ФОРВАРД В СТРОИТЕЛЬСТВЕ
Борис Бидий, юрист
Форвардный контракт, или форвард, в строительстве — это редкий и довольно спорный инструмент, идея использования которого несколько лет тому назад некоторое время витала в воздухе, но так и не получила воплощения в жизнь.
В этой статье мы постараемся дать ответ на вопрос — можно ли реализовать эту идею на практике сейчас.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
ГКУ — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
НКУ — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР (утратил силу).
Закон о ценных бумагах — Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.
Закон о бирже — Закон УССР «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 18.06.91 г. № 1201-XII (утратил силу).
Закон о госрегулировании рынка ЦБ — Закон Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» от 30.10.96 г. № 448/96-ВР.
Правила № 13 — Правила выпуска и обращения фондовых деривативов, утвержденные решением ГКЦБФР от 24.06.97 г. № 13.
Порядок № 572 — Порядок регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии, утвержденный решением ГКЦБФР от 16.07.2009 г. № 572.
Положение № 632 — Положение о требованиях к стандартной (типовой) форме деривативов, утвержденное постановлением КМУ от 19.04.1999 г. № 632.
Положение № 884 — Положение о порядке регистрации изменений к правилам фондовой биржи относительно введения в обращение на фондовой бирже деривативов, утвержденное решением ГКЦБФР от 04.08.2009 г. № 884.
Что такое форвард?
Форвардный контракт — это соглашение между двумя сторонами о будущей поставке определенного актива на заявленных в данный момент условиях в назначенный срок в будущем.
Согласно нашему законодательству форвард относится к деривативам — производным. Поскольку речь идет о форвардном контракте, такой дериватив не является производной ценной бумагой, хотя, оговоримся сразу, в отношении его выпуска и обращения действует тот же налоговый правовой режим, что и в отношении производных ценных бумаг1.
1 К производным ценным бумагам, согласно действующему законодательству, можно отнести, например, опционный сертификат. Ранее ГКЦБФР делала выводы по отнесению к производным ценным бумагам деривативов при регистрации их выпуска (см. п. 2 Правил № 13).
Деривативы относятся законом к финансовым инструментам (ст. 1 Закона о ценных бумагах). Финансовые инструменты — это понятие более широкое. В эту категорию попадают как деривативы, так и производные и иные ценные бумаги . Так, например, в мировой практике облигации с возможностью конвертации в акции предприятий относят к конвертируемым инструментам («convertible instruments», «convertible securities»).
Здесь мы оговоримся сразу, поскольку практика нашего фондового рынка в отношении деривативов бедна, чтобы разобраться в сути самого инструмента, мы будем говорить о них, опираясь на мировой опыт.
Итак, форвардные контракты обычно заключаются вне биржи. Такие контракты являются «твердой сделкой», т. е. сделкой, обязательной для исполнения двумя подписавшими ее сторонами.
Обычно в форвардном контракте стороны в момент заключения сделки обязательно оговаривают между собой все необходимые условия контракта и конкретный актив — объект, в отношении которого он заключается, его качественные характеристики, размер актива (объем), договорную цену исполнения, срок и место поставки.
Как мы уже сказали, обычно форвардный контракт заключается вне биржи, имея своей целью реальную продажу соответствующего актива. Хотя возможно заключение контракта и в целях страхования (хеджирования) от возможного неблагоприятного изменения цены актива.
Предметом соглашения по форвардным контрактам могут выступать ценные бумаги, товары (материальные и нематериальные активы), валютные ресурсы.
Цена актива , как мы уже сказали выше, согласовывается в момент заключения форвардного контракта и называется ценой исполнения, или ценой поставки. Эта цена остается неизменной в течение всего срока действия форвардного контракта. Цена поставки, зафиксированная в каждом последующем форвардном контракте, называется форвардной ценой, или стоимостью контракта.
Форвард и строительство…
Чем может быть интересен форвардный контракт для привлечения средств в строительство, так это то, что каждый последующий контракт, выбрасываемый в оборот (заключаемый эмитентом дериватива), может иметь свою цену исполнения. Для каждого момента времени характерна своя форвардная цена, зафиксированная в форвардном контракте. Чем ближе к моменту исполнения заключается такой контракт, тем цена его исполнения выше и наоборот.
Возникает прямая ассоциация с тем, как происходит привлечение средств в строящуюся жилую недвижимость на рынке: чем ближе к моменту окончания строительства — тем стремительнее стоимость недвижимости возрастает. Этот момент и является отправной точкой для идеи использования форвардов для привлечения средств в строительство жилой недвижимости. Кстати, ничто не мешает заключать подобные форвардные контракты относительно строящихся объектов нежилой недвижимости.
Кроме того, обращаем внимание на то, что:
во-первых , владелец форварда имеет право в любой момент продать форвард любому лицу;
во-вторых , покупатель форварда, продавший форвард другому лицу, не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение форварда. Все претензии, связанные с исполнением обязательства, вытекающего из форвардного контракта, могут предъявляться исключительно эмитенту форварда.
Что мешало в правовом регулировании форвардов их применению?
Надо сказать, что законодательное регулирование выпуска деривативов всегда отличалось большим количеством пробелов. Хотя, возможно, лучше уж пробел в законодательном регулировании, чем неадекватное регулирование в данном вопросе.
К вопросу нормативного регулирования выпуска деривативов в целом и заключения форвардных контрактов в частности мы еще вернемся. Сейчас же мы расскажем о том, как эти вопросы регулировались еще совсем недавно — два — три года назад.
Здесь мы позволим себе небольшое отступление. Мы уже говорили, что дериватив не является производной ценной бумагой, но имеет тот же налоговый режим, что и такие производные.
В то же время сказанное не явствовало с очевидностью из нормативного регулирования этого вопроса, которое существовало на тот момент.
Принятие специального закона о деривативах было весьма в отдаленной перспективе, законопроекты менялись, но ни один из них так и не был одобрен. Гражданский кодекс в разделе, посвященном ценным бумагам, говорит о производных ценных бумагах. А разграничение между деривативами и производными ценными бумагами, например, делающее различие между опционами, как деривативами, и опционными сертификатами, как ценными бумагами, наметилось в законодательстве уже несколько позже.
Таким образом, если опционы, фьючерсы, варранты нормативным актом Комиссии были отнесены к ценным бумагам (см. Правила № 13), то в Положении № 632 мы могли обнаружить определение форварда как двустороннего соглашения.
При отсутствии четкого понимания статуса этого дериватива: ценная бумага — не ценная бумага, а также недостаточного развития фондового рынка и, тем более, такого инструмента, как форвардные контракты, вопрос отнесения к ценным бумагам форварда оставался до конца неразъясненным. Например, участники рынка задавались вопросом, если форвард — производная ценная бумага, то очевидно, что необходимо решение ГКЦБФР в отношении признания такого конкретного форварда производной ценной бумагой. Все эти неясности не способствовали устранению сомнений и спекуляций в отношении форвардов (да и других деривативов).
Итак, в основе регулирования выпуска деривативов лежало не специальное, а налоговое законодательство, сфера применения которого уже. Причина этого крылась в отсутствии специального законодательства о производных, в то время как налоговое законодательство содержало формулировки на уровне закона относительно типичных деривативов, и, в частности, форвардов. Речь идет об абз. «в» п. 1.5.4 ст. 1 Закона о налоге на прибыль. Процитируем его:
«в) товарный дериватив — стандартный документ, удостоверяющий право продать и/или купить биржевый товар (кроме ценных бумаг) на обусловленных стандартных условиях в будущем. Правила выпуска и обращения товарных деривативов устанавливаются органом, на который возлагаются функции регулирования товарного биржевого рынка».
Обращаем ваше внимание на то, что в формулировке Закона речь идет о биржевом товаре, хотя это и идет вразрез с той практикой, о которой мы говорили выше. Но закон есть закон. И для субъектов рынка такое указание являлось равносильным тому, что заключение форвардных контрактов должно происходить на бирже так же, как это происходило с фьючерсами и опционами.
Что касается биржевого товара, то этот вопрос и вовсе был неясен, поскольку специальное законодательство — Закон о бирже, вообще употреблял несколько отличную терминологию — «товары, допущенные к обращению на товарной бирже». Что это за товары, допущенные к обращению на бирже, Закон ответа не давал. В то же время, сопоставляя эти определения, напрашивался вывод: что и в первом и во втором случаях речь идет о товарах, в отношении которых биржевой комитет принял правила допуска деривативов, базовым активом которых являются такие товары.
То есть, говоря коротко, заключать форвардные контракты можно только на бирже, предварительно утвердив правила биржи в отношении торговли такими деривативами. Таким образом, субъекты рынка могли бы напрямую соответствовать норме Закона о налоге на прибыль (абз. «в» п. 1.5.4 ст. 1) касательно биржевого товара.
То, что указанные опасения оправданны, подсказывала практика нормативного регулирования биржевой торговли форвардными контрактами на, наверное, единственной площадке на то время, где в правила биржи были включены форвардные контракты. Речь идет о Правилах выпуска и обращения товарных деривативов (торговли товарными деривативами) на товарной бирже «Украинская фьючерсная биржа», утвержденных приказом Министерства аграрной политики Украины от 28.09.2005 г. № 516 2, и включающих в эти правила торговлю форвардными контрактами как стандартными документами, принятыми на бирже. Это создавало фон, на котором заключение форвардных контрактов за пределами биржи казалось нарушением принятого порядка.
2 На данное время отменены.
Немного о преимуществах выпуска деривативов на бирже. Как мы уже сказали, главным преимуществом заключения форвардных контрактов на бирже является выполнение нормы закона о «биржевом товаре»:
1) напрямую соответствовать норме Закона о налоге на прибыль (абз. «в» п. 1.5.4 ст. 1) касательно биржевого товара.
Все остальные преимущества заключения контрактов на бирже не имели никакого значения. Они только удорожали всю процедуру выпуска форвардных контрактов. Речь идет о следующем:
2) использовать третейский суд и как способ разрешения споров относительно деривативов;
3) использовать биржевую цену как способ обоснования цены исполнения форварда как «обычной цены».
О главном преимуществе мы сейчас говорить не будем.
Второе преимущество — использование третейского суда — является по большому счету дополнительной опцией к традиционным способам законного разрешения споров, да и конечный собственник контракта — инвестор (получатель квартиры) не будет иметь отношения к бирже, таким образом, не сможет использовать такую опцию, напрямую обращаясь в третейский суд.
Третье преимущество использования биржи — удостоверение цены базового актива как обычной цены — является лишь одним из способов обоснования «обычности» цен. Использование биржевых торгов позволит только лишь обосновать цену базового актива, но не позволит определить стоимость форвардного контракта, которая будет уплачена при его заключении застройщику для финансирования первых этапов строительства (первой покупке фондом такого контракта). А это не облегчало (а возможно, и усложняло) финансовую сторону механизма и налоговые риски.
Вопрос о выпуске форвардных контрактов нельзя было решать в таком случае в отрыве от правил торговли деривативами на биржевой площадке, которая бы согласилась заключать такие соглашения3.
3 Например, у нас имеется Украинская фьючерсная биржа.
Но даже если предположить, что можно договориться с биржей, то и здесь все будет не так просто. Отметим некоторые проблемные моменты биржевых контрактов относительно недвижимости:
— дата исполнения контракта, которая определяется Спецификацией контракта. В строительстве очень сложно говорить об исполнении дериватива в четко оговоренную заранее дату (к этому вопросу мы еще вернемся);
— принципалом (участником биржевого рынка, который при регистрации контрактов принимает на себя права и обязанности продавца перед покупателем или покупателя — перед продавцом) по заключенным на бирже соглашениям, как правило, выступает биржа. Это становится возможным благодаря механизму гарантирования и наличию клиринга. Само это положение непригодно для механизма финансирования строительства и для биржи;
— удорожание, связанное с использованием упомянутых выше биржевых механизмов. Во-первых, участие продавца и покупателя в торгах (открытие позиций) потребует от брокера участия в Гарантийном фонде по деривативам. А во-вторых, для допуска к торгам член биржи должен заключить договор с клиринговым учреждением, которое бы осуществляло расчеты по сделке купли-продажи дериватива и по исполнению дериватива. Это серьезно бы усложняло сам механизм за счет роста числа посредников;
— на практике срочный контракт допускался к торгам после утверждения его Спецификации Биржевым комитетом и регистрации таких изменений ГКЦБФР;
— допуск деривативов к торгам проходил на бирже согласно Правилам и Спецификации дериватива (основных характеристик дериватива). Решение об утверждении контракта Биржевым комитетом обязательно доводится до сведения членов биржи письменным уведомлением за определенное количество дней до дня первых торгов (обычно 5 — 10 дней). Возникала проблема, как в таком случае обеспечить покупку форварда «своим» венчурным фондом, а не посторонним лицом? Хотя необходимо сказать, что данные риски существовали и в других размещениях на бирже схемных инструментов и успешно решались путем договоренности с биржевым комитетом. На практике известны случаи, когда биржевой товар продавался «кому надо» и по той цене, «по которой надо». В то же время нам неизвестны случаи о том, что на бирже товар «ушел» не «тому» покупателю;
— заявки на участие в торгах должны быть финансово обеспечены — это ведет к росту накладных расходов;
— система гарантирования предусматривает депонирование членом биржи на расчетном счете биржи в расчетном банке суммы, необходимой для открытия и поддержания позиций.
Помимо всего прочего, все известные на тот момент правила проведения торгов деривативами на биржах изначально предусматривают, что дериватив будет обращаться на бирже до момента его исполнения. А это нереально для рассматриваемого механизма финансирования строительства.
Все вышеприведенное, таким образом, как мы видим, показывает, что включение биржи в механизм должно было серьезно затруднить как организационную, так и финансовую составляющую механизма финансирования строительства с использованием форвардов.
Кроме того, возникали и некоторые технические трудности при обращении к биржевому механизму, носившие довольно курьезный характер. Так, например, большинство правил биржи в отношении так называемого «базиса поставки» товарных деривативов включали правило, что товар либо поставляется со склада биржи, либо допускались денежные расчеты по деривативу (дериватив без поставки базового актива). Денежные расчеты не являются целью обсуждаемого механизма, а процесс поставки квартиры через биржевой склад представляется с большим трудом. Это просто делало невозможным соответствие биржевым таким правилам в нашем случае. И это был не единственный камень преткновения, таких моментов было достаточно.
Конечно, думали так не все. Были отдельные довольно смелые голоса, утверждавшие, что форвардные контракты можно заключать как внебиржевые. Правовой основой для такой позиции сторонники указанного подхода называли п. 4 Положения № 632, где говорится о том, что требования к стандартной (типовой) форме диривативов распространяются на деривативы, заключение которых осуществляется «на организованном и неорганизованном рынках». При этом, ссылаясь на неорганизованный рынок, такие сторонники видели то формальное разрешение, которого так не хватало в регулировании данного вопроса. На самом деле, конечно же, данное упоминание не так однозначно, и было просто удобной «зацепкой» для отстаивания своей позиции (в общем, не так уж далекой от истины).
Сторонники указанного смелого подхода отмечали, что раз требования к сути форварда есть, а требования к форме дериватива (ценной бумаги?) не установлены органом, в полномочиях которого были такие полномочия — ГКЦБФР, это можно обернуть в пользу субъектов рынка. То есть, по мнению таких смельчаков, данный факт нужно рассматривать как разрешение (или, скорее, отсутствие запрета) на использование «свободной» формы форварда с учетом предписываемых форварду реквизитов.
Действующее правовое регулирование — запрет снят, что дальше?
После принятия Налогового кодекса в отношении правового регулирования форварда коренным образом решился главный вопрос, вокруг которого возникали сомнения. Подпункт 14.1.45.3 ст. 14 НКУ, во-первых, совершенно ясно говорит о том, что форвардный контракт — это гражданско-правовой договор (но не производная ценная бумага), а во-вторых, указывает, что «заключение форвардов и их обращение осуществляются за пределами организаторов торговли стандартизованными контрактами (далее — цитируем):
«14.1.45.3. форвардный контракт — гражданско-правовой договор, по которому продавец обязуется в будущем в установленный срок передать базовый актив в собственность покупателя на определенных условиях, а покупатель обязуется принять в установленный срок базовый актив и уплатить за него цену, определенную таким договором.
Все условия форварда определяются сторонами контракта при его заключении.
Заключение форвардов и их обращение осуществляются вне организатора торговли стандартированными срочными контрактами;
…».
Таким образом, наполняется новым смыслом отличие в формулировке определения форварда и других деривативов, приводимые в известном нам Положении № 632. Опционы, фьючерсы названы в нем стандартизованными документами, в то время как форвард, как мы помним, определяется как двусторонняя сделка. Итак, опционы и фьючерсы выпускаются и обращаются на бирже, в соответствии с биржевыми правилами и в виде стандартизованных документов, а форвардный контракт заключается за пределами биржи. Именно в этом случае и проявляется указанное различие. Таким образом, форвард не подчиняется правилам биржи и не является стандартизованным документом, хотя и содержит обязательные для форварда реквизиты. Условия форвардного контракта в большей степени вариативны и могут определяться его сторонами.
Законодательная база
Самое время воссоздать цельную картину законодательства, которым регулируется выпуск и обращение производных (деривативов), в том числе форвардных контрактов. Если попытаться охарактеризовать его коротко, то оно отстает от потребностей развития фондового рынка, является неполным, отрывочным и противоречивым.
Итак, законодательству, регулирующему вопросы деривативов, долгое время остаются присущи следующие проблемы:
— профильный закон о производных, принятие которого так давно ожидалось субъектами рынка, так и не был не принят;
— зачастую, при выпуске деривативов и производных ценных бумаг, с целью ликвидации законодательного пробела используются определения, которые даны в налоговом законодательстве (НКУ), применение которого, в принципе, должно ограничиваться сферой налогообложения;
— подзаконные нормативные акты в отсутствие профильного закона о производных зачастую имеют недочеты и несогласованность между собой, что не дает ответа на многие практические вопросы;
— биржевая практика в этих вопросах скудная.
Итак, выпуск и обращение форвардного контракта регулируются только требованиями к его обязательным реквизитам, установленными Положением № 632 и общими положениями, сформулированными НКУ.
Что касается Законопроекта «О производных (деривативах)» , то, как нам известно, версий его было несколько, но перспективы принятия в ближайшем будущем ни у одной из них нет.
Некоторые аспекты практической реализации:
требования к реквизитам
Итак, форвардный контракт должен иметь следующие реквизиты:
1) название контракта;
2) стороны контракта;
3) базовый актив контракта и его характеристики (для товаров — ассортимент);
4) количество базового актива;
5) стоимость контракта;
6) цена исполнения;
7) срок исполнения;
8) порядок оплаты приобретенного базового актива;
9) ответственность сторон в случае невыполнения или несоответствующего выполнения обязательств по форвардному контракту;
10) порядок рассмотрения споров, возникающих во время заключения и исполнения контракта;
11) адреса, подписи, печати, реквизиты банковских счетов (для юридических лиц) и паспортные данные (для физических лиц) сторон контракта.
Нет необходимости здесь подробно останавливаться на каждом из реквизитов, поскольку к обсуждению некоторых из них мы еще вернемся. Дадим здесь только несколько полезных советов.
Само название — «форвардный контракт» обязательно должно входить в его содержание.
Необходимо будет решать вопрос о форме контракта, а также подумать, как обеспечить механизм продажи и механизм перехода прав собственности на дериватив, обеспечивающий реализацию собственником форвардного контракта своего права на его продажу.
Проблемы, связанные с некоторыми реквизитами заключения
форвардных контрактов относительно объектов недвижимости
Подробный анализ форвардных контрактов применительно к строительству показал следующее.
Базовый актив контракта и его характеристики
По поводу проблемы идентификации базового актива в форвардном контракте необходимо сказать, что такие проблемы ничем не отличаются от проблем, присущих другим инструментам (целевым облигациям, опционным сертификатам) и договорам в строительстве (подрядным, инвестиционным). Имеется в виду, что тот строительный адрес и нумерация квартир в строящемся объекте и объекте, принятом в эксплуатацию, могут различаться. Но к этим проблемам уже привыкли и научились их успешно решать.
Срок исполнения
Обязательные реквизиты контракта включают в себя «срок исполнения», зависящего от даты принятия объекта в эксплуатацию, а, как известно, в строительстве назвать четкую дату его окончания крайне затруднительно, практически нереально. Это действительно реальная проблема. Но, мы думаем, она ничем не отличается от такой же проблемы при выпуске, например, опционных сертификатов. Решается это так: берется наиболее реальная планируемая дата принятия объекта в эксплуатацию, и дополнительно закладывается определенный временной лаг.
Налоговые риски
Самые крупные риски до вступления в силу НКУ лежали в налоговой области в части непризнания выпущенного непосредственно эмитентом форвардного контракта деривативом.
Если говорить простыми словами, то всегда можно было ожидать приблизительно следующего: «Вы утверждаете что выпустили дериватив, а чем докажете?». Поскольку от лица, принявшего решение о внебиржевом выпуске такого дериватива, не требовалось регистрировать форвардный контракт в ГКЦБФР и деривативом (а тем более, производной ценной бумагой) такой контракт всегда можно было не признавать.
При этом налоговая могла применять нормы налогового законодательства, регламентирующие не обращение деривативов, а нормы, регламентирующие последствия гражданско-правовой уступки права требования из договора купли-продажи недвижимости, в первую очередь — в части НДС. Таким образом, передача прав из такого контракта могла бы иметь последствия гражданско-правовой цессии, т.е уступки прав из такого контракта. И, поскольку объектом контракта выступает товар, последствием такой цессии будет возникновение обязательств в части НДС у лиц, участвующих в обороте. Таким образом, под «удар» будет поставлена Компания по управлению активами, которая будет использована для аккумулирования прибыли в модели такого финансирования, которая обычно не является плательщиком НДС.
Поэтому, конечно же, появившееся в законе прямое указание на то, что форвардный контракт — дериватив, который заключается вне биржи, резко снизило указанные налоговые риски.
Кроме указанного риска, форвардным контрактам присущи обычные налоговые риски, общие для всех деривативов (производных ценных бумаг)4.
4 В рамках этой статьи мы не можем подробно рассказать об этих общих рисках.
Таким образом, мы постарались приподнять завесу над таким интересным инструментом, как форвардный контракт, и находим его вполне приемлемым для использования в целях застройщика. К сожалению, о практических попытках его использовать на сегодняшний день нам ничего не известно.
