Вексель як механізм інвестування

ВекселЬ як механізм інвестування

Дмитро Михайленко, Борис Бідій, Антон Іванченко, юридична фірма «ОМП»

Вексель — це інструмент, що давно привертає увагу підприємців своїми унікальними можливостями використовуватися як засіб розрахунків у комерційному обороті. За допомогою векселя можна організувати взаєморозрахунки з контрагентами: постачальниками та покупцями, скоротивши до мінімуму розрахунки у грошовій формі, організувати товарний кредит.

У цій статті поговоримо про векселі в розрізі можливості використання такого інструменту в моделях фінансування будівництва, де вексель може виконувати допоміжну роль у поєднанні його з іншими моделями, що використовуються.

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ЄВЗ або Уніфікований вексельний закон — Уніфікований вексельний закон про переказні та прості векселі, запроваджений міжнародною Конвенцією від 07.06.1930 р. (дата приєднання України — 06.07.99 р., набуття чинності для України — 06.01.2000 р.).

Закон про цінні папери — Закон України «Про цінні папери та фондову біржу» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.

ПКУ, Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР, у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.

Закон про ПДВ — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.

Закон про вексельний обіг — Закон України «Про обіг векселів в Україні» від 05.04.2001 р. № 2374-III.

Закон про податок з доходів фізичних осіб — Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.

Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.

ЄБПЗ — Єдина база податкових знань, розміщена на сайті ДПСУ: www.sts.gov.ua

1. Правовий режим векселя

Як відомо, Україна приєдналася до Женевських вексельних конвенцій та належить до так званої Женевської системи вексельного обігу. Законодавство про векселі в Україні є комплексною системою норм, у тому числі складається з численних підзаконних нормативних актів, що регулюють різні аспекти вексельного обігу. Перш за все це Закон про вексельний обіг, що формально очолює систему національного вексельного права. Власне вексельних норм цей Закон практично не містить, у ньому сформульовано всілякі застереження щодо застосування вексельних норм Уніфікованого вексельного закону, прийнятого Женевською конвенцією¹. Основу вексельного обігу, так зване ядро норм вексельного законодавства, становить ЄВЗ. Далі йдуть норми законодавства про цінні папери, уключаючи ЦК, податкового та валютного законодавства, нормативні акти НБУ та НКЦПФР, постанови уряду, що регламентують усілякі аспекти вексельного обігу — від затвердження форм бланків векселів до особливих випадків випуску та обігу векселів, наприклад податкових векселів.

¹ Конвенція дозволяє приймати такі застереження.

Про векселі написано досить багато, тема ця є практично невичерпною. Тому ми спробуємо бути стислими та розглянемо вексель тільки у площині, що нас цікавить, — створення додаткових можливостей для організації залучення коштів та додаткової податкової оптимізації з використанням векселів.

Юридична природа векселя полягає в тому, що він є цінним папером, оформленим чітко відповідно до вимог вексельного законодавства, та містить безумовне абстрактне грошове зобов’язання.

Вексель — це ордерний цінний папір (ст. 197 ЦК). Ордерні цінні папери характеризуються тим, що власник паперу підтверджує свої права на цінний папір як пред’явленням самого паперу, так і безперервною низкою передавальних написів — індосаментів. Слід зауважити, що це доктринальне тлумачення, і в законодавстві прямої вказівки на це не знайти, тому ДКЦПФР винесла навіть окреме рішення про віднесення векселя до ордерних цінних паперів (рішення ДКЦПФР від 09.10.2007 р. № 2095).

Особливістю національного вексельного законодавства є заборона на видачу так званих фінансових векселів ². Вексель може бути видано для оформлення грошового зобов’язання лише в рахунок поставлених товарів, виконаних робіт, наданих послуг (ст. 4 Закону про вексельний обіг).

Вексель може виконувати всілякі функції — бути засобом платежу, виступати кредитним інструментом, використовуватися як товар (як валютна цінність і цінний папір) у правочинах щодо його купівлі-продажу. Власне багатофункціональність векселя й покладено в основу його використання для зазначених нами цілей. Нижче ми опишемо кілька практичних моделей використання векселів.

2. Сфера застосування

Вексельні моделі залучення коштів у будівництво умовно можна поділити на моделі, що оформляють залучення спекулятивного капіталу у проект, та моделі, що оформляють деякі інвестиційні відносини між учасниками самого будівництва.

Сфера застосування вексельних моделей — це фінансування будівництва житлової та нежитлової нерухомості.

Що стосується житлової нерухомості, то тут сфера застосування звужується індивідуальними проектами, скажімо, будівництвом котеджів або таунхаузів³, дорогих елітних апартаментів. Залучати кошти в будівництво житлового комплексу (багатоквартирного будинку) за такими моделями ми б не рекомендували. Надаючи такі рекомендації, ми насамперед беремо до уваги значні ризики, пов’язані з позицією, яку займають державні органи щодо способів, про які не згадується у ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність⁴.

³Таунхауз (англ. townhouse) — малоповерховий житловий будинок на декілька багаторівневих квартир, як правило, з ізольованими входами (тобто без загального під’їзду), що набув поширення в європейських містах та передмістях на території забудови середньої щільності. Кожна квартира таунхауза здебільшого (але не обов’язково) має окремий вхід з вулиці, інколи гараж та невеликий палісадник. Незважаючи на деяку структурну схожість, не варто плутати таунхаузи з блокованими будинками, оскільки під терміном «таунхауз» може розумітися як блоковане житло, так і житлова будівля, що стоїть окремо (наприклад, Campbell Townhouse в Орегоні, Bute House або Queensberry House в Единбурзі тощо) (Джерело: http://ru.wikipedia.org).

⁴ Пригадаємо, наприклад, листи Мінрегіонбуду про неможливість прийняття завдатку за попереднім договором від 18.12.2007 р. № 16/4-418, від 06.12.2007 р. № 16/253.

Замовником (забудовником) таких індивідуальних котеджів або таунхаузів часто виступають фізичні особи (ФО), котрі є власниками земельної ділянки, на якій ведеться забудова, але таким замовником може бути й юридична особа.

Що стосується нежитлового будівництва, то вексель — це зручний інструмент для оформлення відносин позики при залученні спекулятивного капіталу. Вексельні моделі тут можуть убудовуватися у звичайні відносини між замовником (забудовником) та підрядником, але можуть будуватися і як додатковий інструмент при реалізації венчурного інвестування нежитлової нерухомості.

/а/ Проста модель залучення коштів у будівництво з використанням векселя (що не вимагає створення спеціальних структур) (1)

Організація цієї моделі не вимагає створення будь-яких спеціальних структур. Модель здебільшого використовується в будівництві котеджів і таунхаузів.

Наводимо графічне зображення моделі (рис. 1 на с. 27), а нижче — опис ключових моментів схеми та коментарі до них.

Ця модель працює таким чином:

1. Є власник землі (Забудовник) — особа, яка виступає замовником будівництва. І є окремі особи (Кредитори), котрі мають певний спекулятивний капітал та готові надати його на деякий час із метою його примноження.

Забудовник укладає з Підрядником договір на будівництво котеджу. Такий договір має містити положення про можливість вексельних розрахунків.

2. Забудовник видає Підряднику (генеральному підряднику) декілька векселів за частину виконаних робіт, що приймаються забудовником у міру їх виконання⁵. Як ви розумієте, схема роботи передбачає наявність у Підрядника деяких власних ресурсів (коштів), що дозволяють виплатити аванс Підряднику та розпочати виконання робіт.

⁵ Для цього договір підряду має містити положення про поетапне (щомісячне) здавання робіт Замовнику, що закривається прийнятими в будівництві актами та оплату таких робіт Замовником. Як правило, це є стандартною практикою при здійсненні будівництва підрядним способом.

Рис. 1

При отриманні векселя від Забудовника Підрядник продає його Кредитору. Для цього з Кредитором укладаються два договори:

1) за одним договором Кредитор виступає покупцем векселя, а Підрядник — його продавцем;

2) за другим договором Кредитор виступає продавцем векселя, а Забудовник — його покупцем.

При цьому винагорода Кредитора за надані в користування грошові кошти може формуватися в один із таких способів або шляхом їх комбінації:

— перший договір (з Підрядником) передбачає встановлення ціни з дисконтом (нижче номіналу векселя), тоді як Забудовник викуповує такий вексель або погашає за номіналом;

— ціна векселя за другим договором (із Забудовником) може бути вище номіналу векселя, тоді як купівля векселя у Підрядника здійснювалася за номіналом;

— або шляхом випуску процентного векселя та сплати за ним процентів.

Зобов’язання Забудовника за другим договором (перед Кредитором за викуп власного векселя) з метою надання йому надійності може бути забезпечено, наприклад, іпотекою земельної ділянки (іпотекою незавершеного будівництва, заставою майнових прав). Також воно може забезпечуватися й авалем Підрядника. ЄВЗ не обмежує коло осіб, котрі можуть проставити аваль на векселі, у тому числі це може бути одна з осіб, які поставили підпис на векселі (ст. 30 ЄВЗ).

Отримані Підрядником кошти від продажу векселя Кредитору спрямовуються на оплату будівельних робіт субпідрядникам та постачальникам.

3. Коли знаходиться Покупець на котедж (фізична особа), з ним укладається договір (договори), згідно з яким Покупець у майбутньому отримає певний об’єкт нерухомості, за що зобов’язується сплатити Забудовнику певну суму коштів. При цьому оплата здійснюється авансом і до настання дати погашення векселя, оскільки саме ці кошти згодом буде спрямовано на виплату Кредитору (Кредиторам). Власне ж будівництво фінансується Кредиторами шляхом передачі (перерахування) грошових коштів безпосередньо Підряднику, а підставою для цього є викуп у Підрядника векселів Забудовника. Зазначеними договорами, що укладаються з Покупцем, можуть бути попередній договір купівлі-продажу нерухомості, інвестиційний договір та його різновиди.

4. Забудовник на отримані від Покупця кошти викуповує власні векселі у Кредитора, виплачуючи йому як номінальну суму взятих у нього коштів, так і плату за їх використання.

З метою підвищення маркетингової привабливості схеми реалізації будинку пропонується укладати договір іпотеки, що забезпечує виконання зобов’язання забудовника щодо укладення основного договору купівлі-продажу будинку із земельною ділянкою перед кінцевим покупцем котеджу. У разі якщо на векселі проставлено аваль Генпідрядником, забезпечувати іпотекою зобов’язання немає потреби. Однак тут слід ураховувати, що договір іпотеки може також забезпечувати грошові зобов’язання забудовника перед Кредитором.

5. Передбачається, що після завершення будівництва та реєстрації прав власності на котедж на Забудовника (Замовника) укладатиметься договір купівлі-продажу котеджу на визначених раніше попереднім договором умовах. Якщо ж застосовувався інвестиційний договір, то права власності на нерухомість можуть бути зареєстровано (оформлено) відразу на Покупця.

Слід зауважити, що як борговий цінний папір, крім векселя, також можна використовувати заставну. Нагадаємо: для того щоб оформити (видати) заставну, необхідно сформувати грошове зобов’язання та укласти договір іпотеки в забезпечення його виконання. Докладніше про використання заставних ми поговоримо окремо.

/б/ Модель фінансування з використанням векселя в разі залучення фінансування будівництва від підрядника (2)

Альтернативою запропонованої вище моделі, її різновидом та незначним удосконаленням може бути схема, показана на рис. 2.

Рис. 2

Організація цієї схеми також не вимагає створення будь-яких спеціальних структур та передбачає, що Підрядником виступає пов’язана із Забудовником компанія або компанія-партнер, що має значні фінансові можливості та бажає стати на певному етапі інвестором.

Нижче наводимо опис роботи пропонованої моделі

1. Є власник землі, який виступає замовником будівництва (Забудовник). Забудовник укладає з Підрядником договір на будівництво котеджу. Як уже зазначалося, описана вище модель сама по собі може функціонувати, якщо Підрядник володіє достатніми коштами, щоб запустити процес будівництва та виплачувати аванси Підряднику до того, як буде оформлено векселі та почне надходити фінансування від Кредитора (Кредиторів) за продані йому векселі. Однак якщо у Підрядника такого фінансування немає, а Кредитори дають фінансування лише під цінні папери, то на початковому етапі запустити схему може допомогти дружня компанія (Постачальник), і досягається це таким чином.

По-перше, власне договір підряду має передбачати, що роботи виконуються з матеріалів Забудовника, а Підрядник, крім виконання робіт, зобов’язується здійснити поставку таких матеріалів Забудовнику. У свою чергу, такі матеріали Підрядник придбаває в Постачальника на умовах подальшої оплати.

2. У рахунок оплати спочатку поставлених матеріалів, а потім і виконаних робіт Забудовник видає векселі. Як і в попередній моделі, договір підряду і поставки матеріалів має містити положення про можливість вексельних розрахунків.

3. Векселі, отримані від Забудовника, продаються Підрядником Покупцю котеджу (фізичній особі) або Кредиторам, якщо власних коштів та матеріалів від Постачальника недостатньо для ведення будівництва. При цьому між Покупцями та Забудовником одночасно укладаються:

1) попередній договір купівлі-продажу майбутнього котеджу та попередній договір купівлі-продажу землі;

2) договір купівлі-продажу векселя.

Погашення грошових зобов’язань за цими договорами здійснюється шляхом заліку зустрічних однорідних вимог, що може бути зроблено як відразу, так і згодом, одночасно з продажем котеджу.

Тут також можливе надання гарантій Покупцю, наприклад, шляхом видачі авалю Підрядником або перебиранням Підрядником на себе зобов’язання зі зворотного викупу векселів після закінчення будівництва (на умовах РЕПО). При цьому ми вважаємо перший варіант прийнятнішим на практиці, оскільки у другому варіанті договір РЕПО виступає нібито забезпеченням іншого зобов’язання, що дає підстави стверджувати про недолік такого правочину як забезпечувального⁶.

⁶ З юридичної точки зору договір РЕПО включає два договори купівлі-продажу цінних паперів та має лише зовнішню схожість із договором позики під заставу цінних паперів, який дійсно може забезпечувати інше зобов’язання. Цю схожість виражено у порівнянності економічного ефекту цих правочинів. Вважається, що правочин РЕПО забезпечує себе сам, а якщо точніше, ту свою частину, яка стосується зворотного продажу. Інакше кажучи, правочин РЕПО — це самостійний правочин і не може бути забезпеченням інших правочинів.

4. Ця модель передбачає, що право власності на нерухомість (котедж) оформлятиметься на Забудовника з отриманням останнім правовстановлюючого документа (свідоцтва про право власності). Надалі право власності переходитиме до покупця на підставі договору купівлі-продажу котеджу із земельною ділянкою на визначених раніше попереднім договором умовах.

/в/ Інші можливості використання векселя в будівництві (3)

Розповімо стисло про інші можливості використання векселів як для залучення коштів у будівництво, так і для їх використання як допоміжного засобу з метою зменшення ризиків в інших описаних у цій статті моделях фінансування будівництва.

Так, вексель може бути використано як інструмент продажу при венчурному інвестуванні в будівництві. Так само, як і в описаній у цій статті першій моделі (1), кошти залучаються від кінцевих покупців шляхом укладення з ними попереднього договору на купівлю-продаж з тією лише різницею, що продаж векселів здійснюється через пайовий венчурний фонд (ПІФ). За рахунок цього досягається додаткова податкова оптимізація.

Відбувається це таким чином. КУА виступає як первісний інвестор у нерухомість. Генпідрядник видає своїм постачальникам та субпідрядникам векселі за поставлені матеріали, виконані роботи/послуги. Векселі відразу скуповуються КУА (що діє на користь ПІФ) за номіналом або з незначним дисконтом.

Далі КУА укладає з покупцями одночасно два договори: договір купівлі-продажу векселя на умовах РЕПО та попередній договір купівлі-продажу нерухомості.

У результаті нерухомість передається Покупцю за договором купівлі-продажу на визначених раніше попереднім договором умовах, а в оплату за цим договором спрямовуються гроші, що належать Покупцю у зв’язку із зобов’язанням викупу векселя КУА за правочином РЕПО. Так само, як і в описаних нами вище моделях, передбачається, що укладення договору купівлі-продажу нерухомості здійснюватиметься після завершення будівництва та реєстрації прав власності на неї на ім’я КУА (з відповідною позначкою та із зазначенням реквізитів ПІФ).

Як зазначалося раніше, вексель може бути також використано в моделі, що будується на залученні коштів у будівництво шляхом розміщення дисконтних облігацій, для зменшення податкових ризиків. Це робиться для того, щоб уникнути міни товару (приміщення) на дисконтні облігації.

У цьому випадку в рахунок грошового зобов’язання щодо купівлі нерухомості видається вексель, який надалі передається в рахунок оплати за викуп Забудовником своїх дисконтних облігацій.

Нарешті, вексель може бути використано як додатковий інструмент податкової оптимізації при венчурному інвестуванні. Цей механізм ґрунтується на викупі векселів, якими Забудовник будівництва розраховується з Генпідрядником/Підрядниками (Постачальниками).

Передбачається, що замість розрахунків у грошовій формі з Підрядниками/Постачальниками Забудовник видає вексель, який згодом може бути куплено в активи інституту спільного інвестування (ІСІ). Таким чином, фінансування будівельних робіт може відбуватися за рахунок коштів ІСІ, а не за рахунок грошових коштів Забудовника, наприклад, при обмежених вільних коштах у Забудовника.

/г/ Щодо необхідності участі торговця цінними паперами в операціях з векселями

Від вирішення питання необхідності здійснення правочину з векселями за участі торговця цінними паперами чи без такого залежать витрати, супутні проведенню вексельних операцій.

Стаття 17 Закону про цінні папери встановлює, в яких випадках операції з цінними паперами не вважаються професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами або здійснюються без участі торговця цінними паперами.

Стаття 17 Закону про цінні папери згадує в контексті операцій з цінними паперами, що не вважаються професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами, видачу та погашення векселя фізичною особою — суб’єктом підприємницької діяльності.

Рішення ДКЦПФР від 29.10.2002 р. № 321 дає додаткове роз’яснення щодо питання, які операції з цінними паперами ДКЦПФР не вважає професійною діяльністю з торгівлі цінними паперами:

«не належать до торгівлі цінними паперами: проведення суб’єктами господарської діяльності розрахунків з використанням векселів, а саме: видача (передача) векселя за фактично поставлені товари, виконані роботи, надані послуги, а також погашення векселів, у тому числі й дострокове та/або авалістом».

Слід зауважити, що закон залишає неврегульованим питання, як діє фізична особа — громадянин при видачі та погашенні ним власного векселя. Адже згідно з вексельним законодавством громадянин є суб’єктом вексельних відносин⁷. На нашу думку, правила, що діють для фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності в частині видачі та погашення власних векселів, повинні діяти і щодо фізичних осіб — громадян. Безумовно, за логікою речей, зазначені операції не є торгівлею цінними паперами для цих громадян (нічого не змінюється у вихідній диспозиції).

⁷ Згідно ж зі ст. 3 зазначеного Закону про вексельний обіг фізичні особи можуть зобов’язуватися і придбавати права за переказними та простими векселями.

На наш погляд, таку «неувагу» законодавця може бути пояснено лише тим, що діяльність фізичних осіб — громадян не може вважатися професійною діяльністю на ринку цінних паперів, а самі громадяни не є суб’єктами контролю з боку ДКЦПФР. Адже згідно з ч. 1 ст. 16 Закону про цінні папери професійну діяльність на ринку цінних паперів можуть здійснювати юридичні особи.

Тут, на нашу думку, також доречно провести паралель із законодавчим регулюванням ринків фінансових послуг⁸, де фінансові послуги можуть надаватися виключно фінансовими установами, унесеними до відповідного державного реєстру фінансових установ. Громадяни ж апріорі не розглядаються як суб’єкти, котрі можуть надавати такі послуги. Саме тому Верховний Суд України у своїй постанові від 18.07.2012 р. № 6-79цс12 ⁹, де розглядалося питання про можливість надавати фізичній особі — громадянину¹⁰ процентну позику, указав на те, що дії громадян регулюються нормами цивільного законодавства та під дію спеціального законодавства про фінансові послуги не підпадають.

⁸ Див. Закон про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг.

⁹ Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ у своєму листі від 27.09.2012 р. № 10-1390/0/4-12 згодом узагальнив це судове рішення та вказав судам на необхідність його застосування при вирішенні аналогічних справ.

¹⁰ Постанова ВСУ стосується також і юридичних осіб, які не є фінансовими установами, що дещо нівелює таке порівняння. Але ми тому й говоримо про паралель, а не про аналогію.

Таким чином, тут ми можемо використовувати аналогію закону — поширення норм щодо фізичних осіб — суб’єктів підприємницької діяльності на фізичних осіб — громадян. У цьому випадку видача та погашення векселя здійснюються особою, котра його видала, без участі торговця цінними паперами. Ризики, пов’язані як із застосуванням норм за аналогією, так і будь-яких санкцій з боку ДКЦПФР, ми оцінюємо як незначні саме тому, що фізична особа не є суб’єктом контролю з боку цього контролюючого органу.

Що ж стосується продажу простого векселя іншими учасниками вексельного обігу — векселедержателями (Підрядник або КУА, у разі якщо ми використовуємо інститут ІСІ), то такі операції повинні здійснюватися за участі торговця цінними паперами (п. 1 рішення ДКЦПФР від 29.10.2002 р. № 321).

Підсумовуючи наші міркування, зауважимо: на жаль, практика все більше відходить від використання векселів. Причини цього криються у низці факторів, серед яких можна окремо відзначити:

— загальне негативне та упереджене ставлення, а також підвищену увагу податкових і правоохоронних органів до вексельного обігу: дуже часто векселі фігурували в різних незаконних схемах ухилення від сплати податків та виведення грошей за кордон. Виписуючи чи отримуючи вексель, підприємства (громадяни) вже мають бути готові до підвищеної уваги до своєї діяльності з боку органів податкової служби та прокуратури;

— зниження ролі та значення таких інструментів, як схема РЕПО з векселями чи іншими паперами, що замінюють процентні позики, оскільки за підприємствами та громадянами закріплено право видавати процентні позики (див. зазначену вище постанову ВСУ від 18.07.2012 р. № 6-79цс12.);

— дискримінаційне оподаткування операцій з векселями у фізичних осіб, що істотно звужує варіативність схеми. На операції з векселями у громадян ПДФО нараховується від усієї суми продажу, а не від отриманого ними прибутку (див. нижче).

3. Оподаткування

Усі ключові операції з векселями, що здійснюються в межах описаних вище моделей фінансування будівництва, для цілей опису правил оподаткування можна звести до таких трьох основних груп:

— емісія/погашення векселя;

— купівля-продаж векселя;

— операції РЕПО.

До того ж слід пам’ятати, що учасниками цих операцій можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, що, як буде показано далі, може спричинювати певні особливості.

Ураховуючи наведені вище класифікаційні ознаки, податкові наслідки при здійсненні операцій з векселями стисло можна показати таким чином.

Емісія/погашення векселів

Правила цього підрозділу стосуватимуться таких суб’єктів та операцій:

Забудовника (емітента) — на етапі емісії векселя та зворотного його викупу/погашення;

Підрядника (інвестора) — на етапі придбання векселя під час його емісії та подальшого продажу такого (отриманого від емітента при емісії векселя) векселя.

Суть же правил зводиться до такого:

1) для емітента

Відповідно до п. 153.9 ПКУ: «Норми пункту 153.8 статті 153 цього Кодексу [яким, по суті, установлено окремий ціннопаперовий облік. — Прим. авт.] не поширюються на операції, що здійснюються платником податку — емітентом з розміщення та наступного продажу корпоративних прав або інших цінних паперів, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку — емітентом».

Таким чином Забудовник, будучи емітентом векселя для цілей окремого ціннопаперового обліку, не відображає у своєму окремому ціннопаперовому обліку ні доходи в момент емісії векселя, ні витрати в момент викупу чи погашення векселя;

2) для інвестора

відповідно до абз. 7 п. 153.8 ПКУ: «У разі якщо платник податку виступає інвестором при первинному розміщенні цінних паперів або наступного продажу власних акцій емітентом, або у разі внесення коштів до статутного капіталу емітента, то витрати, сплачені (нараховані) таким платником податку емітенту таких цінних паперів, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від відчуження таких цінних паперів».

Слід зауважити, що наведене спеціальне правило застосовується інвесторами (покупцями цінних паперів) у таких трьох ситуаціях:

а) коли цінні папери придбаваються на етапі їх емісії;

б) коли акції(!) придбаваються не під час їх емісії, але в їх емітента. Звертаємо увагу, що формально законодавець говорить лише про купівлю акцій у їхнього ж емітента. Як податкові органи застосовуватимуть цю норму, поки що сказати важко. Не виключаємо, що це правило трактуватиметься ширше і стосуватиметься й інших цінних паперів, які придбаваються в їхнього ж емітента на вторинному ринку;

в) коли інвестор уносить грошові кошти(!) до статутного капіталу емітента. Згідно з п.п. 14.1.93 ПКУ поняття «кошти» обмежено лише гривнею чи іноземною валютою. Звідси, знову-таки, не є очевидним підхід законодавця щодо обмеження спецправил формою інвестування до статутного капіталу. Як це правило застосовуватиметься податківцями, також передбачити складно. Вважаємо, що це правило є альтернативою правилу а), оскільки там не було згадки про корпоративні права. Як наслідок, форма інвестування до статутного капіталу не повинна мати значення для застосування спецправил. Хоча не виключено, що в податківців буде своя думка із цього приводу.

Привід же для ширшого тлумачення правил б) і в) дає загальне правило ведення окремого ціннопаперового обліку, в якому подібних обмежень немає: «Платник податку веде відокремлений облік фінансових результатів операцій з цінними паперами в розрізі окремих видів цінних паперів та інших, ніж цінні папери, корпоративних прав, в тому числі окремий облік операцій з цінними паперами, придбаними під час їх розміщення, повторного продажу емітентом чи в результаті здійснення внеску до статутного капіталу».

Стосовно ж розглянутих вище моделей зазначене правило матиме такий вигляд. Підрядник як інвестор при первинному розміщенні векселів у своєму окремому ціннопаперовому обліку правочини з векселями (купівля в емітента і продаж Кредитору чи Покупцю) відображає таким чином:

— доходи від продажу векселя разом з витратами на придбання такого векселя відображаються одночасно в періоді, на який припадає перша подія — оплата або нарахування доходу від продажу векселя Кредитору чи Покупцю.

Описані правила актуальні для юридичних осіб. Фізичних осіб на цьому етапі не розглядаємо, оскільки Підрядниками у схемі вони не виступають. А якщо вони будуть Забудовниками, то для них ця операція буде нейтральною з точки зору оподаткування, оскільки в такому разі вони виступають позичальниками і для них уся операція зводитиметься до отримання та погашення позики.

Купівля-продаж векселя

Розгляд правил оподаткування купівлі-продажу векселя на вторинному ринку в контексті описаних моделей фінансування будівництва буде актуальним для Кредиторів та Покупців нерухомості. Причому як фізичних, так і юридичних осіб.

Юридичні особи. Стосовно юридичних осіб правила оподаткування базуватимуться на загальних нормах окремого ціннопаперового обліку, установлених п. 153.8 ПКУ:

«Платник податку веде відокремлений облік фінансових результатів операцій з цінними паперами в розрізі окремих видів цінних паперів та інших, ніж цінні папери, корпоративних прав, в тому числі окремий облік операцій з цінними паперами, придбаними під час їх розміщення, повторного продажу емітентом чи в результаті здійснення внеску до статутного капіталу. При цьому облік операцій з акціями ведеться разом з іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами.

Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів та інших, ніж цінні папери, корпоративних прав, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або інших, ніж цінні папери, корпоративних прав цього ж виду протягом такого звітного періоду, від’ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами цього ж виду наступних звітних періодів у порядку, визначеному статтею 150 цього розділу.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу (обміну, викупу емітентом, погашення або інших способів відчуження) кожного з окремих видів цінних паперів та інших, ніж цінні папери, корпоративних прав, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або інших, ніж цінні папери, корпоративних прав цього ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від’ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами або іншими, ніж цінні папери, корпоративними правами цього ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду».

Таким чином, Кредитор або Покупець векселя, якщо він є юридичною особою, у своєму податковому обліку відображатиме операції з векселями за такими правилами:

— відображення витрат не прив’язане до відображення доходів, на відміну від Підрядника, який купив вексель на етапі емісії;

— і доходи, і витрати відображаються в періоді, на який припадає перша подія, — отримання/нарахування доходу або здійснення/нарахування витрат;

— прибуток чи збитки від операцій з векселями не згортаються зі збитками або прибутком відповідно від операцій з іншими видами цінних паперів, але можуть згортатися з прибутком чи збитками від операцій з іншими векселями, якщо такі здійснюються;

— прибуток від операцій з векселями переноситься до складу загального оподатковуваного доходу і відображається в рядку 03.20 додатка ЦП до декларації з податку на прибуток;

— збитки від операцій з векселями не дозволяють зменшити загальний оподатковуваний прибуток або прибуток від операцій з іншими цінними паперами, але можуть бути враховані при подальших прибуткових правочинах з векселями.

Фізичні особи. Що ж стосується податкових наслідків для фізичних осіб, якщо вони виступлять у ролі Покупця або Кредитора і вчинять правочин з купівлі-продажу векселя, то вони в цілому будуть негативними. Нижче наведемо консультацію податківців із розділу 160.03 ЄБПЗ.

Консультація із розділу 160.03 ЄБПЗ

«Яким чином визначається база оподаткування ПДФО із сум доходу, отриманого ФО від продажу векселя?

…

Порядок оподаткування інвестиційного прибутку визначено п. 170.2 ст. 170 ПКУ, відповідно до якого облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами ведеться платником податку самостійно, окремо від інших доходів і витрат.

Згідно з п.п. 170.2.7 п. 170.2 ст. 170 ПКУ для цілей цього пункту:

а) термін «інвестиційний актив» означає пакет цінних паперів, деривативів чи корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах, випущені одним емітентом;

б) термін «пакет цінних паперів» означає окремий цінний папір, фондовий та товарний дериватив, а також сукупність ідентичних цінних паперів чи фондових та товарних деривативів;

в) термін «ідентичний цінний папір чи дериватив» означає цінні папери чи деривативи, випущені одним емітентом за тотожними умовами емісії, виплати доходу, викупу чи погашення.

Емісією згідно із Законом України від 23 лютого 2006 року № 3480-IV «Про цінні папери та фондовий ринок» (далі — Закон № 3480) є установлена законодавством послідовність дій емітента щодо випуску та розміщення емісійних цінних паперів.

Згідно з п. 2 ст. 3 Закону № 3480 векселі не є емісійними цінними паперами, тому з метою застосування норм п. 170.2 ст. 170 ПКУ немає підстав розглядати їх як інвестиційні активи.

Отже, базою оподаткування податком на доходи фізичних осіб отриманого фізичною особою доходу від продажу векселя є загальний дохід, одержаний від такого продажу, який оподатковується за ставкою, встановленою п. 167.1 ст. 167 ПКУ (15 % та/або 17 %)».

Таким чином, податківці не допускають застосування норми п. 170.2 ПКУ, відповідно до якого ПДФО обкладається лише прибуток від операцій з цінними паперами, якщо такий прибуток за підсумками року не буде перекрито збитками від інших операцій з цінними паперами щодо векселів, вимагаючи оподаткування доходів від продажу векселів у порядку оподаткування рухомого майна — усього отриманого/нарахованого доходу.

У зв’язку з цим украй невигідними стають:

— застосування як Кредитора фізичної особи. У цьому випадку краще обмежитися юридичними особами або ІСІ;

— структуризація відносин, коли векселі проходитимуть через покупців — фізичних осіб. У цьому випадку краще використовувати схему з Кредитором або об’єднати Кредитора та Постачальника в одній особі (котра, як зазначено вище, має бути юридичною особою).

Операції РЕПО

У деяких випадках запропоновані моделі фінансування із застосуванням векселів можуть передбачати проведення операцій РЕПО. Для оподаткування таких операцій ПКУ передбачає окремі правила. Однак перш ніж поговорити про них, слід зауважити, що для цілей ПКУ не всі операції РЕПО підпадатимуть під такі правила, оскільки ПКУ обмежив строк РЕПО лише тими операціями, в яких строк між виконанням першої та другої операцій не перевищує одного року (див. п.п. 14.1.167 ПКУ):

«14.1.167. операція РЕПО — операція купівлі (продажу) цінних паперів із зобов’язанням зворотного їх продажу (купівлі) через визначений строк за заздалегідь обумовленою ціною, що здійснюється на основі єдиного договору РЕПО. В цілях цього Кодексу строк між датами виконання першої та другої частин операції РЕПО (строк РЕПО) не може перевищувати одного року».

Якщо операція РЕПО не відповідає часовому критерію, наведеному в п.п. 14.1.167 ПКУ, то оподаткування такої операції будується за загальними правилами, описаними вище.

Що ж стосується особливих правил оподаткування операцій РЕПО, то насамперед слід згадати абз. 4 п. 153.8 ПКУ, відповідно до якого «…витрати платника податку, понесені при придбанні цінних паперів, які використані платником в операціях РЕПО, не враховуються у визначенні фінансових результатів за операціями з торгівлі цінними паперами протягом строку РЕПО, а враховуються при визначенні фінансових результатів за операціями РЕПО в порядку, передбаченому в пункті 153.9 цієї статті».

У свою чергу, п. 153.9 ПКУ встановлено такі правила ведення ціннопаперового обліку за операціями РЕПО:

1) якщо операції РЕПО не передбачають переходу права власності на цінні папери (у нашому випадку — векселі), то застосовується абз. 4 п. 153.9 ПКУ:

«Норми пункту 153.8 статті 153 цього Кодексу не поширюються на операції з купівлі (продажу) цінних паперів із зобов’язанням зворотного їх продажу (купівлі) (операції РЕПО), якщо такі операції не передбачають перехід права власності на цінні папери. Фінансовий результат за такими операціями платника податку визначається по кожній такій операції як різниця між ціною продажу (купівлі) цінних паперів та ціною їх зворотної купівлі (продажу), в податковому періоді, в якому відбулась зворотна купівля (продаж) таких цінних паперів».

Однак із векселями здійснення цього виду РЕПО неможливе, унаслідок чого в межах описаних вище моделей працюватиме друге правило оподаткування операції РЕПО, описане нижче;

2) якщо операції РЕПО передбачають перехід права власності на цінні папери, то застосовується абз. 3 п. 153.9 ПКУ:

«За операціями з купівлі (продажу) цінних паперів із зобов’язанням зворотного їх продажу (купівлі) (операції РЕПО), якщо такі операції передбачають перехід права власності на цінні папери, фінансовий результат визначається в порядку, який передбачений для операцій з торгівлі цінними паперами в пункті 153.8 статті 153 цього Кодексу».

Отже, якщо операції РЕПО передбачають перехід права власності на векселі (наш випадок), то такі операції відображаються в обліку за загальними ціннопаперовими правилами (див. підрозділ «Купівля-продаж векселя» на с. 32).

До переваг здійснення саме операцій РЕПО (тобто якщо буде дотримано часовий критерій) можна віднести передостанній абзац п. 153.9 ПКУ, відповідно до якого «…норми цього Кодексу щодо звичайних цін не застосовуються при проведенні операцій РЕПО чи операцій з деривативами». Отже, показники ціннопаперового обліку в межах операцій РЕПО не повинні бути схильні до цінових ризиків та обмежень.

4. Оцінка юридичних ризиків
та рекомендації щодо їх зменшення

/а/ Ризики залучення грошових коштів

У пропонованих моделях отримання кінцевим покупцем котеджу (і відповідно передача грошей) дистанційоване від інвестиційної діяльності, що створює канву законності у світлі обмежень, установлених ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність. У разі якщо ми використовуємо вексельну модель разом з інститутом ІСІ, ми застосовуємо «схематичний» метод зменшення ризиків, коли наявність такого суб’єкта, як ІСІ, надає додаткової «законності» всій моделі фінансування.

/б/ Ризики оформлення права власності

Оскільки такий спосіб фінансування має допоміжний характер, оформлення права власності на нерухоме майно відбувається на підставі цивільно-правових договорів, спрямованих на відчуження нерухомості (купівля-продаж, міна).