О разрешениях на строительство, полученных в 2008 году
Наше предприятие получило разрешение в 2008 году, в котором определен срок действия до февраля 2010 года. Можно ли считать такое разрешение продленным до окончания строительства в соответствии с п. 8 Закона Украины «О регулировании градостроительной деятельности» от 17.02.2011 г. № 3038-VI или нам необходимо получать/продлевать его заново? Влияет ли отсутствие такого разрешения на налоговые последствия?
Начнем со сроков действия разрешения на выполнение строительных работ (далее — разрешение). Напомним, что согласно п. 8 разд. V «Заключительные положения» Закона Украины «О регулировании градостроительной деятельности» от 17.02.2011 г. № 3038-VI (далее — Закон № 3038):
«8. Разрешения на выполнение строительных работ, полученные до вступления в силу настоящего Закона, действуют до завершения строительства объекта.
Разрешения на выполнение подготовительных работ , полученные до вступления в силу настоящего Закона, действуют до завершения их выполнения или до регистрации декларации о начале выполнения строительных работ или получения разрешения на выполнение строительных работ».
То есть данная норма предполагает автоматическое продление срока действия разрешения до окончания строительства, что также нашло свое подтверждение в разъяснениях ГАСИ (см. ее письма от 20.01.2012 г. № 40-16-353, от 31.01.2012 г. № 40-17/6-546). Правда, в тех же письмах ГАСИ вполне справедливо резюмировала, что срок действия разрешения может быть продлен до окончания строительства при условии, что такое разрешение было действующим на момент вступления в силу Закона № 3038, то есть на 12.03.2011 г. Например, в письме от 31.01.2012 г. № 40-17/6-546 был сделан следующий вывод:
«Таким образом, если согласно полученному разрешению строительство объекта было начато и оно действовало на момент вступления в силу указанных законодательных актов, то разрешение считается действующим до завершения строительства».
И хотя требования о начале строительства, в качестве одного из условий для продления срока действия разрешения, в Законе № 3038 нет, для ответа на поставленный вопрос именно это будет решающим. Причем важно не только определиться, было ли начато строительство, но и в какие сроки оно было начато.
Дело в том, что напрямую применить заключительные положения Закона № 3038, исходя из условий вопроса, не удастся, поскольку срок действия разрешения истекает раньше, чем вступает в силу Закон № 3038. Однако шансы на применение норм названного Закона есть в силу положений Закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по содействию строительству» от 16.09.2008 г. № 509-VI (далее — Закон № 509).
В п. 1 разд. II «Заключительные положения» Закона № 509 установлено:
«Разрешение на строительство объекта градостроительства, исходные данные (архитектурно-планировочное задание и технические условия по инженерному обеспечению) и разрешение на выполнение строительных работ, полученные до вступления в силу [до 14.04.2009 г. — Примеч. авт.] подпунктов, указанных в первом предложении этого пункта, сохраняют силу в течение двух лет со дня вступления в силу настоящего Закона [с 14.10.2008 г. — Примеч. авт.], а по объектам градостроительства, строительство которых начато, — до завершения их строительства».
То есть в соответствии с названной нормой срок действия разрешения автоматически продлевается (см. также письмо ГАСИ от 28.11.2011 г. № 40-16-4537):
а) на два года с момента вступления в силу Закона № 509 (т. е. до 14.10.2010 г.), если разрешение было получено до 14.04.2009 г. и работы по такому разрешению не велись;
б) до окончания строительства, если было начато строительство объекта.
Как видно из изложенного, варианта а) явно недостаточно для применения Закона № 3038, поскольку он позволяет продлить срок действия разрешения только до 14.10.2010, в то время как для применения Закона № 3038 необходимо продлить разрешение до 12.03.2011 г. Остается уповать на вариант б). Однако и здесь не все так однозначно. Сама по себе формулировка п. 1 разд. II Закона № 509 в части условий, соблюдение которых позволяет продлить срок действия разрешения до окончания строительства, выписана недостаточно корректно и четко, что создает возможность для разночтений. А именно:
— при лояльном прочтении данной нормы можно говорить, что срок действия разрешения считается продленным до завершения строительства, даже если разрешение было получено до вступления в силу отдельных положений Закона № 509, то есть до 14.04.2009 г., а строительство было начато после указанной даты, но в течение срока действия разрешения (то есть до 14.10.2010 г.). Иначе говоря, при лояльном подходе можно говорить, что п. 1 разд. II Закона № 509 устанавливает поэтапное продление срока действия разрешения: сперва — до 14.10.2010 г., если строительство не было начато до 14.04.2009 г., затем, если до указанной даты строительство будет начато, разрешение автоматически продлевается до окончания строительства. Отчасти такой либеральный вывод можно разглядеть в письме ГАСИ от 28.11.2011 г. № 40-16-4537, где значится следующий вывод: «Таким образом, если согласно полученному разрешению строительство объекта было начато, то разрешение считается действующим до завершения строительства». При этом в данном выводе ГАСИ не делает ни единого упоминания о конкретных датах, что может свидетельствовать о позиции, когда для продления срока действия разрешения важно успеть начать работы по нему;
— согласно же более категоричному прочтению данной нормы получаем, что разрешение будет продлено до окончания строительства лишь в случае, если строительство было начато в те же сроки, которые установлены для продления срока действия разрешения на два года (то есть если строительство будет начато до 14.04.2009 г.). Следует отметить, что в ряде случаев представители ГАСИ придерживаются именно такого варианта.
В результате, учитывая обстоятельства вопроса (а именно тот факт, что разрешение было действующим на 14.04.2009 г.), получаем, что если строительство было начато:
1) до 14.04.2009 г., то срок действия такого разрешения продлен до окончания строительства (согласно п. 1 разд. II Закона № 509 и п. 8 разд. V Закона № 3038);
2) с 14.04.2009 г. по 13.10.2010 г. и при наличии либерального разъяснения от ГАСИ относительно применения норм Закона № 509 о «бессрочном» продлении разрешения, то срок действия разрешения считается продленным до окончания строительства (согласно п. 1 разд. II Закона № 509 и п. 8 разд. V Закона № 3038);
3) во всех остальных случаях разрешение считается действующим в лучшем случае до 14.10.2010 г., что, в свою очередь, не дает возможности применить нормы Закона № 3038 и продлить срок его действия до окончания строительства.
В качестве подтверждения начала выполнения строительных работ может быть копия уведомления ГАСИ о начале работ, обязательность предоставления которой установлена порядком выдачи разрешения1.
1 До 26.10.2009 г. такое требование было установлено в п. 3.7 Положения о порядке выдачи разрешения на выполнение строительных работ, утвержденного приказом Госкомстроя от 05.12.2000 г. № 273, а с 26.10.2009 г. по 13.04.2011 г. — в п. 16 Порядка выдачи разрешения на выполнение строительных работ, утвержденного постановлением КМУ от 30.09.2009 г. № 1104. На сегодняшний день такое требование остается в силе и следует из постановления КМУ «Некоторые вопросы выполнения подготовительных и строительных работ» от 13.04.2011 г. № 466.
Что же касается влияния разрешения на выполнение строительных работ на налоговые последствия (прибыль и НДС), то налоговики, в случае отсутствия строительного разрешения, традиционно настаивают на ничтожности сделки или ее нереальности, что, в свою очередь, не создает налоговых последствий у частников такой операции.
В то же время анализ судебной практики показывает, что ВАСУ достаточно либерально подходит к этому вопросу, не считая разрешение на выполнение строительных работ значимым фактом для формирования показателей налогового учета (см. определения ВАСУ от 27.09.2007 г. № К-34004/092, от 01.09.2011 г. № К-22166/083, от 30.06.2011 г. № К-27885/104, от 02.02.2012 г. № К-13419/085).
2 http://reyestr.court.gov.ua/Review/18528489
3 http://reyestr.court.gov.ua/Review/18880235
4 http://reyestr.court.gov.ua/Review/18257922
5 http://reyestr.court.gov.ua/Review/21607087
Более того, в определении от 01.09.2011 г. № К-22166/086 ВАСУ обратил внимание на тот факт, что нарушение строительных процедур влечет за собой определенную ответственность, установленную законодательством, и за всем этим следит специальный орган (ГАСИ), и не дело налоговикам касаться подобных вопросов:
«На основании вышеприведенных норм законодательства усматривается, что Октябрьская МГНИ г. Мариуполя не отнесена к органам, осуществляющим государственный контроль за использованием территорий, наличием надлежащей документации, разрешения на выполнение строительных работ у хозяйствующих субъектов, она как структурное подразделение Государственной налоговой администрации Украины не имеет права требовать взыскания в доход суммы, полученной ООО «ТЕПЛЫЙ ДОМ БУДУЩЕГО» по соглашению, заключенному между ООО «Апрель» и ООО «ТЕПЛЫЙ ДОМ БУДУЩЕГО».
...
В соответствии с нормами действующего законодательства предусмотрена только административная ответственность должностных лиц хозяйствующего субъекта за самовольное строительство без получения разрешения. Другие виды ответственности в отношении субъектов предпринимательской деятельности в форме общества с ограниченной ответственностью, которыми являются ООО «Апрель» и ответчик, не предусмотрены (ст. 97 Кодекса Украины об административных правонарушениях)».
6 См. ссылку 2.
Роман Бережной
