Працевлаштування іноземця

Працевлаштування іноземця

Олена Косяченко, консультант

Згідно із законом іноземні громадяни в Україні мають ті самі права та обов'язки, що й наші співвітчизники. Різниця лише в тому, що перш ніж прийняти до себе на роботу іноземців, роботодавцю необхідно отримати спеціальний дозвіл на їх працевлаштування в центрі зайнятості населення. Інакше доведеться заплатити чималий штраф — у розмірі двадцяти мінімальних заробітних плат, що на сьогодні дорівнює 21880 грн.

Цю статтю присвячено тому, як правильно оформити взаємовідносини з іноземним громадянином та яка відповідальність за недотримання законодавства може загрожувати підприємству та іноземному громадянину.

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

Конституція України — Конституція України від 28.06.96 р. № 254к/96-ВР.

ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р. № 322-VIII.

КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. № 8073-X.

Закон № 3773 — Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 р. № 3773-VI.

Закон № 803 — Закон України «Про зайнятість населення» від 01.03.91 р. № 803-ХII.

Порядок № 322 — Порядок видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства, затверджений постановою КМУ від 08.04.2009 р. № 322.

Постанова № 150 — постанова КМУ «Про затвердження Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України» від 15.02.2012 р. № 150.

Спочатку розглянемо особливості адміністративно-правового статусу іноземних громадян, які перебувають на території України.

Відповідно до ст. 1 Закону № 3773 поняття «іноземець» охоплює декілька категорій осіб:

«...іноземець — особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;…

іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах , — іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;...

іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні , — іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;…

іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України , — іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку;...

іноземці та особи без громадянства, які тимчасово проживають в Україні , — іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на тимчасове проживання, якщо інше не встановлено законом...».

Згідно зі ст. 26 Конституції України іноземці мають ті самі права та свободи і виконують ті самі обов'язки, що й громадяни України, та є рівними перед законом, якщо інше не передбачено чинним законодавством України або міжнародними договорами.

Правила в'їзду іноземних громадян та осіб без громадянства в Україну та їх виїзду з України незалежно від їх статусу та мети приїзду регламентуються Законом № 3773 та постановою № 150.

Відповідно до Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства, які прибувають в Україну, зобов'язані мати паспорт і посвідку на тимчасове проживання.

Паспортний документ реєструється на підставі ст. 16 Закону № 3773 та пред'являється на вимогу посадових осіб органів внутрішніх справ у взаємодії з Міністерством закордонних справ, органів Служби безпеки та Державної пограничної служби України.

У цій статті ми докладно не зупинятимемося на оформленні іноземцями та особами без громадянства віз для в'їзду в Україну та документів на право перебування в Україні. Зауважимо лише таке: юридичні та фізичні особи, які приймають іноземців та осіб без громадянства, зобов'язані своєчасно роз'яснити їм права, свободи та обов'язки, передбачені законодавством України. Приймаюча сторона веде відповідний облік іноземних громадян та несе відповідальність за своєчасне оформлення документів на право їх перебування в Україні, пересування територією країни та виїзду з України після закінчення певного періоду їх перебування.

Особливості використання праці іноземного громадянина

Розглянемо два варіанти оформлення правових взаємовідносин між підприємством та іноземцем:

1) на підставі трудового договору;

2) на підставі цивільно-правового договору.

Варіант 1. Працевлаштування іноземця на підставі трудового договору

Відповідно до ст. 21 КЗпП трудовий договір — це угода між працівником та власником підприємства, установи, організації чи уповноваженим ним органом або фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації чи уповноважений ним орган або фізична особа зобов'язується виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою сторін.

Головною особливістю таких взаємовідносин є статус іноземця. Так, відповідно до п. 4 ст. 5 Закону № 3773, ч. 2 ст. 8 Закону № 803 іноземець, який прибув в Україну на певний строк, набуває права на трудову діяльність лише за умови оформлення в установленому порядку в державній службі зайнятості дозволу на працевлаштування в Україні.

Звертаємо увагу, що без оформлення дозволу на використання праці іноземної особи роботодавці можуть обійтися лише в тому випадку, якщо до себе на роботу вони залучають іноземців, які водночас відповідають таким критеріям:

1) вони постійно проживають в Україні;

2) їх перебування в Україні передбачено міжнародними договорами;

3) наявність згоди з боку Верховної Ради України.

Про це йдеться в п. 13 Порядку № 322 (далі цитуємо):

«13. Роботодавці мають право на використання праці іноземців, які постійно проживають в Україні, та інших іноземців у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, без оформлення дозволу на використання праці іноземця».

Процедура оформлення дозволу на працевлаштування в Україні

Порядок видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства встановлено Порядком № 322.

Обов'язок щодо отримання дозволу на працевлаштування покладено на роботодавця іноземця . Дія цього Порядку поширюється також на іноземців, яких направлено іноземними суб'єктами господарювання в Україну для виконання певного обсягу робіт або надання послуг на підставі договорів (контрактів), укладених між українськими та іноземними суб'єктами господарювання. Про те, як відкрити іноземне представництво із працевлаштуванням іноземних громадян, розповідатиметься у статті «Залучаємо іноземців будувати в Україні» // «Будівельна бухгалтерія» (див. у наступних номерах нашого видання), тому тут ми зупинимося на процедурі оформлення дозволу на працевлаштування іноземного громадянина українським суб'єктом господарювання.

Так, згідно з п. 2 Порядку № 322 дозвіл на використання праці іноземця, який дає право роботодавцю тимчасово використовувати працю іноземця на конкретному робочому місці або певній посаді, видається роботодавцю при дотриманні обов'язкових вимог, а саме:

— у разі відсутності у країні (регіоні) робітників, які могли б виконувати відповідні роботи;

— та (або) існує достатнє обґрунтування доцільності використання праці іноземних фахівців.

При цьому варто враховувати, що дозвіл на використання праці іноземця видається роботодавцю:

— якого зареєстровано в центрі зайнятості як платника страхових внесків до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття;

— який не має заборгованості перед таким Фондом;

— строком не більше 1 року з можливістю продовження (п. 10 Порядку № 322). Виняток становлять дозволи на працевлаштування працівників, які належать до категорії «внутрішньокорпоративні цесіонарії» (керівний персонал, менеджери та спеціалісти) та категорії «особи, які надають послуги без комерційної присутності в Україні». Дозволи для таких працівників надаються на строк не більше трьох років;

— на платній основі, у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат (далі — МЗП). На сьогодні ця сума дорівнює 4776 грн. (1094 грн. х 4 МЗП).

У 2012 році мінімальна заробітна плата становить :

1073 грн. — у період з 01.01.2012 р. по 31.03.2012 р.;

1094 грн. — у період з 01.04.2012 р. по 30.06.2012 р.;

1102 грн. — у період з 01.07.2012 р. по 30.09.2012 р.;

1118 грн. — у період з 01.10.2012 р. по 30.11.2012 р.

(ст. 13 Закону України «Про Державний бюджет України на 2012 рік»
 від 22.12.2011 р. № 4282-VI)

Дозвіл на працевлаштування оформляється та видається Державним центром зайнятості Мінсоцполітики або за його дорученням відповідними центрами зайнятості Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Для отримання дозволу на працевлаштування іноземця роботодавець має подати до відповідного центру зайнятості такі документи :

— заяву;

— дві кольорові фотографії розміром 3,5 х 4,5 см;

— обґрунтування необхідності використання праці іноземців та можливості створення для них необхідних умов перебування і діяльності;

— документ (наказ, витяг із протоколу, доручення тощо), оформлений у встановленому порядку, що засвідчує право особи представляти інтереси роботодавця в центрі зайнятості;

— довідку органу державної податкової служби про сплату роботодавцем передбачених законодавством податків та зборів;

— довідку центру зайнятості про відсутність заборгованості роботодавця перед фондом;

— квитанцію про внесення плати за розгляд заяви;

— копію проекту трудового договору (контракту), засвідчену роботодавцем;

— довідку, засвідчену печаткою та підписом роботодавця (у разі наявності на підприємстві режимно-секретного органу — також підписану його керівником), про те, що робоче місце або посада, на яких використовуватиметься праця іноземця, відповідно до законодавства не пов'язані з приналежністю до громадянства України та не вимагають допуску до державної таємниці;

— довідку органу внутрішніх справ про відсутність судимості в іноземця, який на момент оформлення дозволу перебуває на території України;

— довідку уповноваженого органу країни походження (перебування) про те, що іноземець, який на момент оформлення дозволу перебуває за межами України, не відбуває покарання за вчинення злочину та не перебуває під слідством;

— копії статуту і свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта господарської діяльності, засвідчені в установленому порядку;

— копії документів про освіту або кваліфікацію іноземця;

— копії сторінок паспортного документа іноземця, що містять основні ідентифікаційні дані.

Незалежно від стану ринку праці та тенденції його розвитку дозвіл на використання праці іноземця не видається і строк його дії не продовжується (п. 14 Порядку № 322), якщо:

— трудовим договором (контрактом) передбачено умови праці іноземця гірші, а розмір заробітної плати менший, ніж для громадян України, які виконують аналогічну роботу;

— роботодавець має намір найняти іноземця на роботу, яка відповідно до законодавства пов'язана з приналежністю до громадянства України (державні службовці, судді, нотаріуси) та/або вимагає допуску до державної таємниці;

— у документах, поданих для оформлення дозволу, містяться дані, що суперечать вимогам законодавства та міжнародним договорам України;

— виявлено факти надання роботодавцем свідомо неправдивих даних чи підроблених документів;

— є рішення відповідних органів про депортацію іноземця за межі України;

— іноземець на момент оформлення дозволу відбуває покарання за вчинення злочину або перебуває під слідством;

— минуло менше одного року з моменту попередньої відмови в оформленні візи ИМ-1 чи анулювання попереднього дозволу;

— роботодавець порушив строки подання документів на продовження строку дії дозволу (не пізніше ніж за місяць до закінчення строку дії);

— унаслідок змін на ринку праці у країні (регіоні) відпадає потреба у використанні роботодавцем праці іноземця.

Рішення про надання дозволу на працевлаштування або відмову в ньому приймається у строк не пізніше 30 днів від дня отримання зазначених документів. Про прийняте рішення центр зайнятості повідомляє заявника письмово. Після закінчення строку дії дозвіл на працевлаштування повертається роботодавцем до відповідного центру зайнятості.

Роботодавець протягом 3 робочих днів з моменту початку або припинення роботи іноземця письмово повідомляє відповідний центр зайнятості про це та забезпечує реєстрацію паспортного документа іноземця у відповідному органі внутрішніх справ, про що також інформує центр зайнятості протягом п'яти робочих днів.

На практиці для уникнення складного процесу оформлення дозволу на використання праці іноземних громадян чи осіб без громадянства будівельні підприємства вважають за краще укладати договори з підрядниками чи субпідрядниками (юридичними або фізичними особами — суб'єктами господарювання) для виконання тих чи інших робіт з використанням праці іноземців, перекладаючи у такий спосіб увесь клопіт щодо оформлення та відповідальність на їх плечі.

Варіант 2. Укладення з іноземцем цивільно-правового договору

Чинне законодавство не передбачає будь-яких обмежень на укладення цивільно-правових договорів з іноземцями. Відповідно до ст. 627 ЦК сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента і визначенні умов договору.

Отже, підприємство може укласти з іноземцем цивільно-правовий договір на надання послуг або договір підряду.

Згідно зі ст. 837 ЦК за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Що стосується договору про надання послуг , то відповідно до нього одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, що споживається у процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцю надану послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК).

Як зазначалося вище, роботодавці мають право на використання праці іноземців та осіб без громадянства на умовах трудового договору тільки за наявності виданого роботодавцю державною службою зайнятості дозволу на використання праці іноземців. Тому будівельному підприємству не потрібно отримувати дозвіл на працевлаштування іноземців, які оформили свої правовідносини з роботодавцями на підставі цивільно-правових договорів. Із цим погоджується й Інспекція з контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення (див. листи від 24.03.2006 р. № ДЦ-12-1556/0/6-06, а також від 18.01.2012 р. № ДЦ-09-276/0/6-12, текст останнього див. на с. 6 цього номера «ББ»).

Який із розглянутих варіантів застосовувати на практиці, будівельна організація має вирішити самостійно з урахуванням правильного визначення правової конструкції, яку слід застосовувати для врегулювання тих або інших правовідносин .

Для цього необхідно чітко розмежувати поняття робіт і послуг. Так, предметом підрядних відносин може бути як виготовлення предмета, так і обробка, переробка, ремонт уже існуючого предмета. Характерними рисами послуг є відсутність результату майнового характеру, невіддільність від джерела або від одержувача, синхронність надання та отримання, неможливість зберегти споживаність послуги при її наданні. У свою чергу, предметом трудового договору є сам процес праці.

Відповідальність за порушення законодавства

Для зручності наведемо в таблиці перелік порушень у сфері законодавства та розміри штрафних санкцій, які можуть застосовуватися до суб'єктів господарювання, до посадових осіб підприємств, установ, організацій, а також до іноземних громадян та осіб без громадянства.

Адміністративно-господарські санкції може бути застосовано до суб'єкта господарювання протягом шести місяців від дня виявлення порушення, але не пізніше ніж через один рік від дня його вчинення (ч. 1 ст. 250 ГК). Однак із цього правила законами можуть установлюватися винятки.

Адміністративне стягнення може накладатися на посадових осіб підприємства, на фізичних осіб, які використовують найману працю, а також на іноземців та осіб без громадянства не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніше двох місяців від дня його виявлення (ч. 1 ст. 38 КУпАП).

Іноземців, які вчинили злочин чи адміністративне правопорушення, після відбуття призначеного ним покарання або виконання адміністративного стягнення може бути депортовано за межі України (ч. 1 ст. 30 Закону № 3773).