Про цільові облігації під житло:
коментар до постанови Кабміну
Борис Бідій, юрист (м. Київ)
Поява постанови КМУ від 25 січня 2012 року № 37 не випадкова (текст див. на с. 6). За влучним виразом класика, якщо у п'єсі на стіні висить рушниця, то в одному з актів така рушниця обов'язково має вистрілити. Отже, нам залишилося тільки зачекати, де і коли «вистрілить» закладений у цій постанові механізм.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Порядок — Порядок визначення розміру збитків, завданих власникам цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва, та їх відшкодування, затверджений постановою КМУ від 25.01.2012 р. № 37 (текст див. на с. 6).
Закон про цінні папери та фондовий ринок — Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.
Коли виникають збитки?
Як сказано в п. 1 Порядку, зазначений Порядок установлює механізми визначення розміру збитків, завданих власникам цільових облігацій підприємств, виконання зобов'язань за якими здійснюється шляхом передачі житлової нерухомості, у разі прийняття рішення органами місцевого самоврядування чи органами виконавчої влади (державними адміністраціями), наслідком якого є заміна користувача земельної ділянки, виділеної раніше під забудову, та порядок відшкодування таких збитків. Згадане рішення може передбачати припинення права користування земельною ділянкою замовника будівництва (забудовника) або розірвання договору оренди.
Отже, перше, на що слід звернути увагу: ключовими в тексті цього Порядку є слова «у разі прийняття рішення органами місцевого самоврядування чи органами виконавчої влади». У нас відразу напрошується слушне запитання: а навіщо потрібно приймати подібне рішення, що може призвести до збитків для простих громадян, які стали покупцями новозбудованого житла? І не знаходимо задовільної відповіді.
Пригадаємо, заради чого ламали списи законодавці навколо питання про інвестування в житло. Адже прийняття на рівні закону обмежень щодо способів інвестування в житлове будівництво ставило своєю метою вирішення соціальних завдань: захистити громадян від можливого шахрайства і, урешті-решт, — від збитків, пов'язаних із процесом інвестування в житло, що будується. Забороняли інвестиційні договори, заснували інститути ліцензованого фінансового посередника — ФФБ, які нібито повинні були вирішити проблему соціального захисту громадян, які наважилися на фінансування житла. І що? Тепер у Порядку, що нами розглядається, зазначено: «у разі прийняття рішення органами місцевого самоврядування» . А як же соціальний аспект такого рішення? Для чого, цікаво, ця земля може так знадобитися, щоб таке рішення було втілено в життя? Запитання залишається відкритим.
Порядок відшкодування
Але продовжимо розглядати норми зазначеного Порядку. Виходячи з п. 2 Порядку можна зробити висновок: якщо замовник будівництва (забудовник) оспорить таке рішення, то справа вирішуватиметься в судовому порядку. У разі ж якщо він це рішення не оспорюватиме, то воно протягом п'яти днів з'явиться на сайті та у місцевій пресі.
У тижневий строк орган місцевого самоврядування, що прийняв таке рішення, звертається до замовника будівництва з вимогою надати йому інформацію про номінальну вартість облігацій, їх кількість і дату розміщення. Судячи з тексту Порядку, така інформація надається органу виконавчої влади, а потім передається останнім органу місцевого самоврядування з метою передбачити в бюджеті кошти на відшкодування постраждалим громадянам.
Але найнеприємніше — це те, що якщо такі кошти не буде передбачено в поточному році, то громадяни можуть отримати своє відшкодування тільки в наступному році (див. п. 3 Порядку).
Сума завданих збитків оцінюється виходячи з номінальної вартості облігацій, до якої додається, за нормою Порядку, певна «сума доходів, які власники облігацій могли б отримати від альтернативної придбанню облігацій інвестиції».
Отже, усе для громадян-інвесторів має дуже непривабливий вигляд. Ні для кого не таємниця, що ціна, за якою облігації продаються покупцю, у півтора-два рази відрізняється від номіналу цих облігацій. Таким чином, навряд чи можна назвати «компенсацією» виплату власнику номінальної вартості цільових облігацій. А те, що власне питання про таку «компенсацію» залежить від рішення про розірвання земельних правовідносин з ініціативи органів місцевого самоврядування, суперечить цілям соціального захисту інвестора-громадянина.
Не менший сумнів викликає норма про оцінку альтернативної придбанню облігацій інвестиції. На думку автора, укладачі Порядку живуть у віртуальному світі, де багаті громадяни використовують цільові облігації, випущені забудовниками як альтернативний інструмент для вкладення капіталу. Але це ж абсурд. Так, формально — це інвестиція в нерухомість, що будується. Але здебільшого таке вкладення розглядається не як альтернативний варіант розміщення приватного капіталу (тобто інвестиція в її прямому розумінні), а має на меті вирішити соціальні проблеми відсутності власного житла таких громадян. У такому разі, як ми можемо оцінювати такі вкладення, порівнюючи їх з альтернативними вкладеннями капіталу, якщо метою тут був абсолютно не пошук альтернативних «вкладень» капіталу? Люди змушені були наражатися на ризик, тому що їм потрібне своє житло — тож і все. Тут, на наш погляд, існує явна натяжка.
Але розглянемо далі, як Порядок регламентує виплату компенсацій постраждалим інвесторам. Орган місцевого самоврядування в день прийняття ним рішення про передачу земельної ділянки для інших потреб чи буквально на наступний за ним день звертається до замовника будівництва з вимогою надати протягом п'ятнадцяти днів список інвесторів — фізичних та юридичних осіб, яким було продано облігації, випущені під житло. Після надходження зазначеного переліку орган місцевого самоврядування (орган виконавчої влади) зобов'язаний опублікувати оголошення про початок виплати компенсацій.
У п. 6 Порядку йдеться про те, що виплати повинні здійснюватися протягом двох місяців з дня надання списку інвесторів органу місцевого самоврядування. Водночас ми пам'ятаємо, що в разі відсутності закладених на такі виплати в місцевому бюджеті грошей виплати можуть «затягнутися» до наступного фінансового року.
На отримання компенсації мають право інвестори або їх спадкоємці (правонаступники).
Порядок здійснення цього права такий. Інвесторам або їх спадкоємцям (правонаступникам) необхідно подати до органу місцевого самоврядування (органу виконавчої влади) заяву за встановленою формою разом із випискою з рахунка власника облігацій у зберігача або засвідчену нотаріусом копію сертифіката цінних паперів, якщо облігації випускалися в документарній формі1. Крім того, разом із заявою подаються: (а) виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (ЄДР) — для юридичних осіб чи (б) нотаріально засвідчені копії паспорта або довіреності — для фізичних осіб.
1 Що, власне, було дуже рідкісним випадком. З 1 січня 2011 року, коли набрали чинності зміни до ст. 7 Закону про цінні папери та фондовий ринок, прийняті Законом від 02.06.2011 р. № 3461-VI, випуск облігацій надалі може здійснюватися лише в бездокументарній формі.
Виплата компенсації провадиться після розгляду2 документів та прийняття рішення органом місцевого самоврядуванні шляхом придбання облігацій у їх власників органом місцевого самоврядування за їх номінальною вартістю та зазначеної вище суми, за якою оцінюються альтернативні інвестиційні вкладення. Самі облігації підлягають погашенню.
2 «Аналізу», як зазначено в Порядку.
У разі якщо компенсація виплачується інвесторам після закінчення строку обігу облігацій, а таким випадком може бути випадок, при якому настав час погашати облігації, а строки здавання житла в експлуатацію зірвано, — інакше кажучи, об'єкт не побудовано і нема чого3 передати інвесторам. У такому випадку облігації підлягають пред'явленню емітенту до погашення. У разі бездокументарної форми існування облігацій це здійснюється перерахуванням інвестором вартості таких облігацій на рахунок емітента. У разі документарної форми існування облігації (сертифікати) пред'являються емітенту.
3 Якщо об’єкт було побудовано, то приймати рішення, про яке тут йдеться, тобто забирати землю в забудовника, уже пізно і безглуздо: будинок побудовано, прийнято в експлуатацію і з інвесторами розрахувалися житлом.
В описаному випадку, як зазначається в п. 10 Порядку, власник після прийняття органом місцевого самоврядування рішення про компенсацію збитків інвесторам передає органу місцевого самоврядування (органу виконавчої влади) виписку зберігача або виписку зі свого особового рахунка в реєстродержателя, що свідчать про факт пред'явлення облігацій до погашення. У цьому випадку орган місцевого самоврядування здійснює відшкодування збитків інвесторам без придбання облігацій у власника, повідомляючи при цьому емітента. Облігації ж при цьому вважатимуться такими, зобов'язання за якими виконано, і підлягатимуть анулюванню.
Колізія правових норм
Що стосується виплати компенсацій інвестором — тут усе зрозуміло. Висловимо наші сумніви з приводу взаємовідносин між органом місцевого самоврядування та замовником будівництва, а також розберемося з питанням, наскільки описаний у Порядку механізм відповідає закону з точки зору цивільно-правового обігу цінних паперів та їх погашення. Мається на увазі, наскільки запропонований механізм відповідає законодавчому регулюванню питань випуску, обігу та погашення облигаций4, адже регулювання питання, що розглядається нами, відбувається на рівні підзаконного акта — Порядок прийнято постановою Кабінету Міністрів.
4 Ідеться про Закон про цінні папери та фондовий ринок, Закон України «Про національну депозитарну систему» від 10.12.97 р. № 710/97-ВР тощо.
Чим, з цивільно-правової точки зору, є встановлюваний Порядком механізм відшкодування збитків власникам облігацій?
По-перше, слід зауважити, що відшкодування грошима власнику цільових облігацій, погашення яких передбачає передачу об'єкта житлової нерухомості, є заміною способу виконання. Заміна способу виконання при погашенні цільових облігацій відповідно до закону можлива лише тоді, коли це передбачено проспектом емісії цих облігацій (ч. 5 ст. 7 Закону про цінні папери та фондовий ринок). Тому, якщо проспектом емісії це не передбачено, такі дії місцевої влади, яка керуватиметься Порядком, суперечитимуть закону і можуть бути оспорені в суді. Узагалі, потрібно сказати таке: основним документом, що регулює умови випуску, обігу та погашення облігацій підприємства, у тому числі й цільових, є сам проспект емісії, і в кожному конкретному випадку потрібно враховувати його умови.
По-друге, нам видається, що такі виплати, здійснювані органом місцевого самоврядування на користь власників цільових облігацій, з цивільно-правової точки зору вважатимуться виконанням, проведеним третьою особою. При цьому Порядок умовчує про взаємовідносини у зв'язку з такими виплатами між забудовником та органом місцевого самоврядування.
Орган місцевого самоврядування виконує зобов'язання замовника будівництва (забудовника). При цьому йому перераховуються облігації, погашення за якими має здійснюватися шляхом передачі нерухомості, — а які взаєморозрахунки між забудовником та органом місцевого самоврядування, із положень Порядку не зрозуміло.
Можна здогадуватися, що погашення зобов'язань забудовника перед інвесторами буде компенсацією йому за позбавлення його прав користування земельною ділянкою, але при цьому ще якось, напевно, повинні враховуватися реально понесені ним витрати на орендну плату за землю, витрати на фінансування будівництва об'єкта, не кажучи вже про упущену вигоду. Вважаємо, запитань тут може виникати чимало. Наприклад, забудовник гроші зібрав, витратити на будівництво їх не встиг, землю в нього забрали, зобов'язання перед інвесторами задовольнили з місцевого бюджету. Чи повинен він тепер перерахувати невитрачені грошові кошти за мінусом своїх реальних витрат до місцевого бюджету? Або ж має перерахувати певну частину цих грошей? Або взагалі нічого не винен місцевому самоврядуванню?
Не менше запитань виникає і при заміні способу виконання у зв'язку з прийняттям органом місцевого самоврядування рішення про припинення права користування земельною ділянкою, раніше виділеною під будівництво, за вже пред'явленими до погашення емітенту облігаціями. Як уже зазначалося, заміна способу виконання при погашенні цільових облігацій на погашення грошима згідно із законом можлива лише тоді, коли це передбачено проспектом емісії таких облігацій. У цьому випадку, коли облігації пройшли весь шлях: були випущені, розміщені, закінчили свій обіг та пред'явлені до погашення, соціальні аспекти відшкодування збитків їх власникам у зв'язку з діями органів місцевого самоврядування відходять на другий план, а на першому залишаються цивільно-правові аспекти обігу таких облігацій.
На закінчення хочемо звернути увагу на п. 11 Порядку — останній. Там ідеться про те, що цей порядок компенсації громадянам не поширюється на випадки прийняття рішення органом місцевого самоврядування про заміну землекористувача земельної ділянки, якщо така ділянка використовувалася не за призначенням. Отже, громадяни, не забувайте перевіряти документи забудовника на предмет можливості будувати об'єкт, в якому вам пропонується купити квартиру.
