ОСМД и строительство нового дома
Владимир Лежнин, юрист, г. Харьков
(e-mail: firm_law@ukr.net)
Может ли объединение совладельцев многоквартирного дома заключить договор подряда на строительство нового жилого дома? Облагаются ли налогом в таком сдучае взносы членов ОСМД? Какие условия и ограничения при этом следует соблюдать? Какие альтернативные варианты могут выбрать собственники квартир? Ответы на эти и другие вопросы читайте в предлагаемой статье.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Конституция — Конституция Украины от 28.06.96 г. № 254к/96-ВР.
НКУ — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.03.2003 г. № 436-IV.
ЗКУ — Земельный кодекс Украины от 25.10.2001 г. № 2768-III.
Закон № 2866 — Закон Украины «Об объединениях совладельцев многоквартирного дома» от 29.11.2001 г. № 2866-III.
Закон № 1087 — Закон Украины «О кооперации» от 10.07.2003 г. № 1087-IV.
Закон № 3613 — Закон Украины «О Государственном земельном кадастре» от 07.07.2011 г. № 3613-VI.
Закон об архитектурной деятельности — Закон Украины «Об архитектурной деятельности» от 20.05.1999 г. № 687-XIV.
Порядок № 439 — Порядок осуществления отметки о переходе права собственности на земельный участок, утвержденный постановлением КМУ от 06.04.2009 г. № 439.
Положение № 37 — Положение о Реестре неприбыльных учреждений и организаций, утвержденное приказом Государственной налоговой администрации Украины от 24.01.2011 г. № 37.
Письмо Минрегионстроя № 7/15-4687 — письмо Министерства регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Украины «О статусе ОСМД как участника отношений в сфере жилищно-коммунальных услуг» от 26.04.2011 г. № 7/15-4687.
Письмо Госкомзема № 15427/17/6-10 — письмо Государственного комитета земельных ресурсов «О вопросе переоформления права собственности на земельный участок» от 11.08.2010 г. № 15427/17/6-10.
Определение и статус ОСМД
Прежде чем переходить к ответу на поставленные вопросы, необходимо определиться, что же такое объединение совладельцев многоквартирного дома (далее — ОСМД) и каков его статус. Так, ОСМД — это юридическое лицо, созданное собственниками для содействия использованию их собственного имущества и управления, содержания и использования части вспомогательных помещений, конструктивных элементов дома, его технического оборудования, обеспечивающих надлежащее его функционирование, а также совместного имущества (кладовые, гаражи, в том числе подземные, мастерские и т. п.) (ст. 1 Закона № 2866).
ОСМД является неприбыльной организацией и не имеет целью получение прибыли для ее распределения между членами объединения (ст. 4 Закона № 2866). В то же время ОСМД может осуществлять хозяйственное обеспечение своей деятельности.
Под хозяйственным обеспечением понимается деятельность, направленная на создание и поддержание необходимых материально-технических условий их функционирования, осуществляемая с участием или без участия субъектов хозяйствования (ч. 3 ст. 3 ХКУ). К такой деятельности может относиться предоставление в аренду общего имущества или его отчуждение.
Под неприбыльной организацией понимается юридическое лицо, основной целью деятельности которого является не получение прибыли, а осуществление благотворительной деятельности и меценатства и другой деятельности, предусмотренной законодательством (п.п. 14.1.121 п. 14.1 ст. 14 НКУ).
ОСМД включается в Реестр неприбыльных учреждений и организаций. Для внесения в этот Реестр ОСМД должно подать в ГНИ по своему местонахождению регистрационное заявление (Положение № 37).
В случае отказа ГНИ включить ОСМД в такой реестр для защиты нарушенного права необходимо обратиться в окружной административный суд. Приведем пример из практики. Ввиду неправомерности отказа ГНИ во включении ОСМД в Реестр неприбыльных организаций (учреждений) подлежат удовлетворению требования об обязательстве совершить такие действия, исковые требования являются подлежащими удовлетворению (постановление окружного административного суда г. Киева от 25.01.2008 г. № 11/106).
ОСМД может выступать коллективным заказчиком (абонентом) коммунальных услуг (ст. 22 Закона № 2866). То есть именно ОСМД может заключать договоры с предприятиями, предоставляющими коммунальные услуги (письмо Минрегионстроя № 7/15-4687). При этом члены ОСМД будут платить за коммунальные услуги ОСМД.
Членом ОСМД может быть физическое либо юридическое лицо, являющееся собственником квартиры (квартир) или помещения (помещений) в многоквартирном доме. Членство в ОСМД является добровольным и может приобретаться одновременно с созданием объединения при проведении учредительного собрания, а также индивидуально, на основании письменного заявления, в любой момент его существования (ст. 9 Закона № 2866).
Органами управления ОСМД являются :
— общее собрание его членов — высший орган управления, может принимать решение по любому вопросу; собрание считается правомочным, если на нем присутствует больше половины членов ОСМД;
— правление — является исполнительным органом объединения и подотчетно общему собранию, осуществляет руководство текущей деятельностью ОСМД;
— ревизионная комиссия объединения — осуществляет контроль за финансово-хозяйственной деятельностью правления (ст. 10 Закона № 2866).
Для выполнения своих уставных задач ОСМД может по собственному решению принимать на баланс жилой комплекс или его часть. Как указывает Высший хозяйственный суд, решение вопроса о передаче на баланс жилого комплекса зависит исключительно от принятого собранием ОСМД решения, и такое право корреспондируется с обязанностью балансодержателя в двухмесячный срок после поступления соответствующего обращения от объединения передать ему жилой комплекс и соответствующую техническую документацию (постановление ВГСУ от 12.12.2006 г. по делу № 12/43).
Таким образом, по сути ОСМД является альтернативой жилищно-эксплуатационным предприятиям, а также жилищно-строительным кооперативам (далее — ЖСК). От последнего ОСМД отличается назначением и способом управления.
Может ли ОСМД заключать договор подряда на строительство нового дома?
Рассмотрим ситуацию . ОСМД имеет государственный акт на право собственности на землю. Однако члены ОСМД намереваются вместо старого аварийного дома построить новый дом на этом земельном участке.
Напомним, что заказчиком строительства является физическое или юридическое лицо, которое имеет в собственности или в пользовании земельный участок, подало в установленном законодательством порядке заявление (ходатайство) о его застройке для осуществления строительства либо изменения (в том числе путем сноса) объекта градостроительства (ст. 1 Закона об архитектурной деятельности).
В этой ситуации существует три варианта действий:
1) ОСМД выступает заказчиком строительства нового дома с соблюдением определенных условий, которые будут описаны ниже;
2) члены ОСМД реорганизуют его в ЖСК , что приведет к необходимости переоформлять государственный акт на право собственности на земельный участок на ЖСК;
3) собственники квартир жилого дома создают ЖСК , ОСМД передает по гражданско-правовому договору земельный участок ЖСК, последний осуществляет строительство нового жилого дома.
Рассмотрим каждый из вариантов отдельно.
Вариант 1. ОСМД заключает договор подряда на строительство нового дома
Налоговый аспект
Если члены ОСМД решили построить новый дом вместо аварийного, то для этого необходимы их денежные и имущественные взносы в ОСМД. Эти взносы освобождаются от обложения налогом на прибыль, если поступают для обеспечения нужд их основной деятельности (п. 157.8 ст. 157 НКУ). Поэтому необходимо определить, что является основной деятельностью для ОСМД.
Основная деятельность — деятельность неприбыльных организаций, определенная для них в качестве основной законом, регулирующим деятельность соответствующей неприбыльной организации (п. 157.15 ст. 157 НКУ).
Целью создания и деятельности ОСМД являются обеспечение и защита прав его членов и соблюдение их обязанностей, надлежащее содержание и использование неделимого и общего имущества, обеспечение своевременного поступления средств для уплаты всех платежей, предусмотренных законодательством и уставными документами (ч. 1 ст. 4 Закона № 2866).
В основную деятельность также включаются продажа неприбыльной организацией товаров, выполнение работ, предоставление услуг, пропагандирующих принципы и идеи, для защиты которых была создана такая неприбыльная организация и которые тесно связаны с ее основной деятельностью, если цена таких товаров, выполненных работ, предоставленных услуг ниже обычной или если такая цена регулируется государством. В основную деятельность не включаются операции по предоставлению товаров, выполнению работ, предоставлению услуг неприбыльными организациями лицам иным, чем учредители (члены, участники) таких организаций (п. 157.15 ст. 157 НКУ).
Следовательно, для того чтобы взносы учредителей в ОСМД для строительства нового дома не подлежали налогообложению, необходимо соблюдение следующих условий: строительство нового дома вместо аварийного и предоставление квартир (в аренду или в собственность) ОСМД должно соответствовать принципу обеспечения и защиты прав его членов, т. е. безвозмездно или по цене ниже обычной и исключительно членам ОСМД (бывшим собственникам квартир аварийного дома).
Только при таких условиях можно считать, что взносы в ОСМД поступают для обеспечения нужд основной деятельности ОСМД.
Правовой аспект
Во-первых, одним из оснований ликвидации ОСМД является физическое уничтожение или разрушение жилого комплекса, которое делает невозможным его восстановление или ремонт (ч. 2 ст. 28 Закона № 2866).
Под жилым комплексом понимается единый комплекс недвижимого имущества, созданный земельным участком в установленных границах, расположенным на нем жилым многоквартирным домом или его частью вместе с сооружениями и инженерными сетями, образующие целостный имущественный комплекс (ст. 1 Закона № 2866).
Определение термина «восстановление» жилого комплекса в законодательстве отсутствует. Поэтому считаем, что на общем собрании членов ОСМД необходимо принять соответствующее решение — «Решение о восстановлении жилого комплекса, находящегося в аварийном состоянии, путем сноса старого аварийного дома и строительства вместо него нового дома» . При наличии такого решения общего собрания отсутствуют основания для ликвидации ОСМД после сноса аварийного дома, поскольку налицо «восстановление жилого комплекса» .
Во-вторых, если ОСМД будет заказчиком строительства, то необходимо внести изменения в устав ОСМД и прописать в нем механизм привлечения средств его членов, условия распределения квартир, порядок их выкупа, механизм выхода из членов и возврата взноса, защиты прав членов ОСМД и т. п. Аналогичный механизм можно позаимствовать у ЖСК, который специально создан для строительства и передачи жилых домов.
Процедура внесения изменений в устав ОСМД состоит из следующих этапов:
1) созыв общего собрания членов ОСМД, на котором будет принято решение внести изменения в устав ОСМД, уполномочить председателя правления ОСМД подписать изменения в устав ОСМД и провести их государственную регистрацию. Эти решения оформляются протоколом общего собрания, полномочность (присутствие достаточного количества членов для принятия решения) общего собрания членов ОСМД также оформляется протоколом;
2) внесение изменений в устав в двух экземплярах, протоколы общего собрания. Устав ОСМД и заполненные регистрационные карточки подаются в исполнительный комитет сельского, поселкового городского совета для проведения государственной регистрации;
3) с момента регистрации изменений к уставу ОСМД в исполкоме такие изменения вступают в силу, и можно переходить к приему взносов от членов, заключению договора подряда и т. п.
Преимуществами такого варианта являются , конечно же, отсутствие необходимости передачи государственного акта на право собственности на земельный участок, продолжение функционирования ОСМД после ввода в эксплуатацию жилого дома. Однако все-таки ОСМД прежде всего создается для обслуживания уже построенного жилого дома, а не его строительства. Поэтому на законодательном уровне не установлен порядок внесения и возврата взносов для нового строительства дома, последующей передачи квартир. Поэтому все эти вопросы должны быть решены и закреплены в уставе ОСМД.
Вариант 2. Реорганизация ОСМД в ЖСК
Именно ЖСК создан для строительства нового дома с последующим распределением квартир между его членами, что и является его основной деятельностью.
Так, под ЖСК понимается юридическое лицо, созданное физическими и/или юридическими лицами, которые добровольно объединились на основе объединения их имущественных паевых взносов для участия в строительстве или реконструкции жилого дома (домов) и последующей его (их) эксплуатации (преамбула Правил № 76).
Поэтому взносы членов ЖСК с целью строительства нового дома не облагаются налогом на прибыль (п. 157.8 ст. 157 НКУ).
Кроме того, член ЖСК имеет право владения, пользования, а с согласия кооператива — и распоряжения квартирой, другим зданием, сооружением или помещением кооператива, если он не выкупил это имущество (ч. 1 ст. 191 Закона № 1087).
В случае выкупа квартиры, сооружения или помещения член ЖСК становится собственником этого имущества (ч. 2 ст. 191 Закона № 1087).
Что касается реорганизации ОСМД в ЖСК, то процедура идентична описанной выше процедуре внесения изменений в устав ОСМД. Отличие заключается в необходимости принятия решения о реорганизации ОСМД в ЖСК, изложения устава в новой редакции. В уставе ЖСК должно быть записано, что ЖСК является правопреемником всех прав и обязанностей ОСМД.
Для изменения организационно-правовой формы собственнику придется обратиться в организацию, имеющую соответствующую лицензию, и заказать изготовление технической документации по землеустройству по поводу переоформления государственного акта на право собственности на земельный участок, выданного юридическому лицу до его реорганизации (письмо Госкомзема № 15427/17/6-10).
Недостатком такого варианта является длительный процесс переоформления государственного акта.
Однако начиная с 1 января 2013 года государственные акты на право собственности на землю не будут выдаваться в бумажной форме . Поэтому отпадет необходимость переоформлять государственный акт на право собственности на земельный участок в связи с изменением организационно-правовой формы юридического лица. Вся информация, содержащаяся в кадастре, будет находиться в электронном виде. По заявлению лица (собственника земельного участка) ему может быть предоставлено извлечение или справка из Государственного земельного кадастра. Однако указанный документ содержит только справочную информацию (по аналогии с банковской выпиской), и нотариусу, который будет удостоверять какую-либо сделку относительно земельного участка, не будет требоваться государственный акт. Всю необходимую информацию (о собственнике земельного участка, ограничениях по поводу распоряжения земельным участком) нотариус сможет получить непосредственно из базы данных кадастра, к которым будет иметь доступ, а также сможет внести соответствующие изменения в базы данные кадастра (пп. 9, 10 Переходных положений Закона № 3613).
По нашему мнению, сведения о новой организационно-правовой форме собственника земельного участка могут быть внесены в Государственный земельный кадастр при государственной регистрации земельного участка по заявлению собственника (ст. 24 Закона № 3613).
Вариант 3. Создание ЖСК и передача ему земельного участка
По этому варианту заказчиком строительства будет именно ЖСК, а не ОСМД. А ОСМД только передаст земельный участок ЖСК.
В этой статье мы не будем описывать процедуру создания ЖСК, поскольку она имеет второстепенное значение.
Относительно передачи земельного участка необходимо отметить следующее. Земельный участок может быть передан в собственность ЖСК на основании договора дарения или купли-продажи. Такие договоры подлежат нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ч. 4 ст. 132 ЗКУ).
Нотариус при удостоверении гражданско-правового договора об отчуждении земельного участка проставляет на государственном акте отметку о переходе права собственности на земельный участок (п. 3 Порядка № 439).
Территориальное управление Госкомзема по местонахождению земельного участка в течение 14 календарных дней со дня подачи в этот орган документа о переходе права собственности на земельный участок проставляет на государственном акте отметку о регистрации права собственности.
При этом собственник земельного участка подает для осуществления отметки о переходе права собственности на земельный участок следующие документы:
а) государственный акт с отметкой нотариуса о переходе права собственности на земельный участок;
б) гражданско-правовой договор об отчуждении земельного участка.
Запрещается требовать для проставления отметки о переходе права собственности на земельный участок другие документы, нежели указанные выше (п. 4 Порядка № 439).
Недостатком такого способа является необходимость заключения договора об отчуждения земельного участка ЖСК, что повлечет за собой оплату услуг нотариуса, уплату государственной таможенной пошлины, налога на прибыль, НДС и т. п.
Вывод
ОСМД может быть заказчиком строительства нового дома при условии соблюдения определенных требований, и взносы его членов с этой целью не облагаются налогом на прибыль. Однако не следует забывать и об альтернативных путях, которые подробно изложены в статье. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо выбирать наиболее приемлемый вариант с учетом фактических обстоятельств.
