Про дозволи на будівництво, отримані у 2008 році
Наше підприємство отримало у 2008 році дозвіл, в якому визначено строк дії до лютого 2010 року. Чи можна вважати такий дозвіл продовженим до закінчення будівництва відповідно до п. 8 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI або нам необхідно отримувати/продовжувати його наново? Чи впливає відсутність такого дозволу на податкові наслідки?
Почнемо зі строків дії дозволу на виконання будівельних робіт (далі — дозвіл). Нагадаємо: згідно з п. 8 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі — Закон № 3038):
«8. Дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення будівництва об'єкта.
Дозволи на виконання підготовчих робіт , отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними до завершення їх виконання або до реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт чи отримання дозволу на виконання будівельних робіт».
Отже, ця норма передбачає автоматичне продовження строку дії дозволу на виконання будівельних робіт до закінчення будівництва, що також знайшло своє підтвердження в роз'ясненнях ДАБІ (див. її листи від 20.01.2012 р. № 40-16-353, від 31.01.2012 р. № 40-17/6-546). Щоправда, у цих листах ДАБІ цілком справедливо резюмувала, що строк дії дозволу може бути продовжено до закінчення будівництва за умови, що такий дозвіл був чинним на момент набуття чинності Законом № 3038, тобто на 12.03.2011 р. Наприклад, у листі від 31.01.2012 р. № 40-17/6-546 було зроблено такий висновок:
«Таким чином, якщо згідно з отриманим дозволом будівництво об'єкта було розпочато і він був чинним на момент набрання чинності зазначеними законодавчими актами, то дозвіл вважається чинним до завершення будівництва».
І хоча вимоги про початок будівництва як однієї з умов для продовження строку дії дозволу в Законі № 3038 немає, для відповіді на поставлене запитання саме це буде вирішальним. Причому важливо не тільки визначитися, чи було розпочато будівництво, а і в які строки воно було розпочато.
Справа в тому, що безпосередньо застосувати «Прикінцеві положення» Закону № 3038, судячи з умов запитання, не вдасться, оскільки строк дії дозволу закінчується раніше, ніж набирає чинності Закон № 3038. Однак шанси на застосування норм названого Закону є на підставі положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» від 16.09.2008 р. № 509-VI (далі — Закон № 509).
У п. 1 розділу II «Прикінцеві положення» цього Закону установлено:
«Дозвіл на будівництво об'єкта містобудування, вихідні дані (архітектурно-планувальне завдання та технічні умови щодо інженерного забезпечення) та дозвіл на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності [до 14.04.2009 р. — Прим. авт.] підпунктів, вказаних у першому реченні цього пункту, зберігають чинність протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом [з 14.10.2008 р. — Прим. авт.], а щодо об'єктів містобудування, будівництво яких розпочато, — до завершення їх будівництва…»
Тож відповідно до названої норми строк дії дозволу автоматично продовжується (див. також лист ДАБІ від 28.11.2011 р. № 40-16-4537):
а) на два роки з моменту набуття чинності Законом № 509 (тобто до 14.10.2010 р.), якщо дозвіл було отримано до 14.04.2009 р. і роботи за таким дозволом не здійснювалися;
б) до закінчення будівництва, якщо було розпочато будівництво об'єкта.
Як видно з викладеного, варіанта «а» явно недостатньо для застосування норм Закону № 3038, оскільки він дозволяє продовжити строк дії дозволу тільки до 14.10.2010 р., тоді як для застосування Закону № 3038 необхідно продовжити дозвіл до 12.03.2011 р. Залишається сподіватися на варіант «б». Однак і тут не все так однозначно. Власне формулювання п. 1 розд. II Закону № 509 у частині умов, дотримання яких дозволяє продовжити строк дії дозволу до закінчення будівництва, виписано недостатньо коректно й чітко, що створює можливість для різного їх тлумачення, а саме:
— при лояльному прочитанні цієї норми можна говорити, що строк дії дозволу вважається продовженим до завершення будівництва, навіть якщо дозвіл було отримано до набуття чинності окремими положеннями Закону № 509, тобто до 14.04.2009 р., а будівництво було розпочато після зазначеної дати, але протягом строку дії дозволу (тобто до 14.10.2010 р.). Інакше кажучи, при лояльному підході можна говорити, що п. 1 розд. II Закону № 509 установлює поетапне продовження строку дії дозволу: спочатку — до 14.10.2010 р., якщо будівництво не було розпочато до 14.04.2009 р., далі, якщо до зазначеної дати будівництво буде розпочато, дозвіл автоматично продовжується до закінчення будівництва. Частково такий ліберальний висновок можна розгледіти в листі ДАБІ від 28.11.2011 р. № 40-16-4537, де значиться такий висновок: «Таким чином, якщо згідно з отриманим дозволом будівництво об'єкта було розпочато, то дозвіл вважається чинним до завершення будівництва». При цьому в такому висновку ДАБІ жодного разу не згадує про конкретні дати, що може свідчити про позицію, коли для продовження строку дії дозволу важливо встигнути розпочати роботи за ним;
— відповідно ж до категоричнішого прочитання цієї норми отримуємо, що дозвіл буде продовжено до закінчення будівництва лише в разі, якщо будівництво було розпочато в ті самі строки, що встановлені для продовження строку дії дозволу на два роки (тобто якщо будівництво буде розпочато до 14.04.2009 р.). Слід зауважити, що в деяких випадках представники ДАБІ дотримуються саме такого варіанта.
У результаті, ураховуючи умови питання (а саме те, що дозвіл був чинним на 14.04.2009 р.), отримуємо таке: якщо будівництво було розпочато:
1) до 14.04.2009 р., то строк дії такого дозволу продовжено до закінчення будівництва (згідно з п. 1 розд. II Закону № 509 і п. 8 розд. V Закону № 3038);
2) з 14.04.2009 р. по 13.10.2010 р. і за наявності ліберального роз'яснення ДАБІ щодо застосування норм Закону № 509 про «безстрокове» продовження дозволу, то строк дії дозволу вважається продовженим до закінчення будівництва (згідно з п. 1 розд. II Закону № 509 і п. 8 розд. V Закону № 3038);
3) у всіх інших випадках дозвіл вважається чинним у кращому разі до 14.10.2010 р., що, у свою чергу, не дає можливості застосувати норми Закону № 3038 і продовжити строк його дії до закінчення будівництва.
Підтвердженням початку виконання будівельних робіт може бути копія повідомлення ДАБІ про початок робіт, обов'язковість надання якої встановлено порядком видачі дозволу1..
1 До 26.10.2009 р. таку вимогу було встановлено в п. 3.7 Положення про порядок видачі дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого наказом Держкомбуду від 05.12.2000 р. № 273, а з 26.10.2009 р. по 13.04.2011 р. — у п. 16 Порядку видачі дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 30.09.2009 р. № 1104. На сьогодні така вимога залишається чинною та випливає з постанови КМУ «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» від 13.04.2011 р. № 466.
Що ж стосується впливу дозволу на виконання будівельних робіт на податкові наслідки (прибуток і ПДВ), то податківці за відсутності будівельних дозволів традиційно наполягають на нікчемності правочину або його недійсності, що, у свою чергу, не створює податкових наслідків в учасників такої операції.
Водночас аналіз судової практики показує, що ВАСУ досить ліберально підходить до цього питання, не вважаючи дозвіл на виконання будівельних робіт значущим фактом для формування показників податкового обліку (див. ухвали ВАСУ від 27.09.2007 р. № К-34004/092, від 01.09.2011 р. № К-22166/083, від 30.06.2011 р. № К-27885/104, від 02.02.2012 р. № К-13419/08 5).
2 http://reyestr.court.gov.ua/Review/18528489
3 http://reyestr.court.gov.ua/Review/18880235
4 http://reyestr.court.gov.ua/Review/18257922
5 http://reyestr.court.gov.ua/Review/21607087
Більше того, в ухвалі від 01.09.2011 р. № К-22166/08 6 ВАСУ звернув увагу на те, що порушення будівельних процедур тягне за собою певну відповідальність, установлену законодавством, і за всім цим наглядає спеціальний орган (ДАБІ), тож не личить податківцям опікуватися подібними питаннями:
«На підставі наведених вище норм законодавства вбачається, що Жовтнева МДПІ м. Маріуполя не віднесена до органів, що здійснюють державний контроль за використанням територій, наявністю належної документації, дозволу на виконання будівельних робіт у господарюючих суб’єктів, вона як структурний підрозділ Державної податкової адміністрації України не має права вимагати стягнення в дохід суми, отриманої ТОВ «ТЕПЛА ХАТА МАЙБУТНЬОГО» за угодою, укладеною між ТОВ «Квітень» та ТОВ «ТЕПЛА ХАТА МАЙБУТНЬОГО».
…
Відповідно до норм діючого законодавства передбачена лише адміністративна відповідальність посадових осіб господарюючого суб’єкта за самовільне будівництво без отримання дозволу. Інших видів відповідальності відносно суб’єктів підприємницької діяльності у формі товариства з обмеженою відповідальності, якими є ТОВ «Квітень» та відповідач, не передбачено (ст. 97 Кодексу України про адміністративні правопорушення)».
6 Див. виноску 2.
Роман Бережний
