Займы — эффективный инструмент сопровождения инвестиций в недвижимость
Дмитрий Михайленко, Борис Бидий, юридическая фирма «ОМП»
В условиях финансового кризиса спекулятивный иностранный капитал часто ищет альтернативные способы вложения. И если, по оценкам многих финансовых аналитиков, вкладывать средства в работающий бизнес в Украине — дело чрезвычайно рисковое из-за высоких политических рисков, то вложение средств в объекты недвижимости сопряжено со значительно меньшими рисками, а значит, более привлекательно для иностранных инвесторов.
Итак, если иностранная компания (инвестор) решилась сделать вложения в недвижимость в Украине, она нередко задумывается над вопросом, каким путем это лучше сделать.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
НК — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.2004 г. № 334/94-ВР.
ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
Закон об ИСИ — Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» от 15.03.2001 г. № 2299-III.
Закон о финансовых услугах — Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» от 12.07.2001 г. № 2664-III.
Получение нерезидентом недвижимости (в том числе строящейся) на праве собственности может быть организовано двумя способами:
1) непосредственное владение, когда нерезидент заключает с продавцом договор купли-продажи или с застройщиком инвестиционный или другой аналогичный договор (инвестиционно-подрядный, долевого участия и т. п.). Итогом является регистрация/оформление права собственности на объект недвижимости непосредственно на нерезидента;
2) опосредованное владение, когда нерезидент создает дочернюю компанию, а она уже заключает договор купли-продажи/инвестиционный или иной договор с продавцом или застройщиком. Итогом является регистрация/оформление права собственности на дочернюю компанию, в то время как нерезидент владеет в ней корпоративными правами.
Выбор между упомянутыми двумя опциями зависит от того, что важнее инвестору — будущему обладателю недвижимости.
Первый вариант выбирают из соображений безопасности, в результате чего устанавливается прямой контроль над недвижимостью, без корпоративной прослойки. В то же время операции с такой недвижимостью подчас страдают из-за неопределенности по части налогообложения операций иностранной компании. В зависимости от профиля будущего арендатора/покупателя здесь можно или выиграть на налогах, или, напротив, понести неоправданные потери.
Второй вариант выбирается из соображений налогового планирования, он дает больше определенности и свободы маневра при последующих операциях с ней.
В любом из этих двух вариантов очень частым приемом для ввода денег из-за рубежа является предоставление займа:
— дочерней компании, которая дальше уже организует отношения с продавцом/застройщиком;
— непосредственно застройщику, под обеспечение прав на будущую недвижимость.
Резюме
Предоставление займа позволяет гармонизировать налогообложение у получателя (который не отражает против полученных сумм ни доход по налогу на прибыль, ни налоговые обязательства по НДС); создать легальную возможность для возврата средств за рубеж, а также процентов.
Причем в случае удачного выбора юрисдикции заимодавца, например, если заем пойдет от кипрского предприятия, то налог на репатриацию взиматься не будет. При этом для украинского заемщика не имеет значения юридический статус нерезидента (банк и или просто предприятие). Рекомендуем обратить внимание, что кипрское предприятие для применения льготы по конвенции должно иметь сертификат резидентности и иметь статус бенефициарного собственника сумм поступающих процентов (пп. 103.2 и 103.3 ст. 103 НК).
Обычно статус бенефициарного собственника предполагает, что кипрское предприятие не является агентом, номинальным собственником, посредником в отношении сумм займа, имеет право на получение доходов в виде процентов, признает за собой право собственности на поступающие проценты, отражает их в своем учете в качестве дохода и учитывает данные проценты в базе налогообложения при представлении налоговых деклараций. Мы рекомендуем указать это в качестве заявлений и гарантий заимодавца в договоре с Кипром и предусмотреть в договоре ответственность в форме возмещения убытков заемщика, связанного с уплаченными налогами/штрафными санкциями в случае нарушения заимодавцем данных заявлений и гарантий.
Максимальная фиксированная процентная ставка зависит от срока займа: до 1 года — 9,8 % годовых, от 1 года до 3-х лет — 10 % годовых, свыше 3-х лет — 11 % годовых. Для плавающей — «ставка LIBOR для трехмесячных депозитов в долларах США плюс 750 базисных пунктов».
Договор займа должен быть зарегистрирован заемщиком в органах НБУ. Обычно эта процедура занимает около 4 недель. Мы, однако, не исключаем, что если договор в силу требований заемщика будет более сложным, чем те, с которыми обычно работают сотрудники НБУ, то процедура регистрации может застопориться или затянуться.
Суммы выплачиваемых процентов по договору займа:
— включаются в стоимость квалификационного актива в период его создания и амортизируют после ввода объекта в эксплуатацию,
или
— включаются в состав валовых расходов, если они не связаны с созданием/улучшением квалификационного актива, или начисляются за период времени после создания такого квалифицированного актива.
При этом возможны ограничения, предусмотренные п. 141.2 ст. 141 НК (50 % налогооблагаемой прибыли, без учета процентов), которые применяются, если заемщик является дочерним предприятием нерезидента и платит проценты ему или связанному с ним лицу.
Анализ
Порядок налогообложения операций в иностранной валюте, установленный в НК, не является принципиально новым, поскольку заимствует алгоритмы, используемые в бухгалтерском учете.
На основании п.п. 14.1.256 ст. 14 НК денежные средства, предоставляемые нерезидентом предприятию по кредитному договору, будут квалифицироваться как финансовый кредит, если согласно такому договору эти средства предоставляются на определенный срок для целевого использования и под процент.
Cогласно п.п. 14.1.256 ст. 14 НК «финансовый кредит — средства, предоставляемые банком-резидентом или нерезидентом, который квалифицируется как банковское учреждение согласно законодательству страны пребывания нерезидента, или резидентами и нерезидентами, имеющими согласно соответствующему законодательству статус небанковских финансовых учреждений, а также иностранному государству или его официальными агентствами, международными финансовыми организациями и другими кредиторами — нерезидентами юридическому или физическому лицу на определенный срок для целевого использования и под процент».
Согласно п.п. 136.1.20 ст. 136 НК основная сумма полученного финансового кредита не учитывается для определения объекта обложения налогом на прибыль. Затраты, связанные с погашением основной суммы финансового кредита, не учитываются при определении налогооблагаемой прибыли (п.п. 139.1.4 ст. 139 НК).
Курсовые разницы
Специальные требования для отражения в налоговом учете суммы полученного кредита отсутствуют. При этом согласно п. 5 П(С)БУ 21 операции в иностранной валюте при первоначальном признании отражаются в валюте отчетности (гривне) путем пересчета суммы в иностранной валюте с применением валютного курса на дату совершения сделки (дата признания активов, обязательств, собственного капитала, доходов и расходов).
По своей экономической природе финансовый кредит является обязательством предприятия, т. е. задолженностью, возникшей в результате прошедших событий и погашение которой в будущем приведет к уменьшению ресурсов предприятия, содержащих в себе экономические выгоды. Поэтому, получив кредит в иностранной валюте, предприятию необходимо помнить, что по задолженности предприятия в иностранной валюте и сумме иностранной валюты на счете, курсовые разницы должны рассчитываться согласно нормам бухгалтерского учета (п.п. 153.1.3 ст. 153 НК).
В соответствии с п. 8 П(С)БУ 21 определение курсовых разниц по монетарным статьям, к которым относится задолженность по финансовому кредиту в иностранной валюте и сумма иностранной валюты на счету, проводится на дату осуществления расчетов и на дату баланса.
При этом положительное значение при таком пересчете учитывается в составе доходов налогоплательщика, а отрицательное значение — в составе расходов налогоплательщика в периоде их возникновения (п.п. 153.1.3 ст. 153 НК).
По нашему мнению, при анализе пунктов НК, регулирующих состав расходов и период их отражения в налоговом учете (ст. 138 НК), мы приходим к выводу, что возникающие расходы (отрицательное значение курсовых разниц) включаются в прочие операционные расходы отчетного периода, как потери от курсовой разницы (п.п. 138.10.4 ст. 138 НК).
Обращаем ваше внимание, что в п.п. 153.1.3 ст. 153 НК указано: «Определение курсовых разниц от пересчета операций, выраженных в иностранной валюте, задолженности и иностранной валюты осуществляется в соответствии с положениями (стандартами) бухгалтерского учета».
Ссылка на П(С)БУ в вышеприведенном определении делает необходимым при определении курсовых разниц от пересчета операций, выраженных в иностранной валюте, и задолженностей использовать базовый принцип монетарности. Ведь П(С)БУ 21 предусматривает определение курсовых разниц именно по монетарным статьям (а не по операциям). Согласно П(С)БУ 21 монетарные статьи — статьи баланса о денежных средствах, а также о таких активах и обязательствах, которые будут получены или уплачены в фиксированной (или определенной) сумме денег либо их эквивалентов».
Проценты
Что касается процентов, то в п.п. 14.1.206 ст. 14 НК сказано, что к процентам относится платеж за использование денежных средств, полученных в кредит, которые начисляются в виде процентов на основную сумму задолженности и уплачиваются в пользу кредитора.
В соответствии с п. 141.1 ст. 141 НК в состав расходов включаются расходы, связанные с начислением процентов по финансовым кредитам в течение отчетного периода, если такие начисления осуществляются в связи с осуществлением хозяйственной деятельности налогоплательщика.
Задолженность по процентам пересчитывается по таким же правилам, как и задолженность по основной сумме долга, т. е согласно нормам НК пересчет курсовых разниц по процентам теперь не привязан к сроку оплаты (как это было в п.п. 7.3.3 ст. 7 Закона о налоге на прибыль), а зависит от момента начисления таких процентов и, соответственно, формирования задолженности в бухгалтерском учете.
Начисленные проценты за пользование финансовым кредитом относятся к финансовым расходам, кроме финансовых расходов, которые включены в себестоимость квалификационных активов в соответствии с положениями (стандартами) бухгалтерского учета (п.п. 138.10.5 ст. 138 НК).
Расходы, которые учитываются для определения объекта налогообложения, признаются на основании первичных документов, подтверждающих осуществление налогоплательщиком расходов, обязательность ведения и хранения которых предусмотрена правилами ведения бухгалтерского учета, и других документов (п. 138.2 ст. 138 НК).
Для целей налогообложения налогоплательщики обязаны вести учет доходов, расходов и других показателей, связанных с определением объектов налогообложения и/или налоговых обязательств, на основании первичных документов, регистров бухгалтерского учета, финансовой отчетности, других документов, связанных с исчислением и уплатой налогов и сборов, ведение которых предусмотрено законодательством (п. 44.1 ст. 44 НК).
Ограничение по отнесению процентов на расходы
В НК так же, как и в Законе о налоге на прибыль, существует ограничение по отнесению процентов по финансовым кредитам к расходам, если у налогоплательщика 50 и более процентов уставного фонда (акций, других корпоративных прав) находится в собственности или управлении нерезидента (нерезидентов). Отнесение в состав расходов начисленных процентов по кредитам в пользу таких нерезидентов и связанных с ними лиц разрешается в сумме, не превышающей сумму доходов такого плательщика налога, полученную в течение отчетного периода в виде процентов от размещения собственных активов, увеличенную на сумму, равную 50 процентам налогооблагаемой прибыли отчетного периода, без учета суммы таких полученных процентов (п. 141.2 ст. 141 НК).
Исходя из изложенного алгоритма, расходы по процентам не могут превышать доходов по процентам, увеличенных на 50 % прибыли отчетного периода без учета суммы таких полученных процентов. Если исходить из практики, основанной на действующем законодательстве, то такая прибыль исчисляется как доход за минусом дохода от процентов, минус расход.
Однако доводим до вашего сведения, что специального определения налогооблагаемой прибыли для расчета 50 % ограничения, раннее изложенного в п.п. 5.5.4 ст. 5 Закона о налоге на прибыль, в НК нет. Поэтому возможен более фискальный вариант расчета суммы налогооблагаемой прибыли, озвученный Государственной налоговой службой на своем сайте:
«Государственная налоговая служба Украины считает, что сумма процентов, которую можно отнести на расходы, ограничена исключительно 50 % прибыли предприятия.
Проценты по финансовому кредиту, попавшие под 50 % ограничение и не включенные в состав расходов, в течение отчетного периода подлежат переносу на результаты будущих налоговых периодов с сохранением вышеназванных ограничений».
Правила переноса не отраженных в валовых расходах
прошлых периодов курсовых разниц
Что же касается учета убытков в новых условиях, то, учитывая требования п. 150.1 НК, если по итогам года налогоплательщик имеет отрицательное значение объекта налогообложения, то сумма такого убытка подлежит включению в расходы первого календарного квартала следующего налогового года. Расчет объекта налогообложения по результатам полугодия, трех кварталов и года осуществляется с учетом указанного отрицательного значения предыдущего года в составе расходов таких налоговых периодов нарастающим итогом до полного его погашения. При этом в случае если отрицательное значение как результат расчета объекта налогообложения декларируется налогоплательщиком в течение четырех последовательных налоговых периодов, орган государственной налоговой службы имеет право провести внеплановую проверку правильности определения объекта налогообложения. В других случаях наличие значения такого отрицательного значения не является достаточным основанием для проведения такой внеплановой проверки.
Правила продажи и покупки иностранной валюты
При получении и погашении финансового кредита необходимо учитывать нормы НК, связанные с учетом покупки и продажи иностранной валюты.
В случае осуществления операций по продаже иностранной валюты в состав доходов или расходов плательщика налога соответственно включается положительная или отрицательная разница между доходом от продажи и балансовой стоимостью такой валюты, на дату совершения сделки, если она была проведена после даты отчетного баланса. В случае приобретения иностранной валюты в состав расходов или доходов отчетного периода включается положительная или отрицательная разница между курсом иностранной валюты к гривне, по которому приобретается иностранная валюта, и курсом, по которому определяется балансовая стоимость такой валюты. Также к расходам относятся расходы на уплату сбора на обязательное государственное пенсионное страхование с купли-продажи безналичной иностранной валюты за гривню и других обязательных платежей, связанных с приобретением иностранной валюты. Термин «балансовая стоимость иностранной валюты» для целей данного подпункта означает стоимость иностранной валюты, определенную по официальному курсу национальной валюты к иностранной валюте, на дату отчетного баланса или на дату совершения операции в зависимости от того, какая дата наступила позже (п.п. 153.1.4 НК).
Выдача процентных займов украинскими предприятиями
Если заем будет предоставляться продавцу украинским предприятием, которое не имеет статуса банковского/финансового учреждения, мы не исключаем проблем у заемщика в связи с неадекватной позицией Госфинуслуг, которая считает, что процентные займы могут выдаваться только банками/финансовыми учреждениями. Соответственно, и органы налоговой службы могут оспаривать суммы процентов со ссылкой на то, что они не являются процентами для целей налогообложения, или на то, что они выплачиваются по сделке, которая противоречит требованиям Закона о финансовых услугах.
Здесь мы хотим сказать следующее. В отношении возможности предоставления процентных займов в свое время высказался Госкомпредпринимательства в своем письме от 17.11.2006 г. № 8287.
По мнению Госкомпредпринимательства, процентный заем может выдавать любе лицо на основании норм ГК, и это не является финансовой услугой — главное, чтобы в заем субъектом давались его собственные деньги.
В указанном письме Комитет не только достаточно глубоко проанализировал разграничение операций кредита и займа (с этим разграничением вы можете ознакомиться, прочитав указанное письмо), но и весьма правильно проанализировал общественные правоотношения в данной области, а также риски, которые несет для общества осуществление таких операций.
Здесь мы хотим привести наиболее интересные, на наш взгляд, выводы, которые делает в этом отношении Госкомпредпринимательства:
«Следовательно, важным признаком кредита законодательство Украины определяет привлечение средств (на возвратной основе) от других лиц для их предоставления третьим лицам. Само по себе предоставление займов не создает никакого ущерба или риска для общества; оно является опасным только тогда, когда предоставленные деньги не принадлежат заимодавцу, когда они привлечены от других лиц. То есть контроль за кредитными операциями вообще и установление ограничений, лицензирование операций являются оправданными только с точки зрения защиты интересов лиц, у которых заимодавцем привлечены средства».
ГКРРФУ также согласилась с тем, что выдача процентных займов возможна, — это не противоречит гражданскому законодательству, только в отличие от приведенной выше позиции Госкомпредпринимательства почему-то считает выдачу займов хозяйствующими субъектами (юридическими лицами) независимо ни от чего финансовой услугой, осуществляемой нефинансовыми учреждениями (см. Распоряжение/письмо ГКРРФУ от 31.03.2006 г. и письмо ГКРРФУ от 18.05.2007 г. № 5600/11-11)1. И, конечно же, по мнению ГКРРФУ, оказание таких «финансовых услуг» требует дополнительного регулирования с ее стороны. Таким образом, комиссия беззастенчиво вмешивается в сферу, которая, по логике, находится вне пределов ее регулирования, — гражданско-правовой оборот.
1 Разве что физические лица, дающие заем друг другу, не подпадают под сферу влияния комиссии.
Интересен во всем этом тот факт, что Госкомпредпринимательства смог проанализировать общественные правоотношения в связи с выдачей займов и дифференцировал риски выдачи займов за счет собственных средств лиц и привлеченных средств, а НКРРФУ, которая должна бы по своему статусу глубоко разбираться в подобных вопросах, сделать этого не смогла.
Выдача займов Компанией по управлению
активами (КУА) за счет активов венчурных ИСИ
Решать вопрос выдачи процентного займа продавцу/застройщику можно и иным путем. В основе этого метода лежат законные возможности венчурного инвестирования в Украине.
Выглядит это следующим образом. Иностранный инвестор открывает инвестиционный счет в одном из украинских банков и «заводит» туда валюту. Затем валюта обменивается на гривню, на которую покупаются ценные бумаги, — инвестиционные сертификаты венчурного ИСИ (ценные бумаги, выпущенные внутри страны, номинируются в гривне). Такой ИСИ, в зависимости от бизнес-задач и объекта инвестирования, может либо сам выступить инвестором такого объекта, либо может владеть корпоративными правами той самой дочерней компании, на которую будет «вешаться» недвижимость. В первом случае недвижимость войдет в активы ИСИ и будет записана на имя КУА, управляющей активами ИСИ, во втором случае — в активах ИСИ будут находиться корпоративные права компании — покупателя недвижимости.
Однако такое опосредованное владение недвижимостью интересно не само по себе, а с тем, чтобы открылись возможности, имеющиеся у венчурного инвестирования. Помимо налоговых преференций, которые дает такой способ инвестирования, венчурные ИСИ и КУА, управляющие их активами, обладают еще рядом дополнительных возможностей, например, возможность выдавать процентные займы за счет активов ИСИ.
Процентные или беспроцентные займы выдавать?
Несмотря на возможности выдавать займы за счет активов венчурных ИСИ, указанных в законе (ст. 34 Закона об ИСИ), вопрос не так однозначен. В данном вопросе бытует два мнения.
Первое мнение , на наш взгляд, верное, состоит в следующем. КУА, управляющая активами венчурного фонда, может выдавать только процентные займы (финансовые кредиты — в терминах налогового и финансового законодательства), действуя на основании специальных норм Закона об ИСИ, как финансовое учреждение, внесенное в соответствующий реестр финансовых учреждений, предоставляющих услуги на рынке ценных бумаг2, который ведет Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (НКЦБФР), действуя в рамках лицензии на управление активами институциональных инвесторов, выдаваемой указанной комиссией. Именно так и поступает большинство субъектов фондового рынка.
2 На практике так сложилось, что у нас существует два реестра финансовых учреждений, которые ведутся государственными регуляторами — НКРРФУ и НКЦБФР: один реестр финансовых учреждений, деятельность которых лицензируется НКРРФУ, второй — реестр финансовых учреждений, ведущих деятельность на фондовом рынке, деятельность которых лицензируется НКЦБФР. Деятельность же отдельных финансовых учреждений в ее различных аспектах и вовсе подпадает под регулирование как одной комиссии, так и другой (например, КУА АПФ).
Другое мнение диаметрально противоположно. Это мнение неоправданно осторожное и сводится к тому, что КУА, управляющие активами венчурного фонда, могут выдавать только беспроцентные займы. Если же речь идет о процентных займах, то такие займы могут выдавать иные финансовые учреждения — находящиеся в реестре финансовых учреждений, который ведет Национальная комиссия, осуществляющая регулирование рынка финансовых услуг (НКРРФУ), и имеющие соответствующую лицензию кредитного учреждения, выданную этой комиссией.
Мы склонны считать первую позицию единственно правильной и достаточно аргументированной, что и будет показано ниже.
Во-первых , нельзя согласиться с расхожим утверждением, приводимым сторонниками второго подхода, о том, что процентный заем (финансовый кредит 3) может выдавать только учреждение, зарегистрированное ГКРРФУ как кредитное (см. ч. 3 ст. 5 Закона о финансовых услугах), а КУА к таковым не относится.
3 В терминах финансового и налогового законодательства.
В данном случае выдача займа КУА за счет активов венчурного ИСИ основывается на прямой норме Закона об ИСИ, являющейся специальной нормой, а следовательно, имеющей в данном случае приоритет (ч. 5 ст. 34 Закона об ИСИ)4.
4 Здесь в силу вступает принцип права — «специальная норма отодвигает общую».
Приведем выдержку из Закона:
«В состав активов венчурного фонда могут входить долговые обязательства. Такие обязательства могут быть оформлены векселями, закладными, договорами займа и другим способом, не запрещенным законодательством Украины. Займы за счет средств венчурного фонда могут предоставляться только юридическим лицам, участником которых является такой венчурный фонд» .
По поводу того, что регулирование деятельности финансового учреждения должно подпадать непременно под действие НКРРФУ, хотим привести такие рассуждения. В этом отношении неплохо бы вспомнить, что финансовый сектор у нас регулируют не только две комиссии: НКЦБФР и НКРРФУ, но и Национальный банк Украины. Сфера разграничения действий этих трех регуляторов не всегда можно ясно проследить из норм закона — она складывалась на практике путем распределения сфер влияния регуляторов. Вначале НБУ, пользующийся наибольшим весом, определил сферу своего действия и свои полномочия, остальной рынок финансовых услуг разделили две государственные комиссии. Не всегда субъекты регулирования комиссий четко разделены, иногда полномочия НКЦБФР и НКРРФУ перекрываются, и есть примеры, когда различные аспекты деятельности отдельных финансовых учреждений подпадают в сферу регулирования как одной комиссии, так и другой (например, это верно в отношении КУА АПФ — администратора пенсионных фондов).
В то же время неправильно утверждать, что НКРРФУ вправе считать себя центральным органом, наделенным полномочиями регулировать осуществление деятельности всех субъектов рынка, если их деятельность хоть отдаленно напоминает финансовые услуги, например выдачу займа (о чем мы уже говорили). Тем более что и создана эта комиссия была позже, в то время, когда НКЦБФР успела урегулировать многие аспекты проведения финансовой деятельности на фондовом рынке.
На практике мы уже сталкивались с такими попытками НКРРФУ несколько расширить свои полномочия и выдавать якобы обязательные для всех без исключения субъектов распоряжения и письма, даже если такие субъекты не относятся к субъектам, имеющим самое отдаленное отношение к предоставлению финансовых услуг. Например, мы можем вспомнить совершенно не взвешенное Распоряжение тогда еще ГКРРФУ от 03.04.2009 г. № 231 в отношении отнесения финансовой услуги к факторингу. Из указанного распоряжения видно, что сама ГКРРФУ не ясно представляет себе различие между факторингом, как финансовой услугой, и уступкой прав требований, осуществляемой за плату, как гражданско-правовым институтом. Но, тем не менее, свое дело такое решение сделало — субъекты стали сторониться совершать операции по уступке прав требований, из боязни быть обвиненными в оказании финансовой услуги без соответствующей лицензии. Сюда же относится и деятельность НКРРФУ в отношении займов.
Теперь вернемся к нашему случаю. Да, деятельность КУА, которую она ведет в интересах ИСИ, подпадает под регулирование Закона о финансовых услугах — мы видим это из абз. 1) ст. 1 Закона о финансовых услугах:
«1) финансовое учреждение — юридическое лицо, которое в соответствии с законом предоставляет одну или несколько финансовых услуг и которое внесено в соответствующий реестр в порядке, установленном законом. К финансовым учреждениям относятся банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг;»
Дополнительно в абз. 6) ст. 1 Закона о финансовых услугах к рынкам финансовых услуг 5 причисляется такая сфера деятельности, как инвестиционные услуги, операции с ценными бумагами:
«6) рынки финансовых услуг — сфера деятельности участников рынков финансовых услуг с целью предоставления и потребления определенных финансовых услуг. К рынкам финансовых услуг относятся профессиональные услуги на рынках банковских услуг, страховых услуг, инвестиционных услуг, операций с ценными бумагами и других видах рынков, обеспечивающих обращение финансовых активов;».
5 Само понятие «финансовой услуги» дано в законе очень общо, да иначе и не могло быть, потому что финансовые услуги сильно разняться и их трудно подогнать под единый общий знаменатель.
Таким образом, нет сомнений в том, что деятельность КУА по управлению активами ИСИ относится законом к финансовым услугам. В то же время указанная деятельность КУА по управлению активами венчурных ИСИ регулируется специальным законодательством — Законом об ИСИ.
В дополнение к сказанному по этому вопросу мы можем обратиться к нормам, определяющим (разграничивающим) сферу законов. В частности обратимся к ч. 2 ст. 2 Закона о финансовых услугах, которая говорит о том, что «финансовые учреждения в Украине действуют в соответствии с этим законом, с учетом норм законов Украины, устанавливающих особенности их деятельности». Именно этим специальным законом и является Закон об ИСИ (ст. 1), что видно из определения сферы его действия:
«Статья 1. Задача Закона
Задачей данного Закона является регулирование общественных отношений, возникающих в сфере совместного инвестирования по созданию и деятельности субъектов совместного инвестирования, обеспечению гарантий прав собственности на ценные бумаги и защите прав участников фондового рынка».
Лицензирование такого финансового учреждения, как КУА, осуществляется также в порядке, предусмотренном специальным законом (ст. 32 Закона об ИСИ).
Во-вторых , совершенно не аргументировано, на наш взгляд, утверждение сторонников второго подхода, что финансовое учреждение должно быть непременно внесено в реестр финансовых учреждений, находящийся в ведении НКРРФУ.
Еще раз обратимся к абз. 1) ст. 1 Закона о финансовых услугах. Там говорится не о внесении учреждения «в конкретный реестр», а о внесении такого учреждения в «соответствующий реестр». Далее добавляется стандартная фраза: «в порядке, установленном законом», т. е. в следующем понимании: «в порядке, предусмотренном законодательством». Порядок такой законодательством в отношении КУА установлен. Он определяется решением полночного органа — НКЦБФР (Решение ГКЦБФР от 14.07.2004 г. № 296).
Таким образом, реестр, который ведется НКЦБФР, является реестром финансовых учреждений, только предоставляющих услуги на фондовом рынке.
Выводы
Деятельность КУА как финансового учреждения не вступает в противоречие с рассмотренными нами выше положениями Закона о финансовых услугах и регулируется специальным законом — Законом об ИСИ. КУА в рамках своей деятельности, подлежащей лицензированию в порядке, предусмотренном законодательством, имеет право выдавать займы за счет активов венчурных ИСИ, с учетом ограничений, установленных законом.
В отношении же природы таких займов мы приходим к следующему выводу: такие займы, выдаваемые финансовым учреждением — КУА, с учетом всего сказанного выше, подпадают под регулирование Закона о финансовых услугах, и не могут быть не чем иным, как финансовым кредитом (см. абз. 3 ст. 1 Закона о финансовых услугах; п.п. 14.1.258. ст. 14 НК), т. е. займом, выдаваемым под процент:
«3) финансовый кредит — средства, предоставляемые взаймы юридическому или физическому лицу на определенный срок и под процент;».
Указанный вывод соответствует определению финансового кредита и с точки зрения налогового законодательства (определение финансового кредита в НК см. выше).
Более того, мы можем утверждать, что выдача беспроцентных займов просто противоречила бы как статусу КУА, как финансового учреждения, так и деятельности венчурных ИСИ.
Указанные возможности потому и были предусмотрены в законе, что соответствуют самой сути такого инвестирования. «Венчурное инвестирование» — это «рисковое инвестирование», что видно из самого его названия. Вспомним, заем выдается не любому лицу, а лицам, корпоративные права (акции, доли) которых находятся в активах такого венчурного фонда. В данном случае инвестирование происходит в избранное предприятие (направление деятельности). При этом инвестор не имеет никаких гарантий. В то же время КУА разрешено выдавать займы предприятиям, которые являются объектом инвестирования, чтобы иметь возможность поддержать такие предприятия финансово и не потерять свои вложения (свои активы). Такой заем не предполагает никакой филантропии или благотворительности — за счет активов ИСИ КУА выдается процентный заем (финансовый кредит).
Интересно в этом отношении также то, что упоминание о процентах по займам встречается в тексте самого Закона об ИСИ, приведем выдержку из ч. 9 ст. 3 указанного Закона: «другие доходы от деятельности ИСИ (проценты по займам, арендные (лизинговые) платежи т. п.) »).
Конечно же, выдача процентных займов застройщику за счет активов венчурного фонда является основой дополнительной налоговой оптимизации в модели венчурного инвестирования. В этом случае предприятие — застройщик не включает в состав валового дохода получение суммы финансового кредита, согласно п.п. 153.4.1 ст. 153 НК, при том что сумму процентов по займу он относит в состав валовых затрат (кроме финансовых затрат, которые включены в себестоимость квалификационных активов в соответствии с положениями (стандартами) бухгалтерского учета)6, согласно п.п. 138.10.5. ст. 138 НК. В то же время инвестиционный фонд не включает их в валовой доход, согласно п.п. 136.1.9 ст. 136 НК. Наверное, именно эти моменты так не нравятся налоговой инспекции.
6 По этому вопросу см. выше.
Возможные риски
Справедливости ради все же отметим следующее. Как известно, любые пробелы в законодательстве создают возможности для неправильного толкования закона. В особенности это верно в отношении налогового законодательства, которое не должно, в принципе, иметь двойного толкования.
Поэтому мы отмечаем, что на сегодняшний момент мы все же видим некоторые риски в отношении процентов, уплачиваемых по займам, полученным за счет активов ИСИ, связанные с некоторыми нечеткостями формулировок, содержащихся в налоговом законодательстве. Речь идет, скорее, о казуистическом толковании терминологии, чем о сути правовых явлений.
Указанные риски могут состоять в следующем. Обратимся снова к нормам НК (см. п. 14.1.206 ст. 14 НК):
«14.1.206. проценты — доход, уплачиваемый (начисляемый) заемщиком в пользу кредитора в качестве платы за использование привлеченных на определенный или неопределенный срок средств либо имущества.
В проценты включаются:
а) платеж за использование средств или товаров (работ, услуг), полученных в кредит;
...
Платежи по другим гражданско-правовым договорам независимо от того, установлены они в абсолютных (фиксированных) ценах или в процентах суммы договора либо другой стоимостной базы, не являются процентами;»
Таким образом, налоговая инспекция может попытаться утверждать, что процентами считается платеж за использование денег, полученных в кредит, а не в заем. А поскольку, согласно ст. 34 Закона об ИСИ, за счет средств венчурных фондов возможна выдача займов, а не кредитов, то проценты по таким займам могут быть не признаны процентами в понимании НК. Определенную роль здесь может играть и то, что в НК, в отличие от Закона о налоге на прибыль, нет определения понятия «кредит».
В то же время не будем забывать, что согласно п. 14.1.258 ст. 14 НК заем, предоставляемый КУА за счет средств венчурного фонда, конечно же, подпадает под определение понятия финансового кредита. Поэтому, на наш взгляд, риски подобных притязаний со стороны налоговой являются весьма незначительными. По крайней мере, нам ничего не известно о случаях обращения к подобной казуистике на практике.
Таким образом, мы хотели бы еще раз подчеркнуть, что сами мы считаем единственно верной позицию выдачи за счет активов ИСИ процентных займов. Эта позиция является доминирующей на рынке, она поддерживается большинством членов Украинской ассоциации инвестиционного бизнеса (УАИБ)7.
7 СРО, объединяющая компании по управлению активами.
Кроме того, правомерность указанной позиции была неоднократно подтверждена положительными письмами налоговой инспекции . (см. письма ГНАУ от 12.09.2008 г. № 18522/7/15-0217; от 25.02.2009 г. № 1668/6/15-0216).
Причем нужно сообщить в отношении первого письма, что такое признание со стороны налоговой процентных займов произошло не сразу, а только со второй редакции указанного письма, чему (принятию второй редакции) поспособствовала раздавшаяся критика в адрес неаргументированной позиции ГНАУ во главе с г-м Чекашкиным.
В заключение мы хотим сослаться как на дополнительный весомый аргумент в пользу правильности приведенных нами рассуждений: это принятое совсем недавно Постановление Верховного Суда Украины (ВСУ) по делу № 6-79цс12 от 18.07.2012 г. В указанном постановлении ВСУ указал на то, что нормы Закона о финансовых услугах регулируют отношения с участием специальных субъектов рынка финансовых услуг — финансовых учреждений8. Таким субъектом как раз и является КУА,предоставляющая заем за счет активов ИСИ.
8 По мнению ВСУ, в принципе, также не исключается возможность выдачи процентных займов физическими и юридическими лицами, не являющимися финансовыми учреждениями. В этом случае отношения с участием указанных субъектов не подпадают под действие норм Закона о финансовых услугах, регулируются нормами гражданского законодательства.
