О целевых облигациях под жилье:
комментарий к постановлению Кабмина
Борис Бидий, юрист (г. Киев)
Появление постановления КМУ от 25 января 2012 года № 37 не случайно (текст см. на с. 6). По меткому выражению классика, если в пьесе на стене висит ружье, то оно обязательно должно выстрелить. Так что,нам осталось только ждать, где и когда «выстрелит» заложенный в этом постановлении механизм.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Порядок — Порядок определения размера убытков, нанесенных собственникам целевых облигаций предприятий, выполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства, и их возмещения, утвержденный постановлением КМУ от 25.01.2012 г. № 37 (текст см. на с. 6).
Закон о ценных бумагах и фондовом рынке — Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.
Когда возникают убытки
Как сказано в п. 1 Порядка, он устанавливает механизмы определения размера убытков, причиненных собственникам целевых облигаций предприятий, исполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи жилой недвижимости, в случае принятия решения органами местного самоуправления или органами исполнительной власти (государственными администрациями), следствием которого является замена пользователя земельного участка, выделенного ранее под застройку, и порядок возмещения таких убытков. Указанное решение может иметь своим содержанием прекращение права пользования земельным участком заказчика строительства (застройщика) или расторжение договора аренды.
Итак, первое, на что следует обратить внимание. Ключевыми в тексте данного Порядка являются слова: «в случае принятия решения органами местного самоуправления или органами исполнительной власти». У нас сразу сам собой напрашивается законный вопрос: а зачем надо принимать подобное решение, которое может привести к убыткам у простых граждан, ставших покупателями вновь строящегося жилья? И не находим удовлетворительного ответа.
Давайте вспомним, ради чего ломали копья законодатели вокруг вопроса об инвестировании в жилье. Ведь принятие на уровне закона ограничений в отношении способов инвестирования в жилищное строительство ставило своей целью решение социальных задач: оградить граждан от возможного мошенничества и, в конечном счете, от убытков, связанных с процессом инвестирования в строящееся жилье. Запрещали инвестиционные договоры, учредили институт лицензированного финансового посредника — ФФС, которые якобы должны были решить проблему социальной защиты граждан, решившихся на финансирование жилья. И что? Теперь рассматриваемый нами Порядок говорит — «в случае принятия решения органами местного самоуправления». А как же социальный аспект такого решения? Для чего интересно эта земля может так понадобиться, чтобы такое решение было вызвано к жизни? Вопрос остается открытым.
Порядок возмещения
Но продолжим рассматривать нормы указанного Порядка. Иcходя из п. 2 Порядка можно сделать вывод, что если заказчик строительства (застройщик) оспорит такое решение, то дело будет решаться в судебном порядке. В случае же если он его (решение) оспаривать не будет, то данное решение в течение пяти дней появится на сайте и в местной прессе.
В недельный срок орган местного самоуправления, принявший такое решение, обращается к заказчику строительства с требованием предоставить ему информацию о номинальной стоимости облигаций, их количестве и дате размещения. Исходя из текста Порядка такая информация предоставляется органу исполнительной власти, а затем передается последним органу местного самоуправления с целью предусмотреть в бюджете средства на возмещение пострадавшим гражданам.
Но самое неприятное — это то, что если такие средства не будут предусмотрены в текущем году, то граждане могут получить свое возмещение только в следующем (см. п. 3 Порядка).
Сумма причиненных убытков оценивается исходя из номинальной стоимости облигаций, к которой добавляется, по выражению нормы Порядка, некая «сумма доходов, которые собственники облигаций могли бы получить от альтернативной приобретению облигаций инвестиции».
Итак, все выглядит для граждан-инвесторов весьма непривлекательно. Ни для кого не секрет, что цена, по которой облигации продаются покупателю, в полтора, два раза отличается от номинала этих облигаций. Таким образом, едва ли можно назвать «компенсацией» выплату собственнику номинальной стоимости целевых облигаций. А то, что сам вопрос о такой «компенсации» зависит от решения о расторжении земельных правоотношений по инициативе органов местного самоуправления, входит в противоречие с целями социальной защиты инвестора-гражданина?
Не меньшее сомнение вызывает норма об оценке альтернативной приобретению облигаций инвестиции. По мнению автора, составители Порядка живут в виртуальном мире, где богатые граждане используют целевые облигации, выпущенные застройщиками как альтернативный инструмент для вложения капитала. Но это же абсурд. Да, формально — это инвестиция в строящуюся недвижимость. Но в подавляющем большинстве случаев такое вложение рассматривается не как альтернативный вариант помещения частного капитала (т. е. инвестиция в ее прямом смысле), а призвано решить социальные проблемы отсутствия собственного жилья этих самых граждан. В таком случае, как мы можем оценивать такие вложения, сравнивая их с альтернативными вложениями капитала, если целью здесь выступал совершенно не поиск альтернативных «вложений» капитала? Люди вынуждены были идти на риск, потому что им нужно свое жилье — вот и все. Здесь, на наш взгляд, присутствует явная натяжка.
Но рассмотрим дальше, каким образом Порядок регламентирует выплату компенсаций пострадавшим инвесторам. Орган местного самоуправления в день принятия им решения о передаче земельного участка для других нужд или буквально на следующий за ним день обращается к заказчику строительства с требованием предоставить в течение пятнадцати дней список инвесторов — физических и юридических лиц, которым были проданы облигации, выпущенные под жилье. После поступления указанного Перечня орган местного самоуправления (орган исполнительной власти) обязан опубликовать объявление о начале выплаты компенсаций.
Пункт 6 Порядка говорит о том, выплаты должны производиться в течение двух месяцев со дня предоставления списка инвесторов органу местного самоуправления. В то же время мы помним, что в случае отсутствия заложенных на такие выплаты в местном бюджете денег выплаты могут затянуться до следующего финансового года.
На получение компенсации имеют право инвесторы или их наследники (правопреемники).
Порядок осуществления этого права следующий. Инвесторам или их наследникам (правопреемникам) необходимо подать в орган местного самоуправления (орган исполнительной власти) заявление в установленной форме вместе с выпиской со счета собственника облигаций у хранителя или заверенной нотариусом копии сертификата ценных бумаг, если облигации выпускались в документарной форме1.Кроме того, вместе с заявлением подаются: (а) выписка из Единого государственного реестра юридических лиц и физических лиц — предпринимателей (ЕГР) — для юридических лиц или (б) нотариально заверенные копии паспорта или доверенности — для физических лиц.
1 Что, собственно, было весьма редким случаем. С 1 января 2011 года, когда вступили в силу изменения к ст. 7 Закона о ценных бумагах и фондовом рынке, принятые Законом от 02.06.2011 г. № 3461-VI, выпуск облигаций в дальнейшем может осуществляться только в бездокументарной форме.
Выплата компенсации производится после рассмотрения2 документов и вынесения решения органом местного самоуправлении путем приобретения облигаций у их собственников органом местного самоуправлении по их номинальной стоимости и указанной выше суммы, по которой оцениваются альтернативные инвестиционные вложения. Сами облигации подлежат погашению.
2 «Анализа», как указано в Порядке.
В случае если компенсация выплачивается инвесторам после окончания срока обращения облигаций, а таким случаем может являться случай, при котором подошло время погашать облигации, а сроки сдачи жилья в эксплуатацию сорваны, — говоря другими словами, объект не построен и предавать инвесторам нечего3. В таком случае облигации подлежат предъявлению эмитенту к погашению. В случае бездокументарной формы существования облигаций это осуществляется перечислением инвестором таких облигаций на счет эмитента. В случае документарной формы существования — облигации (сертификаты) предъявляются эмитенту.
3 Если объект был построен, то выносить решение, о котором здесь идет речь, т. е. отнимать землю у застройщика, уже поздно и бессмысленно: дом построен, принят в эксплуатацию и с инвесторами рассчитались жильем.
В указанном случае, как говорится в п. 10 Порядка, собственник после принятия органом местного самоуправления решения о компенсации убытков инвесторам, передает органу местного самоуправления (органу исполнительной власти) выписку хранителя или выписку со своего личного счета у реестродержателя, свидетельствующую о факте предъявления облигаций к погашению. В этом случае орган местного самоуправления осуществляет возмещение убытков инвесторам без приобретения у собственника, уведомляя при этом эмитента. Облигации же при этом будут считаться такими, обязательство по которым исполнено, и будут подлежать аннулированию.
Коллизия правовых норм
Что касается выплаты компенсаций инвестором — здесь все ясно. Выскажем наши сомнения по поводу взаимоотношений между органом местного самоуправления и заказчиком строительства, а также разберемся с вопросом, насколько приведенный в Порядке механизм удовлетворяет закону с точки зрения гражданско-правового оборота ценных бумаг и их погашения. Имеется в виду насколько предложенный механизм отвечает законодательному регулированию вопросов выпуска, обращения и погашения облигаций4, ведь регулирование рассматриваемого нами вопроса происходит на уровне подзаконного акта — Порядок принят постановлением Кабинета Министров.
4 Речь идет о Законе о ценных бумагах и фондовом рынке, Законе Украины «О национальной депозитарной системе» от 10.12.97 г. № 710/97-ВР и др.
Чем, с гражданско-правовой точки зрения, является устанавливаемый Порядком механизм возмещения убытков собственникам облигаций.
Во-первых, нужно сказать, что возмещение деньгами собственнику целевых облигаций, погашение которых предполагает передачу объекта жилой недвижимости, является заменой способа исполнения. Замена способа исполнения при погашении целевых облигаций по закону возможна, только если это предусмотрено проспектом эмиссии этих облигаций (ч. 5 ст. 7 Закона о ценных бумагах и фондовом рынке). Поэтому, если проспектом эмиссии это не предусмотрено, данные действия местной власти, которая будет руководствоваться Порядком, вступают в противоречие с законом и могут быть оспорены в суде. Вообще, нужно сказать следующее: основным документом, регулирующим условия выпуска, обращения и погашения облигаций предприятия, в том числе и целевых, является сам проспект эмиссии и в каждом конкретном случае нужно учитывать его условия.
Во-вторых, нам представляется, что такие выплаты, производимые органом местного самоуправления в пользу собственников целевых облигаций, с гражданско-правовой точки зрения, будут считаться исполнением, произведенным третьим лицом. При этом Порядок умалчивает о взаимоотношениях в связи с такими выплатами между застройщиком и органом местного самоуправления.
Орган местного самоуправления выполняет обязательства заказчика строительства (застройщика). При этом ему перечисляются облигации, погашение по которым должно производиться путем передачи недвижимости, а каковы взаиморасчеты между застройщиком и органом местного самоуправления, из положений Порядка не ясно.
Можно догадываться, что погашение обязательств застройщика перед инвесторами будет являться компенсацией ему за лишение его прав пользования земельным участком, но при этом это как-то, наверное, должны учитываться реально понесенные им затраты на арендную плату за землю, расходы на финансирование строительства объекта, не говоря уже об упущенной выгоде. Думаем, вопросов здесь может возникать достаточно много. Например, застройщик деньги собрал, потратить на строительство их не успел, землю у него забрали, обязательства перед инвесторами удовлетворили из местного бюджета. Должен ли он теперь неистраченные денежные средства за минусом своих реальных расходов перечислить в местный бюджет? Или должен перечислить какую-то часть этих денег? Или вообще ничего не должен местному самоуправлению?
Не меньше вопросов возникает и при замене исполнения в связи с принятием решения органом местного самоуправления о прекращении права пользования земельным участком, ранее выделенным под строительство, по уже предъявленным к погашению эмитенту облигациям. Как мы уже говорили, замена способа исполнения при погашении целевых облигаций на погашение деньгами по закону возможна, только если это предусмотрено проспектом эмиссии таких облигаций. В данном случае, когда облигации прошли весь круг: были выпущены, размещены, закончили свое обращение и предъявлены к погашению — социальные аспекты возмещения убытков их собственникам в связи с действиями органов местного самоуправления уходят на второй план, а на первом остаются гражданско-правовые аспекты обращения таких облигаций.
В заключение хотим обратить внимание на п. 11 Порядка — последний. Он говорит о том, что данный Порядок компенсаций гражданам не распространяется на случаи принятия решения органом местного самоуправления о замене землепользователя земельного участка, если такой участок использовался не по назначению. Так что, граждане, не забывайте проверять документы застройщика на предмет возможности строить объект, в котором вам предлагается купить квартиру.
