомленні, декларації та заяві про отримання дозволу необхідно зазначати в тому числі місцезнаходження субпідрядника, номер, дату видачі та строк дії ліцензії. А тому після подачі таких документів до інспекції ДАБІ, остання може виявити недійсність ліцензії субпідрядника. У такому разі будівельні роботи будуть зупинені, що призведе до неможливості виконати умови договору підряду.
Щодо дійсності договору субпідряду
Виникає запитання щодо дійсності договору субпідряду із субпідрядником, ліцензія якого є недійсною.
Правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним (ч. 1 ст. 227 ЦК).
Такий договір є оспорюваним. Вимоги про визнання такого правочину недійсним можуть заявлятися як сторонами правочину, так і будь-якою заінтересованою особою в разі, якщо таким правочином порушено її права чи законні інтереси, а також органами державної влади, які відповідно до закону здійснюють контроль за видом діяльності, яка потребує ліцензування (п. 17 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними»).
Аналогічним шляхом вирішуються і спори у господарських судах: «...в порушення вимог ч. 3 ст. 91 та ч. 3 ст. 837 ЦК України, ст. 17 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст. 14 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та пп. 2, 3 Порядку ліцензування певних видів господарської діяльності у будівництві, затвердженого постановою КМ України від 05.12.2007 р. № 1396, на момент укладення Договору № 2 від 01.08.2008 р. ВАТ «АПГ «Закарпатський сад» не одержувало ліцензії на провадження будівельної діяльності, а Київська філія «Королівський замок» ВАТ «АПГ «Закарпатський сад» не одержувала копію відповідної ліцензії, яка надавала б право здійснювати господарську діяльність у сфері будівництва, в тому числі укладати договори будівельного підряду (субпідряду), а тому спірний договір підлягає визнанню недійсним на підставі ст. 227 ЦК України» (постанова Вищого господарського суду України від 21 грудня 2010 р. № 44/135)».
Тому такий договір субпідряду може бути визнано недійсним за позовом міської ради, прокуратури, ДПІ, органів Державної фінансової інспекції (колишня КРУ) або інших заінтересованих осіб.
Щодо податкових наслідків
Під час перевірки ДПІ може виявити недійсність ліцензії субпідрядника. Із описаної в преамбулі ситуації випливае, що юридична особа як підрядник отримує кошти від замовника (міської ради) та потім перераховує їх субпідряднику. У такому разі ДПІ може не включити витрати по цьому договору субпідряду до валових витрат та дорахувати податок на прибуток. Також ДПІ може не зарахувати податковий кредит за цим договором субпідряду та вимагати сплати ПДВ.
Так, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється органом державної податкової служби щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності документа, що підтверджує державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців відповідно до закону, ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (п.п. 75.1.3 ст. 75 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI, далі — ПКУ).
Якщо йти ще далі, то ДПІ може в акті перевірки вказати, що такий договір субпідряду є нікчемним (у такому разі визнання його у судовому порядку не потрібно) та вимагати повернути усе одержане за таким правочином у дохід держави.
Так, правочин (договір) вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним (ч. 1 ст. 228 ЦК). Такий договір є нікчемним (ч. 2 ст. 228 ЦК).
Якщо визнаний судом недійсним правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності умислу в обох сторін — у разі виконання правочину обома сторонами — до доходу держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується до доходу держави все одержане нею і все належне з неї — першій стороні на відшкодування одержаного. За наявності умислу лише в однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується до доходу держави (ч. 3 ст. 228 ЦК).
Звісно, висновки про нікчемність договору субпідряду можна оспорити до адміністративного суду, але це потребує додаткових зусиль та грошових витрат.
Щодо відповідальності субпідрядника за провадження
діяльності з недійсною ліцензією
Крім визнання недійсним договору субпідряду, субпідрядника чекає ще майнова, податкова та адміністративна відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 227 ЦК, якщо юридична особа ввела другу сторону в оману щодо свого права на вчинення такого правочину, вона зобов'язана відшкодувати їй моральну шкоду, завдану таким правочином.
Провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, — тягне за собою накладення штрафу від двадцяти (340 грн.) до ста (1700 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних унаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X, далі — КУпАП).
Щодо шляхів виходу із цієї ситуації
І варіант
Найлегший варіант — це отримання субпідрядником ліцензії шляхом її переоформлення. Тільки після цього з таким субпідрядником можна укладати договір субпідряду.
Для додаткового аргументу щодо необхідності отримання ліцензії нагадайте субпідряднику про його відповідальність.
ІІ варіант
Якщо у договорі підряду із міською радою як умову виконання робіт визначено, що 50 % робіт здійснює субпідрядник (але не конкретизовано який саме), то слід відмовитися від укладення договору субпідряду із субпідрядником з недійсною ліцензією. Підшукати іншого субпідрядника, узгодити його кандидатуру з міською радою (отримавши письмову відповідь міської ради) та тільки після цього укласти договір субпідряду.
ІІІ варіант
Якщо ж кандидатура субпідрядника прямо визначена у договорі підряду, то необхідно негайно направити замовнику (міській раді) лист з повідомленням про неможливість укладення договору субпідряду та запропонувати внести зміни у договір підряду.
Так, учасник-переможець процедури закупівлі при укладенні договору повинен надати дозвіл або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством (ч. 3 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 01.06.2010 р. № 2289-VI).
Таким чином, за умови вашого письмово повідомлення про недійсність ліцензії субпідрядника, якщо міська рада відмовиться внести зміни до договору підряду, то її посадові особи будуть нести адміністративну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 «Порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти» КУпАП, застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти — тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від семисот (11900 грн.) до тисячі (17000 грн.) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У разі внесення змін до договору слід керуватися зміненими умовами договору підряду.
Якщо ж міська рада відмовить у внесенні змін до договору підряду, то підрядник-юрособа може або відстрочити виконання договору, або у судовому порядку вимагати його розірвання та відшкодування збитків.
Так, кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку (ч. 1 ст. 613 ЦК).
Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов'язок, виконання зобов'язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора (ч. 2 ст. 613 ЦК).
У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:
1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;
2) зміна умов зобов'язання;
3) сплата неустойки;
4) відшкодування збитків та моральної шкоди (ч. 1 ст. 611 ЦК).
