ОСББ і будівництво нового будинку
Володимир Лежнін, юрист, м. Харків
(e-mail: firm_law@ukr.net)
Чи може об’єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі— ОСББ) укласти договір підряду на будівництво нового житлового будинку? Чи оподатковуються при цьому внески членів ОСББ? Яких умов та обмежень при цьому слід дотримуватися? Які альтернативні варіанти можуть обрати власники квартир? Вирішення цих та інших питань читайте у цій статті.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Конституція — Конституція України від 28.06.96 р. № 254к/96-ВР.
ПКУ — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
ГКУ — Господарський кодекс України від 6.03.2003 р. № 436-IV.
ЗКУ — Земельний кодекс України від 25.10.2001 р. № 2768-III.
Закон № 2866 — Закон України «Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку» від 29.11.2001 р. № 2866-III.
Закон № 1087 — Закон України «Про кооперацію» від 10.07.2003 р. № 1087-IV.
Закон № 3613 — Закон України «Про Державний земельний кадастр» від 07.07.2011 р. № 3613-VI.
Закон про архітектурну діяльність — Закон України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.99 р. № 687-XIV.
Порядок № 439 — Порядок здійснення відмітки про перехід права власності на земельну ділянку, затверджений постановою КМУ від 06.04.2009 р. № 439.
Положення № 37 — Положення про Реєстр неприбуткових установ та організацій затверджене наказом Державної податкової адміністрації України від 24.01.2011 р. № 37.
Лист Мінрегіонбуду № 7/15-4687 — лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України «Щодо статусу ОСББ як учасника відносин у сфері житлово-комунальних послуг» від 26.04.2011 р. № 7/15-4687.
Лист Держкомзему № 15427/17/6-10 — лист Державного комітету земельних ресурсів «Щодо питання переоформлення права власності на земельну ділянку» від 11.08.2010 р. № 15427/17/6-10.
Визначення та статус ОСББ
Перш ніж переходити до відповіді на поставлені запитання, необхідно визначитися, що ж таке об’єднання співвласників багатоквартирного будинку (далі — ОСББ) та який його статус. Так, ОСББ — це юридична особа, створена власниками для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання частини допоміжних приміщень, конструктивних елементів будинку, його технічного обладнання, що забезпечують належне його функціонування, а також загального майна (кладові, гаражі, в тому числі підземні, майстерні тощо) (ст. 1 Закону № 2866).
ОСББ є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об’єднання (ст. 4 Закону № 2866). У той же час, ОСББ може здійснювати господарське забезпечення своєї діяльності.
Під господарським забезпеченням розуміється спрямована на створення і підтримання необхідних матеріально-технічних умов їх функціонування, що здійснюється за участі або без участі суб’єктів господарювання (ч. 3 ст. 3 ГКУ). До такої діяльності може відноситися надання в оренду загального майна або його відчуження.
Під неприбутковою організацією розуміється юридична особа, основною метою діяльності якої є не одержання прибутку, а провадження благодійної діяльності та меценатства й іншої діяльності, передбаченої законодавством (п.п. 14.1.121 п. 14.1 ст. 14 ПКУ).
ОСББ включається до Реєстру неприбуткових установ та організацій. Для внесення до цього Реєстру ОСББ повинне подати до ДПІ за її місцезнаходженням реєстраційну заяву (Положення № 37).
У разі відмови ДПІ включити ОСББ до такого реєстру для захисту порушеного права необхідно звернутися до окружного адміністративного суду. Наведемо приклад із практики. Зважаючи на неправомірність відмови ДПІ у включенні ОСББ до Реєстру неприбуткових організацій (установ), підлягають задоволенню вимоги про зобов’язання вчинити такі дії, позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню (постанова окружного адміністративного суду м. Києва від 25.01.2008 р. № 11/106).
ОСББ може виступати колективним замовником (абонентом) комунальних послуг (ст. 22 Закону № 2866). Тобто саме ОСББ може укладати договори з підприємствами, що надають комунальні послуги (лист Мінрегіонбуду № 7/15-4687). При цьому члени ОСББ будуть сплачувати за комунальні послуги ОСББ.
Членом ОСББ може бути фізична чи юридична особа, яка є власником квартири (квартир) або приміщення (приміщень) у багатоквартирному будинку. Членство в ОСББ є добровільним і може набуватися одночасно із створенням об’єднання при проведенні установчих зборів, а також індивідуально, на основі письмової заяви, в будь-який момент його існування (ст. 9 Закону № 2866).
Органами управління ОСББ є:
— загальні збори його членів — вищий орган управління, може приймати рішення з будь-якого питання; збори вважаються правомочні, якщо на них присутні більше половини членів ОСББ;
— правління є виконавчим органом об’єднання і підзвітне загальним зборам, здійснює керівництво поточною діяльністю ОСББ;
— ревізійна комісія об’єднання — здійснює контроль за фінансово-господарською діяльністю правління (ст. 10 Закону № 2866).
Для виконання своїх статутних завдань ОСББ може за своїм рішенням приймати на баланс житловий комплекс або його частину. Як зазначає Вищий господарський суд, вирішення питання щодо передачі на баланс житлового комплексу залежить виключно від прийнятого зборами ОСББ рішення і таке право кореспондується з обов’язком балансоутримувача у двомісячний строк після надходження відповідного звернення від об’єднання передати йому житловий комплекс та відповідну технічну документацію (постанова ВГСУ від 12.12.2006 р. у справі № 12/43).
Таким чином, по суті, ОСББ є альтернативою житлового-експлуатаційних підприємств, а також житлово-будівельних кооперативів (далі — ЖБК). Від останнього ОСББ відрізняється призначенням та способом управління.
Чи може ОСББ укладати договір підряду на будівництво нового будинку?
Розглянемо ситуацію . ОСББ має державний акт на право власності на землю. Однак члени ОСББ мають намір замість старого аварійного будинку побудувати новий будинок на ці земельній ділянці.
Нагадаємо, що замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об’єкта містобудування (ст. 1 Закону про архітектурну
діяльність).
У цій ситуації є три варіанти дій :
1) ОСББ виступає замовником будівництва нового будинку з дотриманням певних умов, що будуть описані нижче;
2) члени ОСББ реорганізують його у ЖБК , що призведе до необхідності переоформлювати державний акт на право власності на земельну ділянку на ЖБК;
3) власники квартир житлового будинку створюють ЖБК , ОСББ передає за цивільно-правовим договором земельну ділянку ЖБК, останній здійснює будівництво нового житлового будинку.
Розглянемо кожен з варіантів окремо.
Варіант 1. ОСББ укладає договір підряду на будівництво нового будинку
Податковий аспект
Якщо члени ОСББ вирішили побудувати новий будинок замість аварійного, то для цього необхідні їхні грошові та майнові внески до ОСББ. Ці внески звільняються від обкладення податком на прибуток, якщо надходять для забезпечення потреб їх основної діяльності (п. 157.8 ст. 157 ПКУ). Тому необхідно визначити, що є основною діяльністю для ОСББ.
Основна діяльність — діяльність неприбуткових організацій, яка визначена для них як основна законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації (п. 157.15 ст. 157 ПКУ).
Метою створення та діяльності ОСББ є забезпечення і захисту прав його членів та дотримання їхніх обов’язків, належного утримання та використання неподільного і загального майна, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами (ч. 1 ст. 4 Закону № 2866).
До основної діяльності також включається продаж неприбутковою організацією товарів, виконання робіт, надання послуг, які пропагують принципи та ідеї, для захисту яких було створено таку неприбуткову організацію, та які є тісно пов’язаними з її основною діяльністю, якщо ціна таких товарів, виконаних робіт, наданих послуг є нижчою від звичайної або якщо така ціна регулюється державою. До основної діяльності не включаються операції з надання товарів, виконання робіт, надання послуг неприбутковими організаціями, особам, іншим, ніж засновники (члени, учасники) таких організацій (п. 157.15 ст. 157 ПКУ).
Отже, для того щоб внески засновників до ОСББ для будівництва нового будинку не підлягали оподаткуванню, необхідним є дотримання таких умов: будівництво нового будинку замість аварійного та надання квартир (в оренду або у власність) ОСББ повинна відповідати принципу забезпечення і захисту прав його членів, тобто безоплатно або за ціною нижчою від звичайної та виключно членам ОСББ (колишнім власникам квартир аварійного будинку).
Лише за таких умов можна вважати, що внески до ОСББ надходять для забезпечення потреб основної діяльності ОСББ.
Правовий аспект
По-перше, однією з підстав ліквідації ОСББ є фізичне знищення або руйнування житлового комплексу, яке унеможливлює його відновлення або ремонт (ч. 2 ст. 28 Закону № 2866).
Під житловим комплексом розуміється єдиний комплекс нерухомого майна, що утворений земельною ділянкою в установлених межах, розміщеним на ній жилим багатоквартирним будинком або його частиною разом із спорудами та інженерними мережами, які утворюють цілісний майновий комплекс (ст. 1 Закону № 2866).
Визначення терміна відновлення житлового комплексу у законодавстві відсутнє. Тому вважаємо, що на загальних зборах членів ОСББ необхідно прийняти відповідне рішення— «Рішення про відновлення житлового комплексу, який перебуває в аварійному стані, шляхом знесення старого аварійного будинку та будівництва замість нього нового будинку». За наявності такого рішення загальних зборів, відсутні підстави для ліквідації ОСББ після знесення аварійного будинку, оскільки наявне «відновлення житлового комплексу».
По-друге, якщо ОСББ буде замовником будівництва, то необхідно внести зміни до Статуту ОСББ та прописати у ньому механізм залучення коштів його членів, умови розподілу квартир, порядок їх викупу, механізм виходу із членів та повернення внеску, захист прав членів ОСББ тощо. Аналогічний механізм можна запозичити у ЖБК, який спеціально створений для будівництва та передачі житлових будинків.
Процедура внесення змін до Статуту ОСББ складається із таких етапів:
1) скликання загальних зборів членів ОСББ, на яких буде прийнято рішення внести зміни до Статуту ОСББ, уповноважити голову правління ОСББ підписати зміни до Статуту ОСББ та провести їх державну реєстрацію. Ці рішення оформлюються протоколом загальних зборів, повноважність (присутність достатньої кількості членів для прийняття рішення) загальних зборів членів ОСББ також оформлюється протоколом;
2) внесення змін до Статуту у 2-х екземплярах, протоколи загальних зборів. Статут ОСББ та заповнені реєстраційні картки подаються до виконавчого комітету сільської, селищної міської ради для проведення державної реєстрації;
3) з моменту реєстрації змін до Статуту ОСББ у виконкомі такі зміни набувають чинності та можна переходити до прийняття внесків від членів, укладення договору підряду тощо.
Перевагами такого варіанту є звісно ж відсутність необхідності передачі державного акта на право власності на земельну ділянку, продовження функціонування ОСББ після введення в експлуатацію житлового будинку. Однак все ж ОСББ перш за все створюється для обслуговування вже побудованого житлового будинку, а не його будівництва. Тому на законодавчому рівні не встановлено порядок внесення та повернення внесків для нового будівництва будинку, подальшої передачі квартир. Тому усі ці питання повинні бути вирішені та закріплені у Статуті ОСББ.
Варіант 2. Реорганізація ОСББ у ЖБК
Усе ж таки саме ЖБК створений для будівництва нового будинку з подальшим розподілом квартир між його членами, що і є його основою діяльністю.
Так, під ЖБК розуміється юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно об’єдналися на основі об’єднання їх майнових пайових внесків для участі в будівництві або реконструкції житлового будинку (будинків) і наступної його (їх) експлуатації (преамбула Правил № 76).
Тому внески його членів ЖБК з метою будівництва нового будинку не обкладаються податком на прибуток (п. 157.8 ст. 157 ПКУ).
Крім того, член ЖБК має право володіння, користування, а за згодою кооперативу — і розпоряджання квартирою, іншою будівлею, спорудою або приміщенням кооперативу, якщо він не викупив це майно (ч. 1 ст. 191 Закону № 1087).
У разі викупу квартири, споруди або приміщення член ЖБК стає власником цього майна (ч. 2 ст. 191 Закону № 1087).
З приводу реорганізації ОСББ у ЖБК, то процедура ідентична вищеописаній процедурі внесення змін до Статуту ОСББ. Відмінність полягає у необхідності прийняття рішення про реорганізацію ОСББ у ЖБК, викладення Статуту у новій редакції. У Статуті ЖБК повинно бути записано, що ЖБК є правонаступником усіх прав та обов’язків ОСББ.
Зі зміною організаційно-правової форми, власнику доведеться звернутися в організацію, що має відповідну ліцензію, і замовити виготовлення технічної документації із землеустрою щодо приводу переоформлення державного акта на право власності на земельну ділянку, виданого юридичній особі до його реорганізації (лист Держкомзему № 15427/17/6-10).
Недоліком такого варіанту є тривалий процес переоформлення державного акта.
Однак починаючи з 1 січня 2013 року державні акти на право власності на землю не будуть видаватися у паперовій формі. Тому відпаде необхідність переоформлювати державний акт на право вланості на земельну діянку у зв’язку зі зміною організаційно-правової форми юридичної особи. Уся інформація, що міститься в кадастрі, буде знаходитися в електронному вигляді. За заявою особи (власника земельної ділянки) їй може бути наданий витяг чи довідка з Державного земельного кадастру. Однак вказаний документ містить лише довідкову інформацію (за аналогією, як і банківська виписка) і для нотаріуса, який буде посвідчувати будь-який правочин щодо земельної ділянки, не буде потрібен державний акт. Усю необхідну інформацію (щодо власника земельної ділянки, обмежень з приводу розпорядження земельною ділянкою) нотаріус зможе отримати безпосередньо із бази даних кадастру, до яких матиме доступ, а також зможе внести відповідні зміни до баз даних кадастру (пп. 9, 10 Перехідних положень Закону № 3613).
На думку автора, відомості про нову організаційно-правову форми власника земельної ділянки може бути внесено до Державного земельного кадастру під час державної реєстрації земельної ділянки за заявою власника (ст. 24 Закону № 3613).
Варіант 3. Створення ЖБК та передача йому земельної ділянки
За цим варіантом замовником будівництва буде саме ЖБК, а не ОСББ. А ОСББ лише передасть земельну ділянку ЖБК.
У цій статті автор не буде описувати процедуру створення ЖБК, оскільки вона має другорядне значення.
Щодо передачі земельної ділянки необхідно зазначити таке. Земельна ділянка може бути передана у власність ЖБК на підставі договору дарування або купівлі-продажу. Такі договори підлягають нотаріальному посвідченні та державній реєстрації (ч. 4 ст. 132 ЗКУ).
Нотаріус у разі посвідчення цивільно-правового договору про відчуження земельної ділянки проставляє на державному акті відмітку про перехід права власності на земельну ділянку (п. 3 Порядку № 439).
Територіальне управління Держкомзему за місцем знаходження земельної ділянки протягом 14 календарних днів з дня подання до нього документа про перехід права власності на земельну ділянку проставляє на державному акті відмітку про реєстрацію права власності.
При цьому власник земельної ділянки подає для здійснення відмітки про перехід права власності на земельну ділянку такі документи:
а) державний акт з відміткою нотаріуса про перехід права власності на земельну ділянку;
б) цивільно-правовий договір про відчуження земельної ділянки.
Забороняється вимагати для здійснення відмітки про перехід права власності на земельну ділянку інщі документи, ніж зазначено вище (п. 4 Порядку № 439).
Недоліками такого способу є необхідність укладення договору про відчуження земельної ділянки ЖБК, що потягне за собою оплату послуг нотаріуса, державного мита, податку на прибуток, ПДВ тощо.
Висновок
ОСББ може бути замовником будівництва нового будинку за умови дотримання певних вимог та внески його членів з цією метою не оподатковуються податком на прибуток. Однак не слід забувати і про альтернативні шляхи, які детально викладені у статті. А тому у кожному конкретному випадку необхідно обирати найбільш прийнятний варіант з урахуванням фактичних обставин.
