Позики — ефективний інструмент супроводу інвестицій у нерухомість
Дмитро Михайленко, Борис Бідій, юридична фірма «ОМП»
В умовах фінансової кризи спекулятивний іноземний капітал часто шукає альтернативні способи вкладення. І якщо, за оцінками багатьох фінансових аналітиків, вкладати кошти у працюючий бізнес в Україні — справа надзвичайно ризикова через високі політичні ризики, то вкладення коштів в об’єкти нерухомості пов’язане зі значно меншими ризиками, а отже, є привабливішим для іноземних інвесторів.
Отже, якщо іноземна компанія (інвестор) наважилася здійснити вкладення в нерухомість в Україні, вона часто замислюється, як це краще зробити.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ПК — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.2004 р. № 334/94-ВР.
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
Закон про ІСІ — Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-III.
Закон про фінансові послуги — Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III.
Отримання нерезидентом нерухомості (у тому числі такої, що будується) на праві власності може бути організовано двома способами:
1) безпосереднє володіння, коли нерезидент укладає з продавцем договір купівлі-продажу або із забудовником інвестиційний чи інший аналогічний договір (інвестиційно-підрядний, пайової участі тощо). Результатом є реєстрація/оформлення права власності на об’єкт нерухомості безпосередньо на нерезидента;
2) опосередковане володіння, коли нерезидент створює дочірню компанію, а вже вона укладає договір купівлі-продажу/інвестиційний чи інший договір із продавцем або забудовником. Підсумком є реєстрація/оформлення права власності на дочірню компанію, тоді як нерезидент володіє в ній корпоративними правами.
Вибір між двома згаданими варіантами залежить від того, що важливіше для інвестора — майбутнього володаря нерухомості.
Перший варіант вибирають із міркувань безпечності, унаслідок чого встановлюється прямий контроль над нерухомістю, без корпоративного прошарку. Водночас операції з такою нерухомістю часом страждають через невизначеність у частині оподаткування операцій іноземної компанії. Залежно від профілю майбутнього орендаря/покупця тут можна або виграти на податках, або, навпаки, зазнати невиправданих втрат.
Другий варіант вибирається з міркувань податкового планування, він дає більше визначеності та свободи маневру при подальших операціях.
У будь-якому з цих двох варіантів дуже частим прийомом для введення грошей із-за кордону є надання позики:
— дочірній компанії, яка далі вже організовує відносини з продавцем/забудовником;
— безпосередньо забудовнику під забезпечення прав на майбутню нерухомість.
Резюме
Надання позики дозволяє гармонізувати оподаткування в одержувача (який не відображає проти отриманих сум ні дохід з податку на прибуток, ні податкові зобов’язання з ПДВ) і створити легальну можливість для повернення коштів за кордон, а також процентів.
Причому в разі успішного вибору юрисдикції кредитора, наприклад, якщо позика надаватиметься кіпрським підприємством, податок на репатріацію не справлятиметься. При цьому для українського позичальника не має значення юридичний статус нерезидента (банк чи просто підприємство). Рекомендуємо звернути увагу, що кіпрське підприємство для застосування пільги за конвенцією повинне мати сертифікат резидентності та мати статус бенефіціарного власника сум процентів, що надходять (пп. 103.2 і 103.3 ст. 103 ПК).
Зазвичай бенефіціарний статус власника передбачає, що кіпрське підприємство не є агентом, номінальним власником, посередником щодо сум позики, має право на отримання доходів у вигляді процентів, визнає за собою право власності на проценти, що надходять, відображає їх у своєму обліку як дохід та обліковує ці проценти в базі оподаткування при поданні податкових декларацій. Ми рекомендуємо вказати це як заяви та гарантії кредитора в договорі з Кіпром та передбачити в договорі відповідальність у формі відшкодування збитків позичальника, пов’язаного зі сплаченими податками/штрафними санкціями в разі порушення кредитором цих заяв та гарантій.
Максимальна фіксована процентна ставка залежить від строку позики: до 1 року — 9,8 % річних, від 1 року до 3 років — 10 % річних, понад 3 роки — 11 % річних. Плаваюча — «ставка LIBOR для тримісячних депозитів у доларах США плюс 750 базисних пунктів».
Договір позики має бути зареєстровано позичальником в органах НБУ. Зазвичай ця процедура забирає близько 4 тижнів. Ми, однак, не виключаємо такого: якщо договір на підставі вимог позичальника буде складнішим, ніж ті, з якими зазвичай працюють працівники НБУ, то процедура реєстрації може загальмуватися або затягнутися.
Суми процентів, що виплачуються за договором позики:
— уключаються до вартості кваліфікаційного активу в період його створення та амортизуються після введення об’єкта в експлуатацію
або
— уключаються до складу валових витрат, якщо вони не пов’язані зі створенням/поліпшенням кваліфікаційного активу або нараховуються за період часу після створення такого кваліфікованого активу.
При цьому можливі обмеження передбачено в п. 141.2 ст. 141 ПК (50 % оподатковуваного прибутку без урахування процентів), які застосовуються, якщо позичальник є дочірнім підприємством нерезидента і сплачує проценти йому або пов’язаній з ним особі.
Аналіз
Порядок оподаткування операцій в іноземній валюті, установлений у ПК, не є принципово новим, оскільки запозичує алгоритми, що використовуються в бухгалтерському обліку.
На підставі п.п. 14.1.256 ст. 14 ПК грошові кошти, що надаються нерезидентом підприємству за кредитним договором, кваліфікуватимуться як фінансовий кредит, якщо згідно з таким договором ці кошти надаються на певний строк для цільового використання та під процент.
Згідно з п.п. 14.1.256 ст. 14 ПК «фінансовий кредит — кошти, що надаються банком-резидентом або нерезидентом, що кваліфікується як банківська установа згідно із законодавством країни перебування нерезидента, або резидентами і нерезидентами, які мають згідно з відповідним законодавством статус небанківських фінансових установ, а також іноземною державою або її офіційними агентствами, міжнародними фінансовими організаціями та іншими кредиторами — нерезидентами юридичній чи фізичній особі на визначений строк для цільового використання та під процент».
Відповідно до п.п. 136.1.20 ст. 136 ПК основна сума отриманого фінансового кредиту не враховується для визначення об’єкта обкладення податком на прибуток. Витрати, пов’язані з погашенням основної суми фінансового кредиту, не враховуються при визначенні оподатковуваного прибутку (п.п.139.1.4 ст. 139 ПК).
Курсові різниці
Спеціальні вимоги для відображення в податковому обліку суми отриманого кредиту відсутні. При цьому згідно з п. 5 П(С)БО 21 операції в іноземній валюті при первісному визнанні відображаються у валюті звітності (гривні) шляхом перерахунку суми в іноземній валюті із застосуванням валютного курсу на дату здійснення правочину (дата визнання активів, зобов’язань, власного капіталу, доходів і витрат).
За своєю економічною природою фінансовий кредит є зобов’язанням підприємства, тобто заборгованістю, яка виникла в результаті минулих подій та погашення якої в майбутньому призведе до зменшення ресурсів підприємства, що містять у собі економічні вигоди. Тому, отримавши кредит в іноземній валюті, підприємству необхідно пам’ятати, що за заборгованістю підприємства в іноземній валюті та сумою іноземної валюти на рахунку курсові різниці мають розраховуватися згідно з нормами бухгалтерського обліку (п.п.153.1.3 ст. 153 ПК).
Відповідно до п. 8 П(С)БО 21 визначення курсових різниць за монетарними статтями, до яких належать заборгованість за фінансовим кредитом в іноземній валюті та сума іноземної валюти на рахунку, провадиться на дату здійснення розрахунків і на дату балансу.
При цьому додатне значення при такому перерахунку враховується у складі доходів платника податків, а від’ємне значення — у складі витрат платника податків у періоді їх виникнення (п.п. 153.1.3 ст. 153 ПК).
На нашу думку, аналізуючи пункти ПК, що регулюють склад витрат і період їх відображення в податковому обліку (ст. 138 ПК), ми доходимо висновку, що витрати, які виникають (від’ємне значення курсових різниць), уключаються до інших операційних витрат звітного періоду як втрати від курсової різниці (п.п. 138.10.4. ст. 138 ПК).
Звертаємо вашу увагу, що в п.п. 153.1.3 ст. 153 ПК зазначено таке: «Визначення курсових різниць від перерахунку операцій, виражених в іноземній валюті, заборгованості та іноземної валюти здійснюється відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку».
Посилання на П(С)БО в наведеному вище визначенні робить необхідним при визначенні курсових різниць від перерахунку операцій, виражених в іноземній валюті, та заборгованостей використовувати базовий принцип монетарності. Адже
П(С)БО 21 передбачає визначення курсових різниць саме за монетарними статтями (а не за операціями). Згідно з П(С)БО 21 монетарні статті — статті балансу про грошові кошти, а також про такі активи та зобов’язання, які буде отримано або сплачено у фіксованій (або визначеній) сумі грошей чи їх еквівалентів».
Проценти
Що стосується процентів, то в п.п.14.1.206 ст. 14 ПК зазначено: до процентів належить платіж за використання грошових коштів, отриманих у кредит, що нараховуються у вигляді процентів на основну суму заборгованості та сплачуються на користь кредитора.
Відповідно до п.141.1 ст.141 ПК до складу витрат уключаються витрати, пов’язані з нарахуванням процентів за фінансовими кредитами протягом звітного періоду, якщо такі нарахування здійснюються у зв’язку з проведенням господарської діяльності платника податків.
Заборгованість за процентами перераховується за такими самими правилами, як і заборгованість щодо основної суми боргу. Тобто згідно з нормами ПК перерахунок курсових різниць за процентами тепер не прив’язаний до строку оплати (як це було в п.п. 7.3.3 ст. 7 Закону про податок на прибуток), а залежить від моменту нарахування таких процентів та відповідно формування заборгованості в бухгалтерському обліку.
Нараховані проценти за користування фінансовим кредитом належать до фінансових витрат, крім фінансових витрат, які включено до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку (п.п. 138.10.5 ст. 138 ПК).
Витрати, що враховуються для визначення об’єкта оподаткування, визнаються на підставі первинних документів, що підтверджують здійснення платником податків витрат, обов’язковість ведення та зберігання яких передбачено правилами ведення бухгалтерського обліку, та інших документів (п. 138.2 ст. 138 ПК).
Для цілей оподаткування платники податків зобов’язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов’язаних із визначенням об’єктів оподаткування і/або податкових зобов’язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов’язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, ведення яких передбачено законодавством (п. 44.1 ст. 44 ПК).
Обмеження щодо віднесення процентів на витрати
У ПК, як і в Законі про податок на прибуток, існує обмеження щодо віднесення процентів за фінансовими кредитами до витрат, якщо у платника податків, 50 і більше відсотків статутного фонду (акцій, інших корпоративних прав) перебувають у власності чи управлінні нерезидента (нерезидентів). Віднесення до складу витрат нарахованих процентів за кредитами на користь таких нерезидентів і пов’язаних з ними осіб дозволяється в сумі, що не перевищує суму доходів такого платника податку, отриману протягом звітного періоду у вигляді процентів від розміщення власних активів, збільшену на суму, що дорівнює 50 % оподатковуваного прибутку звітного періоду, без урахування суми таких отриманих процентів (п. 141.2 ст.141 ПК).
Виходячи з викладеного алгоритму витрати за процентами не можуть перевищувати доходи за процентами збільшені на 50 % прибутку звітного періоду без урахування суми таких отриманих процентів. Якщо виходити з практики, що ґрунтується на чинному законодавстві, то такий прибуток обчислюється як дохід за мінусом доходу від процентів, мінус витрати.
Однак доводимо до вашого відома, що спеціального визначення оподатковуваного прибутку для розрахунку 50 % обмежень, раніше викладеного в п.п. 5.5.4 ст.5 Закону про податок на прибуток, у ПК немає, Тому можливий фіскальніший варіант розрахунку суми оподатковуваного прибутку, озвучений Державною податковою службою на своєму сайті:
«Державна податкова служба України вважає, що суму процентів, яку можна віднести на витрати, обмежено виключно 50 % прибутку підприємства.
Проценти за фінансовим кредитом, що потрапили під 50 % обмеження і не включені до складу витрат, протягом звітного періоду підлягають перенесенню на результати майбутніх податкових періодів зі збереженням вищеназваних обмежень».
Правила перенесення курсових різниць,
не відображених у валових витратах минулих періодів
Що ж стосується обліку збитків у нових умовах, то, ураховуючи вимоги п. 150.1 ПК, якщо за підсумками року платник податків має від’ємне значення об’єкта оподаткування, то сума такого збитку підлягає включенню до витрат першого календарного кварталу наступного податкового року. Розрахунок об’єкта оподаткування за результатами півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з урахуванням зазначеного від’ємного значення попереднього року у складі витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного його погашення. При цьому в разі якщо від’ємне значення як результат розрахунку об’єкта оподаткування декларується платником податків протягом чотирьох послідовних податкових періодів, орган державної податкової служби має право провести позапланову перевірку правильності визначення об’єкта оподаткування. В інших випадках наявність значення такого від’ємного значення не є достатньою підставою для проведення такої позапланової перевірки.
Правила продажу та купівлі іноземної валюти
При отриманні та погашенні фінансового кредиту необхідно враховувати норми ПК, пов’язані з обліком купівлі та продажу іноземної валюти.
У разі здійснення операцій з продажу іноземної валюти до складу доходів або витрат платника податку відповідно включається додатна або від’ємна різниця між доходом від продажу та балансовою вартістю такої валюти на дату здійснення правочину, якщо його було проведено після дати звітного балансу. У разі придбання іноземної валюти до складу витрат або доходів звітного періоду включається додатна або від’ємна різниця між курсом іноземної валюти до гривні, за яким придбавається іноземна валюта, та курсом, за яким визначається балансова вартість такої валюти. Також до витрат належать витрати на сплату збору на обов’язкове державне пенсійне страхування з купівлі-продажу безготівкової іноземної валюти за гривню та інших обов’язкових платежів, пов’язаних з придбанням іноземної валюти. Термін «балансова вартість іноземної валюти» для цілей цього підпункту означає вартість іноземної валюти, визначену за офіційним курсом національної валюти до іноземної валюти, на дату звітного балансу або на дату здійснення операції залежно від того, яка дата настала пізніше (п.п. 153.1.4 ПК).
Видача процентних позик українськими підприємствами
Якщо позика надаватиметься продавцю українським підприємством, що не має статусу банківської/фінансової установи, ми не виключаємо проблем у позичальника у зв’язку з неадекватною позицією Держфінпослуг, яка вважає, що процентні позики можуть видаватися лише банками/фінансовими установами. Відповідно, й органи податкової служби можуть оспорювати суми процентів з посиланням на те, що вони не є процентами для цілей оподаткування, або на те, що вони виплачуються за правочином, який суперечить вимогам Закону про фінансові послуги.
Тут зауважимо таке. Стосовно можливості надавати процентні позики свого часу висловився Держкомпідприємництва у своєму листі від 17.11.2006 р. № 8287.
На думку Держкомпідприємництва, процентну позику може видавати будь-яка особа на підставі норм ЦК, і це не є фінансовою послугою — головне, щоб у позику суб’єктом надавалися його власні гроші.
У зазначеному листі Комітет не лише досить глибоко проаналізував розмежування операцій кредиту і позики (з цим розмежуванням ви можете ознайомитися, прочитавши зазначений лист), а й дуже правильно проаналізував суспільні правовідносини в цій сфері, а також ризики, які несе для суспільства здійснення таких операцій.
Тут ми хочемо навести найцікавіші, на наш погляд, висновки, які робить у цьому плані Держкомпідприємництва:
«Отже, важливою ознакою кредиту законодавство України визначає залучення коштів (на поворотній основі) від інших осіб для їх надання третім особам. Власне надання позик не створює жодної шкоди або ризику для суспільства; воно є небезпечним лише тоді, коли надані гроші не належать кредитору, коли вони залучені від інших осіб. Тобто контроль за кредитними операціями взагалі та встановлення обмежень, ліцензування операцій є виправданими лише з точки зору захисту інтересів осіб, в яких кредитором залучено кошти».
ДКРРФП також погодилася з тим, що видача процентних позик можлива — це не суперечить цивільному законодавству. Тільки, на відміну від наведеної вище позиції Держкомпідприємництва, вона чомусь вважає видачу позик господарюючими суб’єктами (юридичними особами) незалежно ні від чого фінансовою послугою, що здійснюється нефінансовими установами (див. розпорядження/лист ДКРРФП від 31.03.2006 р. і лист ДКРРФП від 18.05.2007 р. № 5600/11-11)1. І звичайно ж, на думку ДКРРФП, надання таких фінансових послуг вимагає додаткового регулювання з її боку. Таким чином, Комісія безсоромно втручається у сферу, яка, за логікою, перебуває поза межами її регулювання, — цивільно-правовий оборот.
1 Хіба що фізичні особи, які позичають одна одній, не підпадають під сферу впливу комісії.
Цікавим у всьому цьому є те, що Держкомпідприємництва зміг проаналізувати суспільні правовідносини у зв’язку з видачею позик та диференціював ризики видачі позик за рахунок власних коштів осіб та залучених коштів, а ДКРРФП, яка мала б за своїм статусом глибоко розумітися на подібних питаннях, зробити цього не змогла.
Видача позик Компанією з управління активами (КУА)
за рахунок активів венчурних ІСІ
Вирішувати питання видачі процентної позики продавцю/забудовнику можна й іншим шляхом. В основу цього методу покладено законні можливості венчурного інвестування в Україні.
Ця ситуація має такий вигляд. Іноземний інвестор відкриває інвестиційний рахунок в одному з українських банків і «заводить» туди валюту. Далі валюта обмінюється на гривню, на яку придбаваютсья цінні папери — інвестиційні сертифікати венчурного ІСІ (цінні папери, випущені всередині країни, номінуються у гривні). Такий ІСІ залежно від бізнес-завдань та об’єкта інвестування може або самостійно виступити інвестором такого об’єкта, або володіти корпоративними правами тієї самої дочірньої компанії, на яку «записуватиметься» нерухомість. У першому випадку нерухомість увійде до активів ІСІ та буде записана на ім’я КУА, що управляє активами ІСІ, у другому випадку — в активах ІСІ перебуватимуть корпоративні права компанії — покупця нерухомості.
Однак таке опосередковане володіння нерухомістю цікаве не само по собі, а з тим, щоб відкрилися наявні можливості венчурного інвестування. Крім податкових преференцій, які дає такий спосіб інвестування, венчурні ІСІ та КУА, які управляють їх активами, мають ще багато додаткових можливостей, наприклад, можливість видавати процентні позики за рахунок активів ІСІ.
Процентні чи безпроцентні позики видавати?
Незважаючи на можливості видавати позики за рахунок активів венчурних ІСІ, зазначених у Законі (ст. 34 Закону про ІСІ), питання не таке однозначне. Щодо нього існують дві думки.
Перша думка (на наш погляд, правильна) полягає в такому. КУА, що управляє активами венчурного фонду, може видавати лише процентні позики (фінансові кредити — у термінах податкового та фінансового законодавства), діючи на підставі спеціальних норм Закону про ІСІ як фінансова установа, унесена до відповідного реєстру фінансових установ, що надають послуги на ринку цінних паперів2,який веде Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР), діючи в межах ліцензії на управління активами інституційних інвесторів, що видається зазначеною Комісією. Саме так і діє більшість суб’єктів фондового ринку.
2 На практиці так склалося, що у нас існують два реєстри фінансових установ, які ведуть державні регулювальники — НКРРФП і НКЦПФР: один — реєстр фінансових установ, діяльність яких ліцензується НКРРФП, другий — реєстр фінансових установ, що ведуть діяльність на фондовому ринку, діяльність яких ліцензується НКЦПФР. Діяльність же окремих фінансових установ у її різних аспектах узагалі підпадає під регулювання як однієї, так й іншої комісії (наприклад, КУА АПФ).
Друга думка діаметральна протилежна. Ця думка є надто обережною та зводиться до того, що КУА, які управляють активами венчурного фонду, можуть видавати лише безпроцентні позики. Якщо ж ідеться про процентні позики, то їх можуть видавати інші фінансові установи — котрі уключені до реєстру фінансових установ, який веде Національна комісія, що здійснює регулювання ринку фінансових послуг (НКРРФП), та мають відповідну ліцензію кредитної установи, видану цією Комісією.
Ми схильні вважати першу позицію єдиною правильною і досить аргументованою, що й буде доведено нижче.
По-перше , не можна погодитися з банальним твердженням, що висловлюється прихильниками другого підходу, про те, що процентна позика (фінансовий кредит 3) може видаватися лише установою, зареєстрованою ДКРРФП як кредитова (див. ч. 3 ст. 5 Закону про фінансові послуги), а КУА до таких не належить.
3 У термінах фінансового та податкового законодавства.
У нашому випадку видача позики КУА за рахунок активів венчурного ІСІ ґрунтується на прямій нормі Закону про ІСІ, що є спеціальною нормою, а отже, має в цьому випадку пріоритет (ч. 5 ст. 34 Закону про ІСІ) 4..
4 Тут набирає чинності принцип права — «спеціальна норма превалює над загальною».
Наведемо витяг із Закону:
«До складу активів венчурного фонду можуть входити боргові зобов’язання. Такі зобов’язання можуть бути оформлені векселями, заставними, договорами позики та в інший спосіб, не заборонений законодавством України. Позики за рахунок коштів венчурного фонду можуть надаватися тільки юридичним особам, учасником яких є такий венчурний фонд».
Із приводу того, що регулювання діяльності фінансової установи має підпадати неодмінно під юрисдикцію НКРРФП, наведемо такі міркування. У цьому плані слід пригадати, що фінансовий сектор у нас регулюють не лише дві комісії— НКЦПФР і НКРРФП, а й Національний банк України. Сферу розмежування дій цих трьох регулювальників не завжди можна чітко простежити з норм Закону — вона складалася на практиці шляхом розподілу сфер впливу регулювальників. Спочатку НБУ, що має найбільшу вагу, визначив сферу своєї дії та свої повноваження, решту ринку фінансових послуг розділили дві державні комісії. Не завжди суб’єкти регулювання комісій чітко розподілено, інколи повноваження НКЦПФР та НКРРФП перекриваються, і є приклади, коли різні аспекти діяльності окремих фінансових установ потрапляють до сфери регулювання як однієї, так і другої комісії (наприклад, це справедливо щодо КУА АПФ — адміністратора пенсійних фондів).
Водночас неправильно стверджувати, що НКРРФП має право вважати себе центральним органом, наділеним повноваженнями регулювати здійснення діяльності всіх суб’єктів ринку, якщо їх діяльність хоча б віддалено нагадує фінансові послуги, наприклад видачу позики (про що вже йшлося). Тим більше, що і створено цю Комісію було пізніше, тоді як НКЦПФР устигла врегулювати багато аспектів проведення фінансової діяльності на фондовому ринку.
На практиці ми вже стикалися з такими спробами НКРРФП дещо розширити свої повноваження та видавати нібито обов’язкові для всіх без винятку суб’єктів розпорядження й листи, навіть якщо такі суб’єкти не належать до суб’єктів, котрі хоча б якнайменше причетні до надання фінансових послуг. Наприклад, ми можемо пригадати абсолютно незважене розпорядження тоді ще ДКРРФП від 03.04.2009 р. № 231 щодо віднесення фінансової послуги до факторингу. Із зазначеного розпорядження видно, що сама ДКРРФП не чітко уявляє собі відмінність між факторингом як фінансовою послугою та відступленням прав вимог, що здійснюється за плату, як цивільно-правовим інститутом. Проте свою справу таке рішення зробило — суб’єкти почали уникати здійснення операцій з відступлення прав вимог, оскільки боялися бути звинуваченими в наданні фінансової послуги без відповідної ліцензії. Це саме можна сказати і про діяльність НКРРФП щодо позик.
Тепер повернемося до нашого випадку. Так, діяльність КУА, яку вона веде на користь ІСІ, підпадає під регулювання Закону про фінансові послуги — ми бачимо це з абз. 1 ст. 1 Закону про фінансові послуги:
«1) фінансова установа — юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг;».
Додатково в абз. 6 ст. 1 Закону про фінансові послуги до ринків фінансових послуг 5 зараховується така сфера діяльності, як інвестиційні послуги, операції з цінними паперами:
« 6) ринки фінансових послуг — сфера діяльності учасників ринків фінансових послуг з метою надання та споживання певних фінансових послуг. До ринків фінансових послуг належать професійні послуги на ринках банківських послуг, страхових послуг, інвестиційних послуг, операцій з цінними паперами та інших видах ринків, що забезпечують обіг фінансових активів».
5 Власне поняття «фінансової послуги» надано в Законі надто в загальних рисах, та інакше й не могло бути, тому що фінансові послуги дуже відрізняються і їх важко підігнати під єдиний спільний знаменник.
Таким чином, немає сумнівів, що діяльність КУА з управління активами ІСІ віднесено Законом до фінансових послуг. Водночас зазначена діяльність КУА з управління активами венчурних ІСІ регулюється спеціальним законодавством — Законом про ІСІ.
На додачу до викладеного з цього питання ми можемо звернутися до норм, що визначають (розмежовують) сферу законів. Зокрема, звернемося до ч. 2 ст. 2 Закону про фінансові послуги, де йдеться про те, що «фінансові установи в Україні діють відповідно до цього Закону, з урахуванням норм законів України, що встановлюють особливості їх діяльності». Саме цим спеціальним законом і є Закон про ІСІ (ст. 1), що видно з визначення сфери його дії:
«Стаття 1. Завдання Закону
Завданням цього Закону є регулювання суспільних відносин, що виникають у сфері спільного інвестування щодо створення та діяльності суб’єктів спільного інвестування, забезпечення гарантій прав власності на цінні папери та захист прав учасників фондового ринку».
Ліцензування такої фінансової установи, як КУА, здійснюється також у порядку, передбаченому спеціальним законом (ст.32 Закону про ІСІ).
По-друге , абсолютно не аргументованим є, на наш погляд, твердження прихильників другого підходу, що фінансову установу має бути неодмінно внесено до реєстру фінансових установ, що перебуває у віданні НКРРФП.
Ще раз звернемося до абз. 1 ст.1 Закону про фінансові послуги. Там ідеться не про внесення установи «до конкретного реєстру», а про внесення такої установи до «відповідного реєстру». Далі додається стандартна фраза: «у порядку, встановленому законом», тобто в наступному розумінні: «у порядку, передбаченому законодавством». Такий порядок законодавством щодо КУА встановлено. Він визначається рішенням повноважного органу — НКЦПФР (рішення НКЦПФР від 14.07.2004 р. № 296).
Таким чином, реєстр, який ведеться НКЦПФР, є реєстром лише фінансових установ, що надають послуги на фондовому ринку.
Висновки
Діяльність КУА як фінансової установи не суперечить розглянутим нами вище положенням Закону про фінансові послуги та регулюється спеціальним законом — Законом про ІСІ. КУА в межах своєї діяльності, що підлягає ліцензуванню в порядку, передбаченому законодавством, має право видавати позики за рахунок активів венчурних ІСІ з урахуванням обмежень, установлених законом.
Стосовно ж природи таких позик ми доходимо такого висновку: такі позики, що видаються фінансовою установою — КУА, з урахуванням усього викладеного вище, підпадають під регулювання Закону про фінансові послуги та не можуть бути нічим іншим, як фінансовим кредитом (див. абз. 3 ст.1 Закону про фінансові послуги; п.п. 14.1.258 ст.14 ПК), тобто позикою, що видається під процент:
«3) фінансовий кредит — кошти, що надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент;».
Зазначений висновок відповідає визначенню фінансового кредиту і з точки зору податкового законодавства (визначення фінансового кредиту в ПК див. вище).
Більше того, ми можемо стверджувати, що видача безпроцентних позик просто суперечила б і статусу КУА як фінансової установи, і діяльності венчурних ІСІ.
Зазначені можливості тому й були передбачені в Законі, що відповідають самій суті такого інвестування. «Венчурне інвестування» — це «ризикове інвестування», що видно із самого його назви. Пригадаємо: позика видається не будь-якій особі, а особам, корпоративні права (акції, частки) яких перебувають в активах такого венчурного фонду. У цьому випадку інвестування відбувається у вибране підприємство (напрямок діяльності). При цьому інвестор не має жодних гарантій. Водночас КУА дозволено видавати позики підприємствам, які є об’єктом інвестування, щоб мати можливість підтримати такі підприємства фінансово і не втратити свої вкладення (свої активи). Така позика не передбачає жодної філантропії чи благодійності — за рахунок активів ІСІ КУА видається процентна позика (фінансовий кредит).
Цікаво в цьому аспекті також те, що згадка про проценти за позиками зустрічається в тексті самого Закону про ІСІ, а саме у з ч. 9 ст. 3 зазначеного Закону: «інші доходи від діяльності ІСІ (проценти за позиками, орендні (лізингові) платежі тощо)»).
Звичайно ж, видача процентних позик забудовнику за рахунок активів венчурного фонду є основою додаткової податкової оптимізації в моделі венчурного інвестування. У цьому випадку підприємство-забудовник не включає до складу валового доходу отримання суми фінансового кредиту згідно з п.п. 153.4.1 ст. 153 ПК при тому, що суму процентів за позикою воно відносить до складу валових витрат (крім фінансових витрат, уключених до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку)6, відповідно до п.п. 138.10.5 ст. 138 ПК. Водночас інвестиційний фонд не включає їх до валового доходу згідно з п.п. 136.1.9 ст. 136 ПК. Напевно, саме ці моменти так не подобаються податковій інспекції.
6 Із цього питання див. вище.
Можливі ризики
Справедливості заради все-таки зауважимо таке. Як відомо, будь-які прогалини в законодавстві створюють можливості для неправильного тлумачення закону. Особливо це справедливо стосовно податкового законодавства, яке не повинне, у принципі, мати подвійного тлумачення.
Тому ми зауважимо, що на сьогодні ми все-таки бачимо певні ризики стосовно процентів, які сплачуються за позиками, отриманими за рахунок активів ІСІ, пов’язані з деякою нечіткістю формулювань, що містяться в податковому законодавстві. Ідеться більше про казуїстичне тлумачення термінології, ніж про суть правових явищ.
Зазначені ризики можуть полягати в такому. Звернемося знову до норм ПК (див. п.п. 14.1.206 ст. 14 ПК):
«14.1.206. проценти — дохід, який сплачується (нараховується) позичальником на користь кредитора як плата за використання залучених на визначений або невизначений строк коштів або майна.
До процентів включаються:
а) платіж за використання коштів або товарів (робіт, послуг), отриманих у кредит;
…
Платежі за іншими цивільно-правовими договорами незалежно від того, встановлені вони в абсолютних (фіксованих) цінах або у процентах суми договору або іншої вартісної бази, не є процентами;».
Таким чином, податкова інспекція може спробувати стверджувати, що процентами вважається платіж за використання грошей, отриманих у кредит, а не в позику. А оскільки згідно зі ст. 34 Закону про ІСІ за рахунок коштів венчурних фондів можлива видача позик, а не кредитів, то проценти за такими позиками може бути не визнано процентами в розумінні ПК. Певну роль тут може відігравати й те, що в ПК, на відміну від Закону про податок на прибуток, немає визначення поняття «кредиту».
Водночас не забуватимемо, що згідно з п.п. 14.1.258 ст. 14 ПК позика, що надається КУА за рахунок коштів венчурного фонду, звичайно ж, підпадає під визначення поняття фінансового кредиту. Тому, на наш погляд, ризики подібних домагань з боку податкової є дуже незначними. Принаймні нам нічого невідомо про випадки звернення до подібної казуїстики на практиці.
Таким чином, ми ще раз підкреслимо, що саме ми вважаємо єдиною правильною позицію видачі за рахунок активів ІСІ процентних позик. Ця позиція є домінуючою на ринку, вона підтримується більшістю членів Української асоціації інвестиційного бізнесу (УАІБ)7.
7 СРО, що об’єднує компанії з управління активами.
Крім того, правомірність зазначеної позиції було неодноразово підтверджено позитивними листами податкової інспекції (див. листи ДПАУ від 12.09.2008 р. № 18522/7/15-0217; від 25.02.2009 р. № 1668/6/15-0216).
Причому слід повідомити стосовно першого листа, що таке визнання з боку податкової процентних позик відбулося не відразу, а лише в другій редакції зазначеного листа , чому (прийняттю другої редакції) посприяла критика, що пролунала на адресу неаргументованої позиції ДПАУ на чолі з паном Чекашкіним.
На закінчення згадаємо як додатковий вагомий аргумент на користь правильності наведених нами міркувань прийняту зовсім недавно постанову Верховного Суду України (ВСУ) у справі від 18.07.2012 р. № 6-79цс12. У зазначеній постанові ВСУ вказав на те, що норми Закону про фінансові послуги регулюють відносини за участі спеціальних суб’єктів ринку фінансових послуг — фінансових установ8. Таким суб’єктом якраз і є КУА, що надає позику за рахунок активів ІСІ.
8 На думку ВСУ, у принципі також не унеможливлюється видача процентних позик фізичними та юридичними особами, що не є фінансовими установами. У цьому випадку відносини за участі зазначених суб’єктів не підпадають під дію норм Закону про фінансові послуги, регулюються нормами цивільного законодавства.
