ВекселЬ как механизм инвестирования
Дмитрий Михайленко, Борис Бидий, Антон Иванченко, юридическая фирма «ОМП»
Вексель — это инструмент, который давно привлекает внимание предпринимателей своими уникальными возможностями служить средством расчета в коммерческом обороте. С помощью векселя можно проводить взаиморасчеты с контрагентами: поставщиками и покупателями, сократив до минимума расчеты в денежной форме, организовать товарный кредит.
В этой статье мы поговорим о векселях в разрезе возможности использования такого инструмента в моделях финансирования строительства, где вексель может выполнять вспомогательную роль в сочетании его с другими используемыми моделями.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
ЕВЗ, или Единообразный вексельный закон — Унифицированный вексельный закон о переводных и простых векселях, введенный международной Конвенцией от 07.06.30 г. (дата присоединения Украины — 06.07.99 г., вступления в силу для Украины — 06.01.2000 г.).
Закон о ценных бумагах — Закон Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.
НКУ, Налоговый кодекс — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР, в редакции Закона Украины от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.
Закон об НДС — Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.
Закон о налоге с доходов физлиц — Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.
Закон об инвестиционной деятельности — Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.
ЕБНЗ — Единая база налоговых знаний, размещена на сайте ГНСУ: www.sts.gov.ua
1. Правовой режим векселя
Как известно, Украина присоединилась к Женевским вексельным конвенциям и принадлежит к так называемой Женевской системе вексельного обращения. Законодательство о векселях в Украине представляет собой комплексную систему норм, в том числе многочисленные подзаконные нормативные акты, регулирующие различные аспекты вексельного обращения. Прежде всего, это Закон о вексельном обращении, который формально возглавляет систему национального вексельного права. Собственно вексельных норм этот закон практически не содержит, в нем сформулированы всевозможные оговорки к принятию вексельных норм Единообразного закона о простых и переводных векселях (далее — Единообразный вексельный закон, или ЕВЗ), принятого Женевской конвенцией1. Основу вексельного обращения, так называемого «ядра», норм вексельного законодательства составляет ЕВЗ. Далее следуют нормы законодательства о ценных бумагах, включая ГК, налоговое и валютное законодательство, нормативные акты НБУ и НКЦБФР, постановления правительства, регулирующие разнообразные аспекты вексельного обращения — от утверждения форм бланков векселей до особых случаев выпуска и обращения векселей, например налоговых векселей.
1 Конвенция позволяет принимать такие оговорки.
О векселях написано достаточно много, тема эта неисчерпаема. Поэтому мы постараемся быть краткими и рассмотреть вексель только в интересующей нас плоскости — создание дополнительных возможностей для организации привлечения средств и дополнительной налоговой оптимизации с использованием векселей.
Юридическая природа векселя заключается в том, что он является ценной бумагой, оформленной в строгом соответствии с требованиями вексельного законодательства и содержащей безусловное абстрактное денежное обязательство.
Вексель — это ордерная ценная бумага (ст. 197 ГКУ). Ордерные ценные бумаги характеризуются тем, что собственник бумаги подтверждает свои права на ценную бумагу, как предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей — индоссаментов. Нужно отметить, что это доктринальное толкование и в законодательстве прямого указания на это не найти, поэтому ГКЦБФР вынесла даже отдельное решение об отнесении векселя к ордерным ценным бумагам (решение ГКЦБФР от 09.10.2007 г. № 2095).
Особенностью национального вексельного законодательства является запрет на выдачу так называемых финансовых векселей2. Вексель может быть выдан для оформления денежного обязательства только в счет поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг (ст. 4 Закона о вексельном обращении).
2 Имеется в виду возможность создавать обязательство путем выдачи векселя, которое не подкреплено оборотом товарных ценностей (оказанием услуг).
Вексель может выполнять разнообразные функции — служить средством платежа, выступать кредитным инструментом, выступать в качестве товара (как валютная ценность и ценная бумага) в сделках по его купле-продаже. Собственно многофункциональность векселя и лежит в основе его использования для указанных нами целей. Ниже мы приведем несколько практических моделей использования векселей.
2. Сфера применения
Вексельные модели привлечения средств в строительство условно можно разделить на модели, оформляющие привлечение спекулятивного капитала в проект, и модели, оформляющие некоторые инвестиционные отношения между участниками самого строительства.
Сфера применения вексельных моделей — это финансирование строительства жилой и нежилой недвижимости.
Что касается жилой недвижимости, то здесь сфера применения сужается индивидуальными проектами, скажем, строительством коттеджей или таунхаусов3, дорогих элитных апартаментов. Привлекать средства в строительство жилого комплекса (многоквартирного дома) по таким моделям мы бы не рекомендовали. Давая такие рекомендации, мы, прежде всего, берем во внимание значительные риски, связанные с позицией, которую занимают государственные органы по отношению к способам, о которых не упоминает ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности4.
3 Таунхаус (англ. townhouse) — малоэтажный жилой дом на несколько многоуровневых квартир, как правило, с изолированными входами (т. е. без общего подъезда), получивший распространение в европейских городах и пригородах на территории застройки средней плотности. Каждая квартира таунхауса в большинстве случаев (но не обязательно) имеет отдельный вход с улицы, иногда гараж и небольшой палисадник. Несмотря на некоторую структурную схожесть, не стоит путать таунхаусы с блокированными домами, поскольку под термином «таунхаус» может пониматься как блокированное, так и отдельно стоящее жилое здание (например, Campbell Townhouse в Орегоне, Bute House или Queensberry House в Эдинбурге и т. п.). (Источник: http://ru.wikipedia.org).
4 Вспомним, например, письмо Минрегионстроя о невозможности принятия задатка по предварительному договору от 18.12.2007 г. № 16/4-418, от 06.12.2007 г. № 16/253.
Заказчиком (застройщиком) таких индивидуальных коттеджей, или таунхаусов, зачастую выступают физические лица (ФЛ), являющиеся собственниками застраиваемого земельного участка, но может быть и юридическое лицо.
Что касается нежилого строительства, то вексель — это удобный инструмент для оформления отношений займа, при привлечении спекулятивного капитала. Вексельные модели здесь могут встраиваться в обычные отношения между заказчиком (застройщиком) и подрядчиком, но могут строиться и как дополнительный инструмент, при реализации венчурного инвестирования нежилой недвижимости.
/а/ Простая модель привлечения средств в строительство с использованием векселя (не требующая создания специальных структур) (1)
Организация этой модели не требует создания каких-либо специальных структур. Модель может быть использована по большей части в строительстве коттеджей и таун-хаусов.
Приводим графическое изображение модели (см. рис. 1), а ниже приводится описание ключевых моментов схемы и комментарии к ним.
Работает это модель следующим образом
1. Есть собственник земли (Застройщик) — лицо, которое выступает заказчиком строительства. И есть отдельные лица (Кредиторы), имеющие некоторый спекулятивный капитал, готовые предоставить его на время с целью его приумножения.
Застройщик заключает с Подрядчиком договор на строительство коттеджа. Такой договор должен содержать положения о возможности вексельных расчетов.
2. Застройщик выдает подрядчику (генеральному подрядчику) несколько векселей за часть выполненных работ, которые принимаются застройщиком по мере их выполнения5. Как вы понимаете, схема работы предполагает наличие у Подрядчика некоторых собственных ресурсов (средств), позволяющих уплатить аванс Подрядчику и начать выполнение работ.
5 Для этого договор подряда должен содержать положения о поэтапной (помесячной) сдаче работ заказчику, что закрывается принятыми в строительстве актами и оплатой таких работ заказчиком. Как правило, это является стандартной практикой при осуществлении строительства подрядным способом.
Рис. 1
При получении векселя от Застройщика Подрядчик продает его Кредитору. Для этого с кредитором заключаются два договора:
1) по одному договору Кредитор выступает покупателем векселя, а Подрядчик — его продавцом;
2) по другому договору Кредитор выступает продавцом векселя, а Застройщик — его покупателем.
При этом вознаграждение кредитора за предоставленные в пользование денежные средства может формироваться одним из следующих способов или путем их комбинации:
— первый договор (с Подрядчиком) предполагает установление цены с дисконтом (ниже номинала векселя), в то время как Застройщик выкупает такой вексель или погашает по номиналу;
— цена векселя по второму договору (с Застройщиком) может быть выше номинала векселя, в то время как покупка векселя у Подрядчика осуществлялась по номиналу
— либо же путем выпуска процентного векселя и уплаты по нему процентов.
Обязательство Застройщика по второму договору (перед Кредитором за выкуп собственного векселя), с целью придания ему надежности, может быть обеспечено, например, ипотекой земельного участка (ипотекой незавершенного строительства, залогом имущественных прав). Может оно обеспечиваться и авалем Подрядчика. ЕВЗ не ограничивает круг лиц, которые могут проставить аваль на векселе, в том числе это может быть одно из лиц поставивших подпись на векселе (ст. 30 ЕВЗ).
Полученные Подрядчиком средства от продажи векселя Кредитору идут на оплату строительных работ субподрядчикам и поставщикам.
3. Когда находится Покупатель на коттедж (физическое лицо), с ним заключается договор (договоры), согласно которому Покупатель в будущем получит определенный объект недвижимости, за что обязуется уплатить Застройщику определенную сумму средств. При этом оплата осуществляется авансом и до наступления даты погашения векселя, поскольку именно эти средства впоследствии пойдут на выплату Кредитору (Кредиторам). Само же строительство финансируется Кредиторами путем передачи (перечисления) денежных средств напрямую Подрядчику, а основанием для этого служит выкуп у него (Подрядчика) векселей Застройщика. Указанными договорами, заключаемыми с Покупателем, могут быть предварительный договор купли-продажи недвижимости, инвестиционный договор и его разновидности.
4. Застройщик на полученные от Покупателя средства выкупает собственные векселя у Кредитора, выплачивая ему как номинальную сумму взятых у него средств, так и плату за их использование.
С целью повышения маркетинговой привлекательности схемы реализации дома предлагается заключать договор ипотеки, обеспечивающий исполнение обязательства застройщика по заключению основного договора купли-продажи дома с земельным участком перед конечным покупателем коттеджа. В случае если на векселе проставлен аваль Генподрядчиком, обеспечивать ипотекой обязательство нет необходимости. Однако здесь следует учитывать, что договор ипотеки может также обеспечивать денежные обязательства застройщика перед Кредитором.
5. Предполагается, что после завершения строительства и регистрации прав собственности на коттедж на Застройщика (заказчика), будет заключаться договор купли-продажи коттеджа на определенных ранее предварительным договором условиях. Если же применялся инвестиционный договор, то права собственности на недвижимость могут быть зарегистрированы (оформлены) сразу на Покупателя.
Необходимо отметить, что в качестве долговой ценной бумаги, кроме векселя, также можно использовать закладную. Напомним, для того, чтобы оформить (выдать) закладную, необходимо сформировать денежное обязательство и заключить договор ипотеки в обеспечение его исполнения. Подробнее об использовании закладных мы поговорим отдельно.
/б/ Модель финансирования с использованием векселя в случае привлечения финансирования строительства от подрядчика (2)
Альтернативой предложенной выше модели, ее разновидностью и незначительным усовершенствованием может быть схема, показанная на рис. 2.
Рис. 2
Организация этой схемы также не требует создания каких-либо специальных структур и предполагает, что подрядчиком выступает связанная с Застройщиком компания или компания-партнер, имеющая значительные финансовые возможности и желающая выступить на определенном этапе инвестором.
Ниже приводим описание работы предлагаемой модели.
1. Есть собственник земли, который выступает заказчиком строительства (Застройщик). Застройщик заключает с Подрядчиком договор на строительство коттеджа. Как было отмечено, описанная выше модель сама по себе может функционировать, если Подрядчик обладает достаточными средствами, чтобы запустить процесс строительства и оплачивать авансы Подрядчику до того, как будут оформлены векселя и начнет поступать финансирование от Кредитора (Кредиторов) за проданные ему векселя. Однако если у Подрядчика такого финансирования нет, а Кредиторы дают финансирование только под ценные бумаги, то на начальном этапе запустить схему может помочь дружественная компания (Поставщик), и достигается это следующим образом.
Во-первых, сам по себе договор подряда должен предполагать, что работы выполняются из материалов Застройщика, а Подрядчик, помимо выполнения работ, обязуется осуществить поставку таких материалов Застройщику. В свою очередь, такие материалы Подрядчик приобретает у Поставщика на условиях последующей оплаты.
2. В счет оплаты сперва поставленных материалов, а затем и выполненных работ Застройщик выдает векселя. Как и в предыдущей модели, договор подряда и поставки материалов должен содержать положения о возможности вексельных расчетов.
3. Векселя, полученные от Застройщика, продаются Подрядчиком Покупателю коттеджа (физическому лицу) или же Кредиторам, если собственных средств и материалов от поставщика недостаточно для ведения строительства. При этом между Покупателями и Застройщиком одновременно заключаются:
1) предварительный договор купли-продажи будущего коттеджа и предварительный договор купли-продажи земли;
2) договор купли-продажи векселя.
Погашение денежных обязательств по данным договорам осуществляется путем зачета встречных однородных требований, что может быть сделано как сразу, так и впоследствии, одновременно с продажей коттеджа.
Тут также возможно предоставление гарантий покупателю, например, путем выдачи аваля Подрядчиком или принятием Подрядчиком на себя обязательства по обратному выкупу векселей по окончании строительства (на условиях РЕПО). При этом первый вариант мы считаем более предпочтительным на практике, поскольку, во втором варианте договор РЕПО выступает как бы обеспечением иного обязательства, что дает основания утверждать о пороке такой сделки как обеспечительной6.
6 С юридической стороны договор РЕПО представляет собой два договора купли-продажи ценных бумаг и имеет только внешнее сходство с договором займа под залог ценных бумаг, который, действительно, может обеспечивать другое обязательство. Сходство это выражено в близости экономического эффекта этих сделок. Считается, что сделка РЕПО обеспечивает сама себя, а если точнее, ту свою часть, которая относится к обратной продаже. Говоря другими словами, сделка РЕПО — это самостоятельная сделка, и не может служить обеспечением других сделок.
4. Данная модель предполагает, что право собственности на недвижимость (коттедж) будет оформляться на Застройщика, с получением последим правоустанавливающего документа (свидетельства о праве собственности). В дальнейшем право собственности будет переходить к Покупателю на основании договора купли-продажи коттеджа с земельным участком на определенных ранее предварительным договором условиях.
/в/ Другие возможности использования векселя в строительстве (3)
Расскажем коротко об иных возможностях использования векселей как для привлечения средств в строительство, так и для его использования как вспомогательного средства с целью уменьшения рисков.
Так, например, вексель может быть использован как инструмент продажи при венчурном инвестировании в строительстве. Так же, как и в описанной в этой главе первой модели (1), средства привлекаются от конечных покупателей путем заключения с ними предварительного договора на куплю-продажу, с той только разницей, что продажа векселей осуществляется через паевой венчурный фонд (ПИФ). За счет этого достигается дополнительная налоговая оптимизация.
Происходит это следующим образом. КУА выступает в качестве первоначального инвестора в недвижимость. Генподрядчик выдает векселя своим поставщикам и субподрядчикам за поставленные материалы, выполненные работы/услуги. Векселя тут же скупаются КУА (действует в интересах ПИФ) по номиналу или с незначительным дисконтом.
В дальнейшем КУА заключает с покупателями одновременно два договора: договор купли-продажи векселя на условиях РЕПО и предварительный договор купли-продажи недвижимости.
В итоге недвижимость передается покупателю по договору купли-продажи, на определенных ранее предварительным договором условиях, а в оплату по этому договору направляются деньги, причитающиеся покупателю в связи с обязательством выкупа векселя КУА по сделке РЕПО. Так же, как и в описанных нами выше моделях, предполагается, что заключение договора купли-продажи недвижимости будет осуществляться после завершения строительства и регистрации прав собственности на нее на имя КУА (с соответствующей отметкой и с указанием реквизитов ПИФ).
Как уже говорилось ранее, вексель может быть также использован в модели, строящейся на привлечении средств в строительство путем размещения дисконтных облигаций, для уменьшения налоговых рисков. Делается это для того, чтобы избежать мены товара (помещения) на дисконтные облигации.
В этом случае в счет денежного обязательства по покупке недвижимости выдается вексель, который потом передается в счет оплаты за выкуп застройщиком своих дисконтных облигаций.
Наконец, вексель может быть использован как дополнительный инструмент налоговой оптимизации при венчурном инвестировании. Основывается данный механизм на выкупе векселей, которыми Застройщик строительства рассчитывается с Генподрядчиком/Подрядчиками (Поставщиками).
Предполагается, что вместо расчетов в денежной форме с подрядчиками/поставщиками Застройщик выдает вексель, который впоследствии может быть куплен в активы института совместного инвестирования (ИСИ). Таким образом, финансирование строительных работ может происходить за счет средств ИСИ, а не за счет денежных средств Застройщика, например, при ограниченных свободных средствах у Застройщика.
/г/ Относительно необходимости участия торговца ценными бумагами в операциях с векселями
От решения вопроса необходимости проведения сделки с векселями с участием торговца ценными бумагами или без такового, зависят расходы, сопутствующие проведению вексельных операций.
Статья 17 Закона о ценных бумагах устанавливает, в каких случаях операции с ценными бумагами не считаются профессиональной деятельностью по торговле ценными бумагами или осуществляются без участия торговца ценными бумагами.
Статья 17 Закона о ценных бумагах упоминает в контексте операций с ценными бумагами, которые не считаются профессиональной деятельностью по торговле ценными бумагами, выдачу и погашение векселя физическим лицом — субъектом предпринимательской деятельности.
Решение ГКЦБФР от 29.10.2002 г. № 321 дает дополнительное разъяснение по вопросу, какие операции с ценными бумагами ГКЦБФР не считает профессиональной деятельностью по торговле ценными бумагами:
«не относится к торговле ценными бумагами: проведение субъектами хозяйственной деятельности расчетов с использованием векселей, а именно: выдача (передача) векселя за фактически поставленные товары, произведенные работы, предоставленные услуги, а также погашение векселей, в том числе и досрочное и/или авалистом».
Нужно отметить, что закон оставляет не урегулированным вопрос, как поступает физическое лицо — гражданин при выдаче и погашении им собственного векселя. Ведь, согласно вексельному законодательству гражданин является субъектом вексельных отношений7. По нашему мнению, правила, действующие для физических лиц — субъектов предпринимательской деятельности в части выдачи и погашения собственных векселей, должны действовать и в отношении физических лиц — граждан. Безусловно, по логике вещей, указанные операции не являются торговлей ценными бумагами для этих граждан (ничего не меняется в исходной диспозиции).
7 Согласно же ст. 3 указанного Закона о вексельном обращении физические лица могут обязываться и приобретать права по переводным и простым векселям.
С нашей точки зрения такое «невнимание» законодателя может быть объяснено только тем, что деятельность физических лиц — граждан не может считаться профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, а сами граждане не являются субъектами контроля со стороны ГКЦБФР. Ведь согласно ч. 1 ст. 16 Закона о ценных бумагах профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг могут осуществлять юридические лица.
Здесь, по нашему мнению, также уместно провести параллель с законодательным регулированием рынков финансовых услуг8, где финансовые услуги могут оказывать исключительно финансовые учреждения, внесенные в соответствующий государственный реестр финансовых учреждений. Граждане же априори не рассматриваются как субъекты, которые могут оказывать такие услуги. Именно по этому Верховный Суд Украины в своем постановлении от 18.07.2012 г. № 6-79цс12 9, где рассматривался вопрос о возможности физическому лицу — гражданину10 давать процентный заем, указал на то, что действия граждан регулируются нормами гражданского законодательства и под действие специального законодательства о финансовых услугах не подпадают.
8 См. Закон о финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг.
9 Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в своем письме от 27.09.2012 г. № 10-1390/0/4-12 впоследствии обобщил это судебное решение и указал судам на необходимость его применения при решении аналогичных дел.
10 Постановление ВСУ касается также и юридических лиц, не являющихся финансовыми учреждениями, что несколько нивелирует такое сравнение. Но поэтому мы и говорим о параллели, а не об аналогии.
Таким образом, здесь мы можем использовать аналогию закона — распространение норм, касающихся физических лиц — субъектов предпринимательской деятельности, на физических лиц — граждан. В данном случае выдача и погашение векселя осуществляются выдавшим его лицом без участия торговца ценными бумагами. Риски, связанные как с применением норм по аналогии, так и каких-либо санкций со стороны ГКЦБФР, мы оцениваем как незначительные именно потому, что физическое лицо не является субъектом контроля со стороны этого контролирующего органа.
Что же касается продажи простого векселя другими участниками вексельного обращения — векселедержателями (Подрядчик или КУА, в случае если мы используем институт ИСИ), то такие операции должны совершаться с участием торговца ценными бумагами (п. 1 решения ГКЦБФР от 29.10.2002 г. № 321).
Подытоживая наши рассуждения, хотелось бы сказать, что, к сожалению, практика все больше отходит от использования векселей. Причины этого кроются в ряде факторов, среди которых можно отдельно отметить:
— общее негативное и предубежденное отношение, а также повышенное внимание налоговых и правоохранительных органов к вексельному обороту: слишком часто векселя фигурировали в разных незаконных схемах уклонения от уплаты налогов и вывода денег за рубеж. Выписывая либо получая вексель, предприятия (граждане) уже должны быть готовы к повышенному вниманию к своей деятельности со стороны органов налоговой службы и прокуратуры;
— снижение роли и значение инструментов, таких как схема РЕПО с векселями или иными бумагами, замещающих процентные займы, поскольку за предприятиями и гражданами закреплено право выдавать процентные займы (см. указанное выше постановление ВСУ от 18.07.2012 г. № 6-79цс12.);
— дискриминационное налогообложение операций с векселями у физических лиц, что существенно сужает вариативность схемы. На операции с векселями у граждан НДФЛ исчисляется от всей суммы продажи, а не от полученной ими прибыли (см. ниже).
3. Налогообложение
Все ключевые операции с векселями, осуществляемые в рамках вышеописанных моделей финансирования строительства, для целей описания правил налогообложения можно свести к следующим трем основным группам:
— эмиссия/погашение векселя;
— купля-продажа векселя;
— операции РЕПО.
К тому же не следует забывать, что участниками данных операций могут быть как физические, так и юридические лица, что, как будет показано далее, может придавать свои особенности.
Учитывая приведенные выше классификационные признаки, налоговые последствия при совершении операций с векселями вкратце можно представить следующим образом.
Эмиссия/погашение векселей
Правила данного подраздела коснутся следующих субъектов и операций:
Застройщика (эмитента) — на этапе эмиссии векселя и обратного его выкупа/погашения;
Подрядчика (инвестора) — на этапе приобретения векселя в ходе его эмиссии и последующей продажи такого (полученного от эмитента при эмиссии векселя) векселя.
Суть же правил сводится к следующему:
1) для эмитента:
в соответствии с п. 153.9 НКУ: «Нормы пункта 153.8 статьи 153 настоящего Кодекса [которым, по сути, установлен отдельный ценнобумажный учет. — Примеч. авт.] не распространяются на операции, осуществляемые плательщиком налога — эмитентом по размещению и последующей продаже корпоративных прав или других ценных бумаг, а также по их обратному выкупу или погашению таким плательщиком налога — эмитентом».
Таким образом Застройщик, будучи эмитентом векселя для целей отдельного ценнобумажного учета, не отражает в своем отдельном ценнобумажном учете ни доходов в момент эмиссии векселя, ни расходов в момент выкупа или погашения векселя;
2) для инвестора:
в соответствии с абз. 7 п. 153.8 НКУ: «В случае если плательщик налога выступает инвестором при первичном размещении ценных бумаг или последующей продаже собственных акций эмитентом, или в случае внесения средств в уставный капитал эмитента, то расходы, уплаченные (начисленные) таким плательщиком налога эмитенту таких ценных бумаг, признаются расходами того отчетного периода, в котором признаны доходы от отчуждения таких ценных бумаг».
Следует отметить, что приведенное специальное правило применяется инвесторами (покупателями ценных бумаг) в следующих 3-х ситуациях:
а) когда ценные бумаги приобретаются на этапе их эмиссии;
б) когда акции (!) приобретаются не в ходе их эмиссии, но у их эмитента. Обращаем внимание, что формально законодатель говорит только о покупке акций у их же эмитента. Как налоговые органы будут применять данную норму, пока сказать сложно. Не исключаем, что данное правило будет трактоваться шире и коснется и других ценных бумаг, приобретаемых у их же эмитента на вторичном рынке;
в) когда инвестор вносит денежные средства (!) в уставный капитал эмитента. Согласно п.п. 14.1.93 НКУ понятие «кошти» ограничено только гривней или иностранной валютой. Отсюда опять-таки неочевиден подход законодателя в ограничении спецправил формой инвестирования в уставный капитал. Как данное правило будет применяться налоговиками, также оценить сложно. Полагаем, что данное правило является альтернативой правилу а), поскольку там не было упоминания о корпоративных правах. Как следствие, форма инвестирования в уставный капитал значения для применения спецправил не должна иметь. Хотя не исключено, что у налоговиков будет свое мнение по этому поводу.
Повод же для более расширительного толкования правил б) и в) дает общее правило ведения отдельного ценнобумажного учета, в котором подобных ограничений нет — «Плательщик налога ведет обособленный учет финансовых результатов операций с ценными бумагами в разрезе отдельных видов ценных бумаг и иных, чем ценные бумаги, корпоративных прав, в том числе отдельный учет операций с ценными бумагами, приобретенными во время их размещения, повторной продажи эмитентом или в результате осуществления взноса в уставный капитал».
Применительно же к рассмотренным выше моделям, указанное правило будет выглядеть следующим образом. Подрядчик, как инвестор при первичном размещении векселей, в своем отдельном ценнобумажном учете сделки с векселями (покупка у эмитента и продажа Кредитору или Покупателю) отражает следующим образом:
— доходы от продажи векселя вместе с расходами на приобретение такого векселя отражаются одновременно в периоде, на который приходится первое событие: оплата или начисление дохода от продажи векселя Кредитору или Покупателю.
Описанные правила актуальны для юридических лиц. Физических лиц на данном этапе мы не рассматриваем, поскольку Подрядчиками в схеме они не выступают. А если они будут Застройщиками, то для них данная операция будет нейтральной с точки зрения налогообложения, поскольку в таком случае они выступают заемщиками и для них вся операция будет сводиться к получению и погашению займа.
Купля-продажа векселя
Рассмотрение правил налогообложения купли-продажи векселя на вторичном рынке в контексте описанных моделей финансирования строительства будет актуальным для Кредиторов, Покупателей недвижимости. Причем как физических, так и юридических лиц.
Юридические лица. В отношении юридических лиц, правила налогообложения будут базироваться на общих нормах отдельного ценнобумажного учета, установленных п. 153.8 НКУ:
«Плательщик налога ведет обособленный учет финансовых результатов операций с ценными бумагами в разрезе отдельных видов ценных бумаг и иных, чем ценные бумаги, корпоративных прав, в том числе отдельный учет операций с ценными бумагами, приобретенными во время их размещения, повторной продажи эмитентом или в результате осуществления взноса в уставный капитал. При этом учет операций с акциями ведется вместе с иными, чем ценные бумаги, корпоративными правами.
Если в течение отчетного периода расходы на приобретение каждого из отдельных видов ценных бумаг и иных, чем ценные бумаги, корпоративных прав, понесенные (начисленные) плательщиком налога, превышают доходы, полученные (начисленные) от продажи (отчуждения) ценных бумаг либо иных, чем ценные бумаги, корпоративных прав этого же вида в течение такого отчетного периода, отрицательный финансовый результат переносится в уменьшение финансовых результатов от операций с ценными бумагами либо иными, чем ценные бумаги, корпоративными правами этого же вида следующих отчетных периодов в порядке, определенном статьей 150 данного раздела.
Если в течение отчетного периода доходы от продажи (обмена, выкупа эмитентом, погашения или других способов отчуждения) каждого из отдельных видов ценных бумаг и иных, чем ценные бумаги, корпоративных прав, полученные (начисленные) плательщиком налога, превышают расходы, понесенные (начисленные) плательщиком налога в результате приобретения ценных бумаг либо иных, чем ценные бумаги, корпоративных прав этого же вида в течение такого отчетного периода (с учетом отрицательного финансового результата от операций с ценными бумагами либо иными, чем ценные бумаги, корпоративными правами этого же вида прошлых периодов), прибыль включается в состав доходов такого плательщика налога по результатам такого отчетного периода».
Таким образом, Кредитор или Покупатель векселя, если он является юридическим лицом, в своем налоговом учете будет отражать операции с векселями по следующим правилам:
— отражение расходов не привязано к отражению доходов, в отличие от Подрядчика, купившего вексель на этапе эмиссии;
— и доходы, и расходы отражаются в периоде, на который приходится первое событие — получение/начисление дохода или осуществление/начисление расходов;
— прибыль или убытки от операций с векселями не сворачиваются с убытками или прибылью соответственно от операций с другими видами ценных бумаг, но могут сворачиваться с прибылью или убытками от операций с другими векселями, если таковые осуществляются;
— прибыль от операций с векселями переносится в состав общего налогооблагаемого дохода и отражается в строке 03.20 приложений ЦП к декларации по налогу на прибыль;
— убытки от операций с векселями не позволяют уменьшить общую налогооблагаемую прибыль или же прибыль от операций с другими ценными бумагами, но могут быть учтены при последующих прибыльных сделках с векселями.
Физические лица. Что же касается налоговых последствий для физических лиц, если они выступят в роли Покупателя или Кредитора и совершат сделку с купли-продажи векселя, то они в целом будут негативные. Ниже приведем консультацию налоговиков из раздела 160.03 ЕБНЗ.
Консультация из раздела 160.03 ЕБНЗ:
«Каким образом определяется база обложения НДФЛ из сумм дохода, полученного ФЛ от продажи векселя?
...
Порядок налогообложения инвестиционной прибыли определен п. 170.2 ст. 170 НКУ, в соответствии с которым учет общего финансового результата операций с инвестиционными активами ведется плательщиком налога самостоятельно, отдельно от других доходов и расходов.
Согласно п.п. 170.2.7 п. 170.2 ст. 170 НКУ для целей этого пункта:
а) термин «инвестиционный актив» означает пакет ценных бумаг, деривативов или корпоративные права, выраженные в иных, чем ценные бумаги, формах, выпущенные одним эмитентом;
б) термин «пакет ценных бумаг» означает отдельную ценную бумагу, фондовый и товарный дериватив, а также совокупность идентичных ценных бумаг или фондовых и товарных деривативов;
в) термин «идентичная ценная бумага или дериватив» означает ценные бумаги либо деривативы, выпущенные одним эмитентом по тождественным условиям эмиссии, выплаты дохода, выкупа или погашения.
Эмиссией согласно Закону Украины от 23 февраля 2006 года № 3480-IV «О ценных бумагах и фондовом рынке» (далее — Закон № 3480) является установленная законодательством последовательность действий эмитента по выпуску и размещению эмиссионных ценных бумаг.
Согласно п. 2 ст. 3 Закона № 3480 векселя не являются эмиссионными ценными бумагами, поэтому с целью применения норм п. 170.2 ст. 170 НКУ нет оснований рассматривать их как инвестиционные активы.
Следовательно, базой обложения налогом на доходы физических лиц полученного физическим лицом дохода от продажи векселя является общий доход, полученный от такой продажи, который облагается налогом по ставке, установленной п. 167.1 ст. 167 НКУ (15 и/или 17 %)».
Таким образом, налоговики не допускают применения нормы п. 170.2 НКУ, в соответствии с которым НДФЛ облагается только прибыль от операций с ценными бумагами, если такая прибыль по итогам года не будет перекрыта убытками от других операций с ценными бумагами по отношению к векселям, требуя обложения доходов от продажи векселей в порядке обложения движимого имущества — всего полученного/начисленного дохода.
В этой связи крайне невыгодным становятся:
— применение в качестве Кредитора физических лиц. В данном случае лучше ограничиться юридическими лицами или же ИСИ;
— структурирование отношений, когда векселя будут проходить через покупателей — физических лиц. В данном случае лучше использовать схему с Кредитором или же объединить Кредитора и Поставщика в одном лице (которое, как указано выше, должно быть юридическим лицом).
Операции РЕПО
В ряде случаев предложенные модели финансирования с применением векселей могут предполагать проведение операций РЕПО. Для налогообложения таких операций НКУ предусматривает отдельные правила. Однако прежде чем поговорить о них, следует отметить, что для целей НКУ не все операции РЕПО попадут под такие правила, поскольку НКУ ограничил термин РЕПО только теми операциями, в которых срок между выполнением первой и второй операции не превышает 1 года (см. п.п. 14.1.167 НКУ):
«14.1.167. операция РЕПО — операция покупки (продажи) ценных бумаг с обязательством обратной их продажи (покупки) через определенный срок по предварительно обусловленной цене, осуществляемая на основании единого договора РЕПО. Для целей этого Кодекса срок между датами выполнения первой и второй частей операции РЕПО (срок РЕПО) не может превышать одного года;».
Если операция РЕПО не соответствует временному критерию, приведенному в п.п. 14.1.167 НКУ, то налогообложение такой операции строится по общим правилам, описанным выше.
Что же касается особых правил налогообложения операций РЕПО, то в первую очередь следует отметить абз. 4 п. 153.8 НКУ, в соответствии с которым «Расходы плательщика налога, понесенные при приобретении ценных бумаг, которые использованы плательщиком в операциях РЕПО, не учитываются в определении финансовых результатов по операциям по торговле ценными бумагами в течение срока РЕПО, а учитываются при определении финансовых результатов по операциям РЕПО в порядке, предусмотренном в пункте 153.9 этой статьи».
В свою очередь, п. 153.9 НКУ установлены следующие правила ведения ценнобумажного учета по операциям РЕПО:
1) если операции РЕПО не предполагают перехода права собственности на ценные бумаги (в нашем случае — векселя), то применяется абз. 4 п. 153.9 НКУ:
«Нормы пункта 153.8 статьи 153 этого Кодекса не распространяются на операции по покупке (продаже) ценных бумаг с обязательством обратной их продажи (покупки) (операции РЕПО), если такие операции не предусматривают переход права собственности на ценные бумаги. Финансовый результат по таким операциям плательщика налога определяется по каждой такой операции как разница между ценой продажи (покупки) ценных бумаг и ценой их обратной покупки (продажи) в налоговом периоде, в котором произошла обратная покупка (продажа) таких ценных бумаг».
Однако с векселями осуществление данного вида РЕПО невозможно, вследствие чего в рамках описанных выше моделей будет работать второе правило налогообложения операции РЕПО, описанное ниже;
2) если операции РЕПО предполагают переход права собственности на ценные бумаги, то применяется абз. 3 п. 153.9 НКУ:
«По операциям по покупке (продаже) ценных бумаг с обязательством обратной их продажи (покупки) (операции РЕПО), если такие операции предусматривают переход права собственности на ценные бумаги, финансовый результат определяется в порядке, предусмотренном для операций по торговле ценными бумагами в пункте 153.8 статьи 153 этого Кодекса».
То есть, если операции РЕПО предполагают переход права собственности на векселя (наш случай), то такие операции отражаются в учете по общим ценнобумажным правилам (см. подраздел «Купля-продажа векселя» на с. 32).
К преимуществам осуществления именно операций РЕПО (т. е. если будет соблюден временной критерий) можно отнести предпоследний абзац п. 153.9 НКУ, в соответствии с которым «нормы этого Кодекса относительно обычных цен не применяются при проведении операций РЕПО или операций с деривативами». То есть показатели ценнобумажного учета в рамках операций РЕПО не должны быть подвержены ценовым рискам и ограничениям.
4. Оценка юридических рисков и рекомендации по их уменьшению
/а/ Риски привлечения денежных средств
В предлагаемых моделях получение конечным покупателем коттеджа (и соответственно передача денег) дистанцировано от инвестиционной деятельности, что создает канву законности в свете ограничений, установленных ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности. В случае, если мы используем вексельную модель вместе с институтом ИСИ, мы используем «схемный» метод уменьшения рисков, когда присутствие такого субъекта, как ИСИ, придает дополнительной «законности» всей модели финансирования.
/б/ Риски оформления права собственности
Поскольку такой способ финансирования имеет вспомогательный характер, оформление права собственности на недвижимое имущество происходит на основании гражданско-правовых договоров, направленных на отчуждение недвижимости (купля-продажа, мена).
