Государственные закупки:
августовские изменения
Валерия Волянская, консультант
В начале августа 2012 года вступили в силу изменения к Закону Украины «Об осуществлении государственных закупок». Отныне государственные предприятия при использовании собственных оборотных средств уже не должны ориентироваться на законодательство сферы государственных закупок. Кроме того, расширен перечень предметов закупки, не подпадающих под действие Закона, отменена форма Типового договора о закупке, дополнен перечень случаев изменения условий договора. Об указанных изменениях законодательства сферы государственных закупок — в предлагаемой статье1.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.
ГКУ — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
Закон № 2289 — Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» от 01.06.2010 г. № 2289-VI.
Закон № 4851 — Закон Украины «Об особенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяйственной деятельности» от 24.05.2012 г. № 4851-VI.
Закон № 5044 — Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по вопросам государственных закупок» от 04.07.2012 г. № 5044-VI.
1 На тему тендеров см. также статьи «Тендерные новости в строительстве»// «СБ», 2012, № 5, с. 36; «Санкции за расторжение договора о госзакупке» // «СБ», 2012, № 9, с. 46.
Случаи, когда государственные предприятия освобождены
от необходимости проводить «тендерные» закупки
5 августа 2012 года вступил в силу Закон № 5044, которым внесены изменения в базовый Закон о государственных закупках. Главный смысл изменений заключается в том, что начиная с указанной даты на государственные предприятия не распространяется действие законодательства сферы государственных закупок при закупке ими товаров, работ и услуг за собственные средства. Однако новшества вызвали у субъектов хозяйствования немало вопросов, в первую очередь какие же именно средства относятся к государственным, а какие — к собственным, поскольку имущество государственного предприятия является государственной собственностью, при этом к одному из источников формирования имущества как раз относятся доходы от реализации продукции (услуг, работ), т. е. собственные средства. Не получится ли из этого бег по замкнутому кругу? Являются ли собственные средства, полученные от хозяйственной деятельности, все равно государственными? А если контрагент рассчитывается «государственными» средствами, то к какой категории относятся такие доходы и как ими можно распоряжаться — с учетом норм Закона № 2289 или без? Попытаемся разобраться.
Как указано в Законе № 2289, государственной закупкой является приобретение заказчиком товаров, работ и услуг за государственные средства в порядке, установленном данным Законом. А согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 2289 указанный Закон применяется ко всем заказчикам и закупкам товаров, работ и услуг, которые полностью или частично осуществляются за счет государственных средств, при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 100 тыс. грн. (в строительстве — 300 тыс. грн.), а работ — 1 млн грн., кроме закупок по процедуре электронного реверсивного аукциона, условия применения которой установлены разд. VIII1данного Закона.
Вместе с тем в соответствии с редакцией Закона № 2289 на сегодняшний день к государственным средствам относятся средства Государственного бюджета Украины, бюджета Автономной Республики Крым и местных бюджетов, средства Национального банка Украины, государственных целевых фондов, Пенсионного фонда Украины, средства общеобязательного государственного социального страхования, средства общеобязательного государственного социального страхования на случай безработицы, средства общеобязательного государственного социального страхования в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными рождением и погребением, средства, предусмотренные Законом Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, вызвавших потерю трудоспособности», средства учреждений или организаций, созданных в установленном порядке органами государственной власти, органами власти Автономной Республики Крым, местными государственными администрациями либо органами местного самоуправления, средства государственных и местных фондов, средства государственного оборонного заказа, средства государственного заказа для удовлетворения приоритетных государственных нужд, средства государственного материального резерва, средства Аграрного фонда, средства Фонда социальной защиты инвалидов, средства, предоставляемые заказчикам под гарантии Кабинета Министров Украины, Совета министров Автономной Республики Крым и органов местного самоуправления по кредитам, займам, предоставляемым иностранными государствами, банками, международными финансовыми организациями или на условиях софинансирования вместе с иностранными государствами, банками, международными финансовыми организациями (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закона № 2289).
Заказчиками в понимании Закона № 2289 являются распорядители государственных средств, осуществляющие закупки в порядке, определенном данным Законом.
А вот к распорядителям государственных средств относятся органы государственной власти, органы власти Автономной Республики Крым, органы местного самоуправления, другие органы, учреждения, организации, определенные Конституцией и другими актами законодательства Украины, а также учреждения или организации, созданные в установленном порядке органами государственной власти, органами власти Автономной Республики Крым либо органами местного самоуправления и уполномоченные на получение государственных средств, взятие по ним обязательств и осуществление платежей, а также предприятия и их объединения.
При этом к предприятиям относятся предприятия, созданные в установленном порядке органами государственной власти, органами власти Автономной Республики Крым или органами местного самоуправления и уполномоченные на получение государственных средств, взятие по ним обязательств и осуществление платежей, в том числе государственные, казенные, коммунальные предприятия, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов, их дочерние предприятия, а также предприятия, хозяйственные общества, в уставном капитале которых 50 и более процентов принадлежат государственным, в том числе казенным, коммунальным предприятиям и хозяйственным обществам, в уставном капитале которых государственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50 процентов, объединения таких предприятий (хозяйственных обществ) (п. 21 ч. 1 ст. 1 Закона № 2289).
И вот основные изменения, которые были внесены в ч. 1 ст. 2 Закона № 2289: действие данного Закона распространяется на предприятия, определенные в п. 21 ч. 1 ст. 1 этого Закона, только в случае осуществления ими закупок за счет государственных средств, определенных в п. 4 ч. 1 ст. 1 данного Закона. Действие этого Закона не распространяется на случаи заключения трудовых договоров. Отсюда — государственным, казенным, унитарным, коммунальным предприятиям, а также хозяйственным обществам с государственной долей более 50 процентов разрешено не проводить процедуры государственных закупок в случае, если источником финансирования закупки товаров, работ или услуг являются их собственные средства.
Следовательно, в соответствии с новыми положениями Закона № 2289 «тендерные» процедуры останутся обязательными только для государственных предприятий, осуществляющих закупку за государственные средства, т. е. средства государственного и местных бюджетов, социальных фондов или средства, привлеченные государством под государственные гарантии, и т. п.
Итак, например, в ситуации, когда предприятие является государственным, но при этом выполняет работы и получает за них оплату из государственного или местного бюджета, указанные средства относятся к средствам предприятия и соответственно могут быть им использованы без применения процедур закупок согласно Закону № 2289.
Кстати, сомнения некоторых предприятий, которые все-таки решили пока не применять новые нормы законодательства, были развеяны разъяснением Министерства экономического развития и торговли Украины от 27.08.2012 г. № 3302-04/32330-12, в котором уполномоченный орган предоставил четкий вывод: в случае если заказчик является предприятием в понимании Закона № 2289 и осуществляет закупки товаров, работ и услуг не за счет государственных средств, определенных в п. 4 ч. 1 ст. 1 Закона, то на такие закупки действие Закона № 2289 не распространяется. Однако если предприятие все же планирует провести закупку за счет средств, подпадающих под определение «государственные средства», и в случае превышения денежных порогов при закупке товара (товаров), услуги (услуг) в 100 тыс. грн. (в строительстве — 300 тыс. грн.), а работ — 1 млн грн., кроме закупок по процедуре электронного реверсивного аукциона, условия применения которой установлены разд. VIII1 Закона № 2289, оно должно ее провести на общих условиях Закона № 2289.
Также заметим, что исключена норма Закона № 2289 о проведении процедур закупок предприятиями, пользующимися теми или иными льготами законодательства. Напомним, к таким «предприятиям-льготникам» были отнесены предприятия, пользующиеся налоговыми льготами, предусмотренными налоговым или таможенным законодательством Украины, которые освобождены от обязанности погашать задолженность перед бюджетами, по единому взносу на общеобязательное государственное социальное страхование, по обязательствам перед фондами общеобязательного государственного социального страхования и в случае получения прямой или опосредованной бюджетной поддержки, в том числе в виде компенсации части расходов или возмещения процентов по кредитам. Следовательно, при решении вопроса об обязательности проведения торгов предприятиям больше не нужно ориентироваться на наличие у них указанных льгот, а только на источник финансирования закупки.
Предприятия-монополисты
Однако следует отметить еще одну категорию предприятий, которые не смогут воспользоваться новшествами, — это так называемые предприятия-монополисты. Напомним, что 17.06.2012 г. вступил в силу Закон № 4851, установивший отдельные правила закупки для отдельных субъектов. Итак, в соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона № 4851 к таким «отдельным» субъектам относятся:
1) распорядители государственных средств, осуществляющие деятельность в сферах, определенных ст. 5 Закона Украины «О естественных монополиях» от 20.04.2000 г. № 1682-III, и/или в любой из сфер, определенных ст. 2 Закона № 4851;
2) субъекты хозяйствования, осуществляющие деятельность в сферах, определенных ст. 5 Закона Украины «О естественных монополиях» от 20.04.2000 г. № 1682-III;
3) субъекты хозяйствования, которые осуществляют деятельность в какой-либо из сфер, определенных ст. 2 Закона № 4851, и соответствуют хотя бы одному из следующих признаков:
— органу государственной власти, органу власти Автономной Республики Крым, органу местного самоуправления или другим распорядителям государственных средств принадлежит доля в уставном капитале субъекта хозяйствования в размере более 50 процентов или такие органы владеют большинством голосов в высшем органе субъекта хозяйствования или правом назначать более половины состава исполнительного органа либо наблюдательного совета субъекта хозяйствования;
— субъект хозяйствования занимает монопольное (доминирующее) положение на соответствующем рынке товаров.
К указанным субъектам добавляются еще и субъекты, осуществляющие деятельность в следующих сферах:
— обеспечение производства, транспортировки и поставки тепловой энергии;
— обеспечение производства, передачи и поставки электрической энергии;
— обеспечение производства, транспортировки и поставки питьевой воды;
— обеспечение функционирования централизованного водоотведения;
— предоставление услуг по пользованию инфраструктурой железнодорожного транспорта общего пользования;
— обеспечение функционирования городского электрического транспорта и эксплуатация его объектов для предоставления услуг по перевозке;
— предоставление услуг автостанций, портов, аэропортов;
— предоставление услуг по аэронавигационному обслуживанию полетов воздушных судов;
— предоставление услуг почтовой связи;
— геологическое изучение (в том числе опытно-промышленная разработка месторождений) нефтегазоносных недр, месторождений угля и других видов твердого топлива;
— обеспечение функционирования и эксплуатации телекоммуникационных сетей фиксированной связи общего пользования либо предоставление общедоступных телекоммуникационных услуг;
— обеспечение транспортировки, хранения, переработки нефти и нефтепродуктов сырых.
Таким образом, как уже отмечалось, предприятия-монополисты подпадают под действие Закона № 4851, а соответственно нормы Закона № 2289 с учетом всех изменений на них не распространяются. Кстати, Законом № 4851 также разграничены государственные и собственные средства предприятий и соответственно денежные пороги применения процедур закупок. Так, в случае если закупки полностью или частично осуществляются за счет государственных средств, то предприятие-монополист должно применять процедуры закупки при условии, когда стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 100 тыс. грн. (в строительстве — 300 тыс. грн.), работ — 1 млн грн. Если же закупки осуществляются за счет собственных средств — при условии, что стоимость предмета закупки товара (товаров), услуги (услуг) равна или превышает 5 млн грн., а работ — 10 млн грн. А если закупка осуществляется заказчиком частично за счет государственных средств и частично за счет собственных средств, то применяются денежные пороги, определенные для государственных средств, т. е. 100 тыс. грн. для товаров и услуг и 1 млн грн. для работ. Как видим, при осуществленные закупки за счет собственных средств предприятия-монополисты имеют право не применять процедуру закупок только в случае непревышения установленных денежных порогов, а не освобождаются полностью от их проведения как предприятия, подпадающие под действие Закона № 2289.
Предметы закупки — законодательные исключения
Итак, с субъектами хозяйствования, которые должны применять нормы законодательства в сфере государственных закупок, а которые — не должны, более или менее понятно, теперь же уделим внимание еще одному нюансу, который не может не заинтересовать субъектов, оставшихся «в законе». Так, Законом № 5044 значительно расширен перечень предметов закупки, не подпадающих под действие Закона № 2289, приведенный в ч. 3 ст. 2 данного Закона. К наиболее интересным исключениям относятся следующие:
— приобретение, аренда земли, зданий, другого недвижимого имущества либо имущественных прав на землю, здания, другое недвижимое имущество;
— услуги третейских судов, арбитражей для рассмотрения и решения споров, в которых принимает участие заказчик;
— товары и услуги, закупаемые непосредственно для проведения выездных гастрольных мероприятий творческих коллективов и исполнителей, а также культурно-художественных и туристических мероприятий и фестивалей, имеющих общественно-политическое, культурное либо историческое значение, срочность и целесообразность проведения которых определяются актами и поручениями Президента Украины либо актами Кабинета Министров Украины;
— услуги по авиаперевозкам, автоперевозкам, организации питания, проживанию, эксплуатации спортивных сооружений, специального оборудования и обустройства мест для проведения учебно-тренировочных сборов, спортивных соревнований и мероприятий всеукраинского и международного уровня, лекарственные и фармацевтические препараты для сборных команд Украины;
— финансовые услуги, предоставляемые в связи с эмиссией, покупкой, продажей, передачей ценных бумаг или других финансовых инструментов;
— ценные бумаги, акции (доли, паи) в уставном (составном) капитале хозяйственного общества.
Считаем, что предприятия строительной отрасли не может не заинтересовать первый предмет закупки в этом перечне, а именно приобретение, аренда земли, зданий, другого недвижимого имущества либо имущественных прав на землю, здания, другое недвижимое имущество. Указанный пункт вызвал столько вопросов, что уполномоченный орган издал по этому поводу разъяснение от 27.08.2012 г. № 3302-04/32327-08. В нем законодатель подробно раскрыл понятия «недвижимость» и «имущество и имущественные права», опираясь на определение ГКУ. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 181 ГКУ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, а также объекты, расположенные на земельном участке, перемещение которых невозможно без их обесценивания и изменения их назначения. В свою очередь, согласно ст. 190 ГКУ имуществом как особым объектом считаются отдельная вещь, совокупность вещей, а также имущественные права и обязанности. Имущественные права являются непотребляемой вещью и признаются вещными правами.
Таким образом, в случае если предметом закупки являются приобретение, аренда земли, зданий, другого недвижимого имущества либо имущественных прав на землю, здания, другое недвижимое имущество, такую закупку заказчик может осуществлять без проведения процедур закупок в соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона № 2289.
Другие новшества Закона о госзакупках
Не можем обойти вниманием другие изменения, внесенные в законодательство в сфере государственных закупок со вступлением в силу Закона № 5044, которые не менее важны, чем указанные выше. Сначала отметим несколько подкорректированные права и функции государственных органов, осуществляющих контроль и координацию в сфере государственных закупок.
Так, во-первых, сужены полномочия органов государственной финансовой инспекции Украины путем внесения изменений в Закон Украины «О государственной контрольно-ревизионной службе в Украине» от 26.01.93 г. № 2939-XII. В соответствии с ними порядок проведения проверок государственных закупок будет определяться Кабинетом Министров Украины, а не Главным контрольно-ревизионным управлением Украины, как это было ранее.
Во-вторых, конкретизированы функции Государственной казначейской службы. Следовательно, под функцией Госказначейста, заключающейся в проверке «правильности оформления документов», следует понимать проверку соблюдения заказчиком установленных законодательством требований к форме документа и правильности его заполнения в соответствии с утвержденными инструкциями по заполнению таких форм (при их наличии). Напомним, что формы отчетов о результатах проведения процедур закупок, а также форма годового плана наряду с другими формами утверждены приказом Министерства экономики Украины от 26.07.2010 г. № 922 (с учетом изменений, внесенных приказом от 27.12.2011 г. № 428).
В-третьих, претерпели изменения функции уполномоченного органа, т. е. Министерства экономического развития и торговли Украины. Особенно это касается такой функции Министерства, как мониторинг закупок. Так, несколько изменено само определение мониторинга, кроме того, в случае выявления нарушений законодательства в сфере государственных закупок при осуществлении мониторинга закупок уполномоченный орган должен не только предоставить в порядке, определенном законодательством, заключения с рекомендациями по устранению и недопущению таких нарушений, но и одновременно уведомить орган обжалования, т. е. Антимонопольный комитет Украины. Напомним: порядок проведения мониторинга государственных закупок утвержден приказом Минэкономразвития от 19.10.2011 г. № 155. Но самым главным изменением является исключение из Закона № 2289 положения об утверждении типовой формы договора о закупке уполномоченным органом. Из этого можно сделать вывод, что Типовая форма договора о закупке, утвержденная приказом Минэкономики от 27.07.2010 г. № 925, после вступления в силу Закона № 5044 не является обязательной для применения. Здесь также отметим существенные изменения Закона № 2289 относительно заключения договора о закупке. Так, наряду с возможностью применять свободную форму договора заказчикам также предоставлена возможность самостоятельно определять существенные условия договора, конечно, с учетом общих требований ГКУ и ХКУ, поскольку перечень существенных условий договора о закупке, который был указан в ст. 41 Закона № 2289, исключен. Смягчение требований законодательства в сфере государственных закупок относительно договора касается также и перечня случаев, при которых допускается изменение условий договора о закупке после его подписания. Итак, перечень уже существующих случаев дополнился следующими:
— согласованное изменение цены в сторону уменьшения (без изменения количества (объема) и качества товаров, работ и услуг);
— изменение цены в связи с изменением ставок налогов и сборов пропорционально изменениям таких ставок;
— изменения установленного согласно законодательству органами государственной статистики индекса инфляции, изменения курса иностранной валюты при установлении в договоре о закупке порядка изменения цены в зависимости от изменения такого курса, изменения биржевых котировок, регулируемых цен (тарифов) и нормативов, применяемых в договоре о закупке.
Обратите внимание! Исключено условие ожидания трех месяцев изменения цены за единицу товара не более чем на 10 процентов в случае колебания цены такого товара на рынке. Однако указанное изменение цены все равно не должно приводить к увеличению суммы, определенной в договоре.
Еще одни изменения, касающиеся договора о закупке: исключен абз. 5 ч. 2 ст. 31 Закона № 2289, которым было предусмотрено, что договор о закупке, заключенный с нарушением сроков, определенных абз. 3, 4 ч. 2 ст. 31 Закона № 2289, считался ничтожным. Указанные изменения внесены в связи с некоторыми нюансами процедуры обжалования. Так, в случае поступления жалобы в орган обжалования заказчик не имеет права заключать договор, в связи с чем достаточно часто нарушались сроки заключения договора, определенные в указанных абзацах. По аналогии исключены нормы о ничтожности договора о закупке при проведении запроса ценовых предложений (абз. 5 ч. 5 ст. 36 Закона № 2289) и процедуры закупки у одного участника (абз. 3 ч. 3 ст. 39 Закона № 2289). Однако это не означает, что не нужно соблюдать сроки заключения договора, поскольку в соответствии со ст. 42 Закона № 2289 договор о закупке является ничтожным в случае его заключения в период обжалования процедуры закупки в соответствии со ст. 18 Закона № 2289, а также при его заключении с нарушением сроков, предусмотренных абз. 3, 4 ч. 2 ст. 31, абз. 4 ч. 5 ст. 36, абз. 1 ч. 3 ст. 39 и ст. 3910 Закона № 2289, кроме случая нарушения указанных сроков в связи с обжалованием процедуры закупки.
В соответствии с изменениями ч. 3 ст. 31 Закона № 2289 в случае письменного отказа победителя торгов подписать договор о закупке в соответствии с требованиями документации конкурсных торгов или незаключения договора о закупке по вине участника в срок, определенный данным Законом, заказчик определяет наиболее экономически выгодное предложение конкурсных торгов из тех, срок действия которых еще не истек.
Далее. Законом № 5044 наконец упорядочили основания отмены процедуры закупки или признания ее несостоявшейся. Отныне у заказчика не будет проблем с отменой торгов в случае отсутствия дальнейшей необходимости в закупке не только товаров и работ, но и услуг. Как известно, до изменений перед заказчиком стояла непростая задача отмены процедуры при закупке услуг, поскольку Закон № 2289 не предусматривал отмены торгов при закупке услуг по приведенному выше основанию. Также у заказчика появилась возможность признать торги несостоявшимися в случае, если произошло сокращение расходов на осуществление закупки товаров, работ и услуг.
Кроме того, отдельно прописаны и дополнительные основания для отмены заказчиком процедуры закупки у одного участника. Так, в соответствии с ч. 5 ст. 39 Закона № 2289 процедура закупки у одного участника отменяется заказчиком в случае:
— если заказчиком допущено нарушение порядка обнародования информации о применении процедуры закупки у одного участника, определенного Законом № 2289, и/или были допущены нарушения, повлиявшие на объективность определения победителя процедуры закупки;
— отказа победителя процедуры закупки у одного участника от подписания договора о закупке и/или в случае недостижения между заказчиком и участником (участниками) процедуры закупки согласия по существенным условиям договора;
— отсутствия дальнейшей необходимости в закупке товаров, работ и услуг;
— сокращения расходов на осуществление закупки товаров, работ и услуг.
Не могут не порадоваться заказчики и таким изменениям, как упрощение порядка обнародования информации о результатах процедуры закупки в соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона № 2289. Итак, теперь заказчик в течение семи дней со дня заключения договора о закупке или принятия решения об отмене торгов либо признании их несостоявшимися должен подать объявление о результатах проведения процедуры закупки для бесплатного опубликования в государственном официальном печатном издании по вопросам закупок «Вестник государственных закупок» и бесплатного размещения на веб-портале уполномоченного органа (https://tender.me.gov.ua) в соответствии со ст. 10 Закона № 2289, а не обеспечить публикацию, как было до изменений.
Достаточно важное новшество для тех заказчиков, которые закупают услуги по организации питания. Так, Законом № 5044 внесены изменения в перечень предметов закупки, которые можно закупать по сокращенной процедуре. Напомним: у заказчика имеется возможность ускорить темп проведения процедуры закупки (открытые торги, двухступенчатые торги, процедура предварительной квалификации), но только при закупке конкретных предметов. В случае обоснованной безотлагательной необходимости в закупке таких предметов закупки, как продукция пищевой промышленности, лекарственные средства, а также изделия медицинского назначения, срок для подачи предложений конкурсных торгов может быть сокращен с 30 до 15 дней. Отныне к указанным предметам добавились продукты питания и услуги по организации питания.
Напоследок отметим изменения, произошедшие в организации работы комитета по конкурсным торгам. Так, во-первых, снят запрет на членство в комитете по конкурсным торгам депутатов поселковых и сельских советов путем замены формулировки «местных советов» на «городского, районного в городе, районного, областного совета». Во-вторых, изменена позиция об отсутствии необходимого количества членов комитета по конкурсным торгам (не менее 5 человек). Так, в случае если количество служебных (должностных) лиц в штатной численности работников заказчика меньше пяти, то в состав комитета по конкурсным торгам должны входить все служебные (должностные) лица заказчика, а не все штатные работники заказчика, как это было ранее. Напомним: Положение о комитете по конкурсным торгам утверждено приказом Минэкономики от 26.07.2010 г. № 916.
