Трудоустройство иностранца

Трудоустройство иностранца

Елена Косяченко, консультант

По закону иностранные граждане в Украине имеют те же права и обязанности, что и наши соотечественники. Разница лишь в том, что перед тем как принять к себе на работу иностранцев, работодателю необходимо получить специальное разрешение на их трудоустройство в центре занятости населения. В противном случае придется заплатить немалый штраф — в размере двадцати минимальных заработных плат, что на сегодняшний день равно 21880 грн.

Эта статья посвящена тому, как правильно оформить взаимоотношения с иностранным гражданином и какая ответственность за несоблюдение законодательства может грозить предприятию и иностранному гражданину.

ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ

Конституция Украины — Конституция Украины от 28.06.96 г. № 254к/96-ВР.

ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

ХК — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.

КЗоТ — Кодекс законов о труде от 10.12.71 г. № 322-VIII.

КоАП — Кодекс Украины об административных правонарушениях от 07.12.84 г. № 8073-X.

Закон № 3773 — Закон Украины «О правовом статусе иностранцев и лиц без гражданства» от 22.09.2011 г. № 3773-VI.

Закон № 803 — Закон Украины «О занятости населения» от 01.03.91 г. № 803-ХII.

Порядок № 322 — Порядок выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства, утвержденный постановлением КМУ от 08.04.2009 г. № 322.

Постановление № 150 — постановление КМУ «Об утверждении Порядка продления срока пребывания и продления или сокращения срока временного пребывания иностранцев и лиц без гражданства на территории Украины» от 15.02.2012 г. № 150.

Для начала рассмотрим особенности административно-правового статуса иностранных граждан, которые находятся на территории Украины.

В соответствии со ст. 1 Закона № 3773 понятие «иностранец» охватывает несколько категорий лиц:

«...иностранец — лицо, которое не состоит в гражданстве Украины и является гражданином (подданным) другого государства либо государств...

иностранцы и лица без гражданства, находящиеся на территории Украины на законных основаниях , — иностранцы и лица без гражданства, которые в установленном законодательством или международным договором Украины порядке въехали в Украину и постоянно или временно проживают на ее территории, или временно находятся в Украине...

иностранцы и лица без гражданства, постоянно проживающие в Украине , — иностранцы и лица без гражданства, получившие вид на постоянное жительство, если иное не установлено законом...

иностранцы и лица без гражданства, временно находящиеся на территории Украины , — иностранцы и лица без гражданства, находящиеся на территории Украины в течение действия визы либо на период, установленный законодательством или международным договором Украины, или если срок их пребывания на территории Украины продлен в установленном порядке...

иностранцы и лица без гражданства, временно проживающие в Украине , — иностранцы и лица без гражданства, получившие вид на временное жительство, если иное не установлено законом...»

Согласно ст. 26 Конституции Украины иностранцы имеют те же права и свободы и исполняют те же обязанности, что и граждане Украины, и являются равными перед законом, если иное не предусмотрено действующим законодательством Украины или международными договорами.

Правила въезда иностранных граждан и лиц без гражданства в Украину и их выезда из Украины независимо от их статуса и цели приезда регламентируются Законом № 3773 и постановлением № 150.

Согласно Закону № 3773 иностранцы и лица без гражданства, прибывающие в Украину, обязаны иметь паспорт и удостоверение на временное проживание.

Паспортный документ регистрируется в порядке согласно ст. 16 Закона № 3773 и предъявляется по требованию должностных лиц органов внутренних дел во взаимодействии с Министерством иностранных дел, органов Службы безопасности и Государственной пограничной службы Украины.

В этой статье мы не будем детально останавливаться на оформлении иностранцами и лицами без гражданства виз для въезда в Украину и документов на право пребывания в Украине. Отметим лишь следующее: юридические и физические лица, которые принимают иностранцев и лиц без гражданства, обязаны своевременно разъяснить им права, свободы и обязанности, предусмотренные законодательством Украины. Принимающая сторона ведет соответствующий учет иностранных граждан и несет ответственность за своевременное оформление документов на право их пребывания в Украине, передвижения по территории страны и выезда из Украины после окончания определенного периода их пребывания.

Особенности использования труда иностранного гражданина

Рассмотрим два варианта оформления правовых взаимоотношений между предприятием и иностранцем:

1) на основании трудового договора;

2) на основании гражданско-правового договора.

Вариант 1. Трудоустройство иностранца на основании трудового договора

В соответствии со ст. 21 КЗоТ трудовой договор — это соглашение между работником и собственником предприятия, учреждения, организации либо уполномоченным им органом или физическим лицом, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а собственник предприятия, учреждения, организации либо уполномоченный им орган или физическое лицо обязуются выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон.

Главной особенностью таких взаимоотношений является статус иностранца. Так, согласно п. 4 ст. 5 Закона № 3773, ч. 2 ст. 8 Закона № 803 иностранец, прибывший в Украину на определенный срок, получает право на трудовую деятельность только при условии оформления в установленном порядке в государственной службе занятости разрешения на трудоустройство в Украине.

Обращаем внимание, что без оформления разрешения на использование труда иностранного лица работодатели могут обойтись лишь в том случае, если к себе на работу они привлекают иностранцев, которые одновременно соответствуют следующим критериям:

1) они постоянно проживают в Украине;

2) их нахождение в Украине предусмотрено международными договорами;

3) наличие согласования со стороны Верховной Рады Украины.

Об этом сказано в п. 13 Порядка № 322 (далее цитируем):

«13. Работодатели имеют право на использование труда иностранцев, постоянно проживающих в Украине, и других иностранцев в случаях, предусмотренных международными договорами, согласие на обязательность которых предоставлено Верховной Радой Украины, без оформления разрешения на использование труда иностранца».

Процедура оформления разрешения на трудоустройство в Украине

Порядок выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства установлен Порядком № 322.

Обязанность по получению разрешения на трудоустройство возложена на работодателя-иностранца . Действие этого Порядка распространяется также на иностранцев, которые направлены иностранными субъектами хозяйствования в Украину для выполнения определенного объема работ или предоставления услуг на основании договоров (контрактов), заключенных между украинскими и иностранными субъектами хозяйствования. О том, как открыть иностранное представительство с трудоустройством иностранных граждан, будет рассказано в статье «Привлекаем иностранцев строить в Украине» (см. в следующих номерах нашего издания), поэтому здесь мы остановимся на процедуре оформления разрешения на трудоустройство иностранного гражданина украинским субъектом хозяйствования.

Так, согласно п. 2 Порядка № 322 разрешение на использование труда иностранца, которое дает право работодателю временно использовать труд иностранца на конкретном рабочем месте или определенной должности, выдается работодателю при соблюдении обязательных требований, а именно:

— в случае отсутствия в стране (регионе) рабочих, которые могли бы выполнять соответствующие работы;

— и (или) есть достаточное обоснование целесообразности использования труда иностранных специалистов.

При этом стоит учитывать, что разрешение на использование труда иностранца выдается работодателю:

— который зарегистрирован в центре занятости как плательщик страховых взносов в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы;

— который не имеет задолженности перед таким Фондом;

— сроком не более 1 года с возможностью продления (п. 10 Порядка № 322). Исключение составляют разрешения на трудоустройство работников, которые относятся к категории «внутрикорпоративные цессионарии» (руководящий персонал, менеджеры и специалисты) и категории «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине». Разрешения для таких работников предоставляются на срок не более трех лет;

— на платной основе, в размере четырех минимальных заработных плат (далее — МЗП). На сегодняшний день эта сумма равна 4776 грн. (1094 грн. x 4 МЗП).

В 2012 году минимальная заработная плата составляет:

1073 грн. в период с 01.01.2012 г. по 31.03.2012 г.;

1094 грн. в период с 01.04.2012 г. по 30.06.2012 г.;

1102 грн. в период с 01.07.2012 г. по 30.09.2012 г.;

1118 грн. в период с 01.10.2012 г. по 30.11.2012 г.

(ст. 13 Закона ВР Украины
 «О Государственном бюджете Украины на 2012 год»
 от 22.12.2011 г. № 4282-VI).

Разрешение на трудоустройство оформляется и выдается Государственным центром занятости Минтруда или по его поручению соответствующими центрами занятости Автономной Республики Крым, областей, городов Киева и Севастополя.

Для получения разрешения на трудоустройство иностранца работодатель должен подать в соответствующий центр занятости следующие документы:

— заявление;

— две цветные фотографии размером 3,5 х 4,5 см;

— обоснование необходимости использования труда иностранцев и возможности создания для них необходимых условий пребывания и деятельности;

— документ (приказ, извлечение из протокола, поручение т. п.), оформленный в установленном порядке, удостоверяющий право лица представлять интересы работодателя в центре занятости;

— справку органа государственной налоговой службы об уплате работодателем предусмотренных законодательством налогов и сборов;

— справку центра занятости об отсутствии задолженности работодателя перед фондом;

— квитанцию о внесении платы за рассмотрение заявления;

— копию проекта трудового договора (контракта), заверенную работодателем;

— справку, заверенную печатью и подписью работодателя (в случае нахождения на предприятии режимно-секретного органа — также подписанную его руководителем), о том, что рабочее место или должность, на которых будет использоваться труд иностранца, согласно законодательству не связаны с принадлежностью к гражданству Украины и не требуют допуска к государственной тайне;

— справку органа внутренних дел об отсутствии судимости у иностранца, который на момент оформления разрешения пребывает на территории Украины;

— справку уполномоченного органа страны происхождения (пребывания) о том, что иностранец, который на момент оформления разрешения пребывает за пределами Украины, не отбывает наказание за совершение преступления и не пребывает под следствием;

— копии устава и свидетельства о государственной регистрации субъекта хозяйственной деятельности, заверенные в установленном порядке;

— копии документов об образовании или квалификации иностранца;

— копии страниц паспортного документа иностранца, которые содержат основные идентификационные данные.

Независимо от состояния рынка труда и тенденции его развития разрешение на использование труда иностранца не выдается и срок его действия не продлевается (п. 14 Порядка № 322), если:

— трудовым договором (контрактом) предусмотрены условия труда иностранца хуже, а размер заработной платы меньше, чем для граждан Украины, которые выполняют аналогичную работу;

— работодатель имеет намерение нанять иностранца на работу, которая в соответствии с законодательством связана с принадлежностью к гражданству Украины (государственные служащие, судьи, нотариусы) и/или требует допуск к государственной тайне;

— в документах, поданных для оформления разрешения, содержатся данные, которые противоречат требованиям законодательства и международным договорам Украины;

— обнаружены факты подачи работодателем заведомо неправдивых данных или поддельных документов;

— есть решение соответствующих органов о депортации иностранца за пределы Украины;

— иностранец на момент оформления разрешения отбывает наказание за совершение преступления или пребывает под следствием;

— прошло меньше 1 года с момента предыдущего отказа в оформлении визы ИМ-1 или аннулировании предыдущего разрешения;

— работодатель нарушил сроки подачи документов на продление срока действия разрешения (не позднее чем за месяц до окончания срока действия);

— вследствие изменений на рынке труда в стране (регионе) отпадает необходимость в использовании работодателем труда иностранца.

Решение о предоставлении разрешения на трудоустройство или отказе в нем принимается в срок не позднее 30 дней со дня получения указанных документов. О принятом решении центр занятости сообщает заявителю в письменном виде. После окончания срока действия разрешение на трудоустройство возвращается работодателем в соответствующий центр занятости.

Работодатель в течение 3 рабочих дней с момента начала или прекращения работы иностранца в письменном виде сообщает в соответствующий центр занятости об этом и обеспечивает регистрацию паспортного документа иностранца в соответствующем органе внутренних дел, о чем также информирует центр занятости в течение пяти рабочих дней.

На практике , во избежание сложного процесса оформления разрешения на использование труда иностранных граждан или лиц без гражданства, строительные предприятия предпочитают заключать договоры с подрядчиками или субподрядчиками (юридическими или физическими лицами — субъектами хозяйствования) для выполнения тех или иных работ с использованием труда иностранцев, тем самым перекладывая все хлопоты по оформлению и ответственность на их плечи.

Вариант 2. Заключение с иностранцем гражданско-правового договора

Действующее законодательство не предусматривает каких-либо ограничений на заключение гражданско-правовых договоров с иностранцами. В соответствии со ст. 627 ГК стороны являются свободными в заключении договора, выборе контрагента и определении условий договора.

Следовательно, предприятие может заключить с иностранцем гражданско-правовой договор на оказание услуг или договор подряда.

Согласно ст. 837 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу.

Что касается договора о предоставлении услуг , то в соответствии с ним одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) предоставить услугу, которая потребляется в процессе совершения определенного действия или осуществления определенной деятельности, а заказчик обязуется оплатить исполнителю оказанную услугу, если иное не установлено договором (ст. 901 ГК).

Как отмечалось выше, работодатели имеют право на использование труда иностранцев и лиц без гражданства на условиях трудового договора только при наличии выданного работодателю государственной службой занятости разрешения на использование труда иностранцев. Поэтому строительному предприятию не требуется получать разрешение на трудоустройство иностранцев, которые оформили свои правоотношения с работодателями на основании гражданско-правовых договоров. С этим соглашается и Инспекция по контролю за соблюдением законодательства о занятости населения (см. письма от 24.03.2006 г. № ДЦ-12-1556/0/6-06, а также от 18.01.2012 г. № ДЦ-09-276/0/6-12, текст последнего см. на с. 6 этого номера «СБ»).

Какой из рассмотренных вариантов применить на практике, строительная организация должна решить самостоятельно с учетом правильного определения правовой конструкции, которую следует применять для урегулирования тех или иных правоотношений.

Для этого необходимо четко разграничить понятия работ и услуг. Так, предметом подрядных отношений может быть как изготовление предмета, так и обработка, переработка, ремонт уже существующего предмета. Характерной чертой услуг является отсутствие результата имущественного характера, неотделимость от источника или от получателя, синхронность предоставления и получения, невозможность сохранить потребляемость услуги при ее предоставлении. В свою очередь, предметом трудового договора является сам процесс труда.

Ответственность за нарушение законодательства

Для удобства приведем в таблице перечень нарушений в сфере законодательства и размеры штрафных санкций, которые могут применяться к субъектам хозяйствования, к должностным лицам предприятий, учреждений, организаций, а также к иностранным гражданам и лицам без гражданства.

Административно-хозяйственные санкции могут быть применены к субъекту хозяйствования в течение шести месяцев со дня выявления нарушения, но не позднее чем через один год со дня его совершения (ч. 1 ст. 250 ХК). Однако из этого правила законами могут устанавливаться исключения.

Административное взыскание может налагаться на должностных лиц предприятия, на физических лиц, использующих наемный труд, а также на иностранцев и лиц без гражданства, не позднее чем через два месяца со дня совершения правонарушения, а при длящемся правонарушении — не позднее двух месяцев со дня его выявления (ч. 1 ст. 38 КоАП).

Иностранцы, которые совершили преступление или административное правонарушение, после отбывания назначенного им наказания или исполнения административного взыскания могут быть депортированы за пределы Украины (ч. 1 ст. 30 Закона № 3773).