ФОРВАРД У БУДІВНИЦТВІ
Борис Бідій, юрист
Форвардний контракт, або форвард у будівництві — це рідкісний та доволі спірний інструмент, ідея використання якого кілька років тому деякий час витала в повітрі, але так і не була втілена в життя.
У цій статті спробуємо дати відповідь на запитання, чи можна реалізувати цю ідею на практиці сьогодні.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
Податковий кодекс, ПКУ — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР (втратив чинність).
Закон про цінні папери — Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.
Закон про біржу — Закон УРСР «Про цінні папери та фондову біржу» від 18.06.91 р. № 1201-XII (втратив чинність).
Закон про держрегулювання ринку ЦП — Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96 р. № 448/96-ВР.
Правила № 13 — Правила випуску та обігу фондових деривативів, затверджені рішенням ДКЦПФР від 24.06.97 р. № 13.
Порядок № 572 — Порядок реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, затверджений рішенням ДКЦПФР від 16.06.2009 р. № 572.
Положення № 632 — Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затверджене постановою КМУ від 19.04.99 р. № 632.
Положення № 884 — Положення про порядок реєстрації змін до правил фондової біржі щодо введення в обіг на фондовій біржі деривативів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 04.08.2009 р. № 884.
Що таке форвард?
Форвардний контракт — це угода між двома сторонами про майбутню поставку певного активу на заявлених у поточний момент умовах у призначений строк у майбутньому.
Згідно з нашим законодавством форвард належить до деривативів — похідних. Оскільки йдеться про форвардний контракт такий дериватив не є похідним цінним папером, хоча, відразу застережемо, щодо його випуску та обігу діє той самий податковий правовий режим, що і стосовно похідних цінних паперів1.
1 До похідних цінних паперів згідно з чинним законодавством можна віднести, наприклад, опціонний сертифікат. Раніше ДКЦПФР робила висновок щодо віднесення до похідних цінних паперів деривативів при реєстрації їх випуску (див. п. 2 Правил № 13).
Деривативи віднесено законом до фінансових інструментів (ст. 1 Закону про цінні папери). Фінансові інструменти — це ширше поняття. До цієї категорії потрапляють як деривативи, так і похідні та інші цінні папери . Так, у світовій практиці облігації з можливістю конвертації в акції підприємств належать до конвертованих інструментів («convertible instruments», «convertible securities»).
Тут ми відразу застережемо: оскільки практика нашого фондового ринку стосовно деривативів скупа, щоб розібратися в сутності самого інструменту, ми розглядатимемо їх, спираючись на світовий досвід.
Отже, форвардні контракти зазвичай укладаються поза біржею. Такі контракти є «твердим правочином», тобто правочином, обов’язковим для виконання двома сторонами, які його підписали.
Зазвичай у форвардному контракті сторони в момент укладення правочину обов’язково застерігають між собою всі необхідні умови контракту та конкретний актив — об’єкт, щодо якого контракт укладається, його якісні характеристики, розмір активу (об’єм, обсяг), договірну ціну виконання, строк і місце поставки.
Як уже згадувалося, зазвичай форвардний контракт укладається поза біржею, маючи на меті реальний продаж відповідного активу. Хоча можливе укладення контракту і з метою страхування (хеджування) від можливої несприятливої зміни ціни активу.
Предметом угоди за форвардними контрактами можуть бути цінні папери, товари (матеріальні та нематеріальні активи), валютні ресурси.
Ціна активу , як уже зазначалося вище, погоджується в момент укладення форвардного контракту і називається ціною виконання або ціною поставки. Ця ціна залишається незмінною протягом усього строку дії форвардного контракту. Ціна поставки, зафіксована в кожному подальшому форвардному контракті, називається форвардною ціною, або вартістю контракту.
Форвард і будівництво…
Чим може бути цікавий форвардний контракт для залучення коштів у будівництво, то це тим, що кожен подальший контракт, який уводиться в обіг (укладається емітентом деривативу), може мати свою ціну виконання . Для кожного моменту часу характерна своя форвардна ціна, зафіксована у форвардному контракті. Чим ближче до моменту виконання укладається такий контракт, тим ціна його виконання вища, і навпаки.
Виникає пряма асоціація з тим, як відбувається залучення коштів у житлову нерухомість, що будується, на ринку: чим ближче до моменту закінчення будівництва, тим вартість нерухомості більша. Цей момент і є відправною точкою для ідеї використання форвардів для залучення коштів у будівництво житлової нерухомості. До речі, ніщо не заважає укладати подібні форвардні контракти стосовно об’єктів нежитлової нерухомості, що будуються.
Крім того, звертаємо увагу на таке:
по-перше , власник форварду має право в будь-який момент продати форвард будь-якій особі;
по-друге , покупець форварду, який продав форвард іншій особі, не несе відповідальності за невиконання або неналежне виконання форварду. Усі претензії, пов’язані з виконання зобов’язання, що випливає з форвардного контракту, можуть висуватися виключно емітенту форварду.
Що заважало застосуванню форвардів
у правовому полі їх регулювання?
Слід зауважити, що законодавче регулювання випуску деривативів завжди відзначалося великою кількістю прогалин. Хоча, можливо, краще вже прогалина в законодавчому регулюванні, ніж неадекватне регулювання в цьому питанні.
До питання нормативного регулювання випуску деривативів у цілому та укладення форвардних контрактів зокрема ми ще повернемося, а поки що розповімо про те, як ці питання регулювалися ще зовсім недавно — два-три роки тому.
Тут ми дозволимо собі невеликий відступ. Ми вже говорили, що дериватив не є похідним цінним папером, але має той самий податковий режим, що й такі похідні.
Водночас викладене не випливало очевидно з нормативного регулювання цього питання, що існувало на той момент.
Прийняття спеціального закону про деривативи мало дуже віддалену перспективу, законопроекти змінювалися, але жоден з них так і не було ухвалено. У розділі ЦКУ, присвяченому цінним паперам, ідеться про похідні цінні папери. А розмежування між деривативами та похідними цінними паперами, наприклад, що робить відмінність між опціонами як деривативами та опціонними сертифікатами як цінними паперами, намітилося в законодавстві вже дещо пізніше.
Таким чином, якщо опціони, ф’ючерси, варанти нормативним актом Комісії було віднесено до цінних паперів (див. Правила №13), то в Положенні № 632 ми могли знайти визначення форварду як двосторонньої угоди.
За відсутності чіткого розуміння статусу цього деривативу: цінний папір — не цінний папір. А за недостатнього розвитку фондового ринку і, тим більше, такого інструменту, як форвардні контракти, питання віднесення до цінних паперів форварду залишалося до кінця не роз’ясненим. Наприклад, учасники ринку запитували: якщо форвард — похідний цінний папір, то, мабуть, необхідне рішення ДКЦПФР щодо визнання такого конкретного форварду похідним цінним папером. Усі ці неясності не сприяли усуненню сумнівів та спекуляцій щодо форвардів (та й інших деривативів).
Отже, в основу регулювання випуску деривативів було покладено не спеціальне, а податкове законодавство, сфера застосування якого вужча. Причина цього крилася у відсутності спеціального законодавства про похідні, тоді як податкове законодавство містило формулювання на рівні закону щодо типових деривативів, і, зокрема, форвардів. Ідеться про абз. «в» п.п. 1.5.4 ст. 1 Закону про податок на прибуток. Процитуємо його:
«в) товарний дериватив — стандартний документ, який засвідчує право продати та/або купити біржовий товар (крім цінних паперів) на обумовлених стандартних умовах у майбутньому. Правила випуску та обігу товарних деривативів встановлюються органом, на який покладаються функції регулювання товарного біржового ринку».
Звертаємо вашу увагу на те, що у формулюванні Закону йдеться про біржовий товар, хоча це й суперечить усталеній практиці, про яку йшлося вище. Але закон є закон. І для суб’єктів ринку така вказівка була рівнозначною тому, що укладення форвардних контрактів має відбуватися на біржі, так само, як це відбувалося з ф’ючерсами та опціонами.
Що стосується біржового товару, то це питання й зовсім було нез’ясоване, оскільки спеціальне законодавство — Закон про біржу — узагалі застосовував дещо відмінну термінологію — «товари, допущені до обігу на товарній біржі». Які ж це товари, допущені до обігу на біржі, Закон відповіді не визначав. Водночас при порівнянні цих визначень напрошувався висновок, що йдеться про те, що і в першому і у другому випадках маються на увазі товари, щодо яких біржовий комітет прийняв правила допуску деривативів, базовим активом яких є такі товари.
Отже, простіше кажучи, укладати форвардні контракти можна лише на біржі, завчасно затвердивши правила біржі стосовно торгівлі такими деривативами. Таким чином, суб’єкти ринку могли б безпосередньо відповідати нормі Закону про податок на прибуток (абз. «в» п.п. 1.5.4 ст. 1) щодо біржового товару.
Те, що зазначені побоювання є виправданими, підказувала практика нормативного регулювання біржової торгівлі форвардними контрактами, напевно, на той час на єдиному майданчику, де до правил біржі було включено форвардні контракти. Ідеться про Правила випуску та обігу товарних деривативів (торгівлі товарними деривативами) на товарній біржі «Українська ф’ючерсна біржа», затверджені наказом Міністерства аграрної політики України від 28.09.2005 р. № 516 2 , що включають до цих правил торгівлю форвардними контрактами як стандартними документами, прийнятими на біржі. Це створювало фон, на якому укладення форвардних контрактів за межами біржі здавався порушенням прийнятого порядку .
2 На сьогодні скасовано.
Трохи про переваги випуску деривативів на біржі. Як уже зазначалося, головною перевагою укладення форвардних контрактів на біржі є виконання норм закону про «біржовий товар»:
1) безпосередньо відповідати нормі Закону про податок на прибуток (абз. «в» п.п. 1.5.4 ст. 1) щодо біржового товару.
Усі інші переваги укладення контрактів на біржі не мали жодного значення. Вони лише здорожчували всю процедуру випуску форвардних контрактів. Ідеться про таке:
2) використання третейського суду як спосіб вирішення спорів стосовно деривативів;
3) використовувати біржову ціну як спосіб обґрунтування ціни виконання форварду як «звичайної ціни».
Про головну перевагу ми поки що говорити не будемо.
Друга перевага — використання третейського суду — є великою мірою додатковою опцією до традиційних способів законного вирішення спорів, та й кінцевий власник контракту — інвестор (одержувач квартири) не буде причетним до біржі, тобто не зможе використовувати таку опцію, безпосередньо звертаючись до третейського суду.
Третя перевага використання біржі — посвідчення ціни базового активу як звичайної ціни — є лише одним зі способів обґрунтування «звичайності» цін. Використання біржових торгів дозволить лише обґрунтувати ціну базового активу, але не дозволить визначити вартість форвардного контракту, яку буде сплачено при його укладенні забудовнику для фінансування перших етапів будівництва (першій купівлі фондом такого контракту). А це не полегшувало (а можливо, й ускладнювало) фінансовий аспект механізму і податкові ризики.
Питання про випуск форвардних контрактів не можна було вирішувати в такому випадку у відриві від правил торгівлі деривативами на біржовому майданчику, який би погодився укладати такі угоди3..
3 Наприклад, у нас є Українська ф’ючерсна біржа.
Але навіть якщо припустити, що можна домовитися з біржею, то й тут усе було не так просто. Відзначимо деякі проблемні моменти біржових контрактів щодо нерухомості:
— дата виконання контракту, що визначається Специфікацією контракту. У будівництві дуже важко говорити про виконання деривативу в чітко застережену завчасно дату (до цього питання ми ще повернемося);
— принципалом (учасником біржового ринку, який при реєстрації контрактів перебирає на себе права та обов’язки продавця перед покупцем або покупця перед продавцем) за укладеними на біржі угодами, як правило, є біржа. Це стає можливим завдяки механізму гарантування і наявності клірингу. Власне це положення незастосовне для механізму фінансування будівництва та для біржі.;
— подорожчання, пов’язане з використанням згаданих вище біржових механізмів. По-перше, участь продавця та покупця в торгах (відкриття позицій) вимагатиме від брокера участі в Гарантійному фонді з деривативів. А по-друге, для допуску до торгів член біржі має укласти договір із кліринговою установою, яка б здійснювала розрахунки за правочином купівлі-продажу деривативу і щодо виконання деривативу. Це серйозно б ускладнювало сам механізм за рахунок зростання кількості посередників;
— згідно з практикою строковий контракт допускався до торгів після затвердження його Специфікації Біржовим комітетом та реєстрації таких змін ДКЦПФР;
— допуск деривативів до торгів відбувався на біржі відповідно до Правил та Специфікації деривативу (основних характеристик деривативу). Рішення про затвердження контракту біржовим комітетом обов’язково доводиться до відома членів біржі письмовим повідомленням за визначену кількість днів до дня перших торгів (зазвичай 5— 10 днів). Виникала проблема, як у такому разі забезпечити купівлю форварду «своїм» венчурним фондом, а не сторонньою особою, — серйозна проблема. Хоча слід зауважити, що ці ризики існували і в інших розміщеннях на біржі схемних інструментів та успішно вирішувалися шляхом домовленості з біржовим комітетом. На практиці відомі випадки, коли біржовий товар продавався «кому треба» і за тією ціною, «за якою треба». Водночас нам не відомі випадки, коли на біржі товар «пішов» не «тому» покупцю;
— заявки на участь у торгах мають бути фінансово забезпечені — це призводить до зростання накладних витрат;
— система гарантування передбачає депонування членом біржі на розрахунковому рахунку біржі в розрахунковому банку суми, необхідної для відкриття та підтримання позицій.
Крім усього іншого, усі відомі на той момент правила проведення торгів деривативами на біржах спочатку передбачають, що дериватив перебуватиме в обігу на біржі до моменту його виконання. А це нереально для цього механізму фінансування будівництва.
Усе викладене вище, таким чином, як ми бачимо показує, що включення біржі до механізму мало серйозно утруднити як організаційну, так і фінансову складову механізму фінансування будівництва з використанням форвардів.
Крім того, виникали й певні технічні труднощі при зверненні до біржового механізму, що мали досить курйозний характер. Так, більшість правил біржі стосовно так званого «базису поставки» товарних деривативів уключали правило, що товар або поставляється зі складу біржі, або допускалися грошові розрахунки за деривативом (дериватив без поставки базового активу). Грошові розрахунки не є метою обговорюваного механізму, а процес поставки квартири через біржовий склад важко навіть уявити. Це просто унеможливлювало відповідність до біржових таких правил у нашому випадку. І це був не єдиний камінь спотикання, таких моментів вистачало.
Звичайно, так думали не всі. Звучали окремі досить сміливі голоси, які стверджували, що форвардні контракти можна укладати як позабіржові. Правовим підґрунтям для такої позиції прихильники зазначеного підходу називали п. 4 Положення № 632, де вказувалося на те, що вимоги до стандартної (типової) форми диривативів поширюються на деривативи, укладення яких здійснюється «на організованому та неорганізованому ринках». При цьому, посилаючись на неорганізований ринок, такі прихильники вбачали той формальний дозвіл, якого так не вистачало в регулюванні цього питання. Насправді, звичайно ж, ця згадка не така однозначна і була просто зручною «зачіпкою» для відстоювання своєї позиції (загалом не дуже далекої від істини).
Прихильники такого сміливого підходу зазначали: оскільки вимоги до сутності форварду є, а вимоги до форми деривативу (цінного папера?) не встановлено органом, наділеним такими повноваженнями (ДКЦПФР), це можна обернути на користь суб’єктів ринку. Отже, на думку таких сміливців, цей факт потрібно розглядати як дозвіл (або скоріше відсутність заборони) на використання «вільної» форми форварду з урахуванням реквізитів, що приписуються форварду.
Чинне правове регулювання: заборону знято, що далі?
Після прийняття Податкового кодексу щодо правового регулювання форварду докорінно було розв’язано головне питання, довкола якого виникали сумніви. Підпункт 14.1.45.3. ст. 14 ПКУ, по-перше, абсолютно чітко вказує на те, що форвардний контракт — це цивільно-правовий договір (але не похідний цінний папір), а по-друге, що «укладення форвардів та їх обіг здійснюються за межами організаторів торгівлі стандартизованими контрактами (далі цитуємо):
«14.1.45.3. форвардний контракт — цивільно-правовий договір, за яким продавець зобов’язується у майбутньому в установлений строк передати базовий актив у власність покупця на визначених умовах, а покупець зобов’язується прийняти в установлений строк базовий актив і сплатити за нього ціну, визначену таким договором».
Усі умови форварду визначаються сторонами контракту під час його укладення.
Укладення форвардів та їх обіг здійснюються поза організатором торгівлі стандартизованими строковими контрактами;
…».
Таким чином, наповнюється новим змістом відмінність у формулюванні визначення форварду та інших деривативів, що наводяться у відомому нам Положенні № 632. Опціони, ф’ючерси названо в ньому стандартизованими документами, тоді як форвард, як ми пам’ятаємо, визначається як двосторонній правочин. Отже, опціони і ф’ючерси випускаються та перебувають в обігу на біржі, відповідно до біржових правил та у вигляді стандартизованих документів, а форвардний контракт укладається за межами біржі. Саме в цьому випадку й виявляється зазначена відмінність . Таким чином, форвард не підпорядковується правилам біржі та не є стандартизованим документом, хоча й містить обов’язкові для форварду реквізити. Умови форвардного контракту більшою мірою є варіативними та можуть визначатися його сторонами.
Законодавча база
Саме час відтворити цілісну картину законодавства, яким регулюються випуск та обіг похідних (деривативів), у тому числі форвардних контрактів зокрема. Якщо спробувати охарактеризувати його стисло, то воно відстає від потреб розвитку фондового ринку, є неповним, уривчастим і суперечливим.
Отже, законодавству, що регулює питання деривативів, тривалий час притаманні такі проблеми:
— профільний закон про похідні, прийняття якого так давно очікувалося суб’єктами ринку, так і не було прийнято;
— часто при випуску деривативів та похідних цінних паперів, з метою ліквідації законодавчої прогалини, використовуються визначення, надані в податковому законодавстві (ПКУ), застосування якого у принципі має обмежуватися сферою оподаткування;
— підзаконні нормативні акти за відсутності профільного закону про похідні часто мають недоліки та неузгодженість між собою, що не дає відповіді на багато практичних запитань;
— біржова практика в цих питаннях є мізерною.
Отже, випуск та обіг форвардного контракту регулюються лише вимогами до його обов’язкових реквізитів, установленими Положенням № 632, і загальними положеннями, сформульованими ПКУ.
Що стосується законопроекту «Про похідні (деривативи)», то, як нам відомо, версій його було декілька, але перспективи прийняття в найближчому майбутньому у жодної з них немає.
Деякі аспекти практичної реалізації: вимоги до реквізитів
Отже, форвардний контракт повинен мати такі реквізити, як:
1) назва контракту;
2) сторони контракту;
3) базовий актив контракту і його характеристики (для товарів — асортимент);
4) кількість базового активу;
5) вартість контракту;
6) ціна виконання;
7) строк виконання;
8) порядок оплати придбаного базового активу;
9) відповідальність сторін у разі невиконання або невідповідного виконання зобов’язань за форвардним контрактом;
10) порядок розгляду спорів, що виникають під час укладення та виконання контракту;
11) адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) і паспортні дані (для фізичних осіб) сторін контракту.
Немає потреби докладно зупинятися на кожному з реквізитів, оскільки до обговорення деяких із них ми ще повернемося. Дамо тут лише декілька корисних порад.
Сама назва «форвардний контракт» обов’язково має входити до його змісту.
Необхідно буде вирішувати питання про форму контракту, а також подумати, як забезпечити механізм продажу та механізм переходу прав власності деривативів, що забезпечує реалізацію власником форвардного контракту свого права на його продаж.
Проблеми, пов’язані з деякими реквізитами укладення
форвардних контрактів щодо об’єктів нерухомості
Докладний аналіз форвардних контрактів стосовно будівництва показав таке.
Базовий актив контракту і його характеристики
Щодо проблеми ідентифікації базового активу у форвардному контракті слід зауважити, що такі проблеми нічим не відрізняються від проблем, властивих іншим інструментам (цільовим облігаціям, опціонним сертифікатів) і договорам у будівництві (підрядним, інвестиційним). Мається на увазі, що будівельна адреса та нумерація квартир на об’єкті, що будується, та об’єкті, прийнятому в експлуатацію, можуть відрізнятися. Але до таких проблем уже звикли і навчилися їх успішно вирішувати.
Строк виконання
Обов’язкові реквізити контракту включають «строк виконання», що залежить від дати прийняття об’єкта в експлуатацію, а як відомо, у будівництві назвати чітку дату його закінчення вкрай важко, практично нереально. Це дійсно реальна проблема. Але, ми вважаємо, вона нічим не відрізняється від такої самої проблеми при випуску, наприклад, опціонних сертифікатів. Вирішується це таким чином: береться найреальніша планована дата прийняття об’єкта в експлуатацію і додатково закладається певний часовий лаг.
Податкові ризики
Найбільші ризики до набуття чинності ПКУ лежали в податковій сфері в частині невизнання випущеного безпосередньо емітентом форвардного контракту деривативом.
Простіше кажучи, завжди можна було очікувати приблизно такого: «Ви стверджуєте, що випустили дериватив, а чим доведете?». Оскільки особі, яка прийняла рішення про позабіржовий випуск такого деривативу, не потрібно було реєструвати форвардний контракт у ДКЦПФР як дериватив (а тим більше як похідний цінний папір), такий контракт завжди можна було не визнавати.
При цьому податкова могла застосовувати не норми податкового законодавства, що регламентують обіг деривативів, а норми, що регулюють наслідки цивільно-правового відступлення права вимоги за договором купівлі-продажу нерухомості, насамперед у частині ПДВ. Таким чином, передача прав за таким контрактом могла б мати наслідки цивільно-правової цесії, тобто відступлення прав за таким контрактом. І оскільки об’єктом контракту є товар, наслідком такої цесії буде виникнення зобов’язань у частині ПДВ в осіб, які беруть участь в обігу. Таким чином, під «удар» буде поставлено компанію з управління активами, яку буде використано для акумулювання прибутку в моделі такого фінансування, яка зазвичай не є платником ПДВ.
Тому, звичайно ж, пряма вказівка, що з’явилася в законі, на те, що форвардний контракт — дериватив, який укладається поза біржею, різко знизила зазначені податкові ризики.
Крім указаного ризику, форвардним контрактам властиві звичайні податкові ризики, загальні для всіх деривативів (похідних цінних паперів)4.
4 У межах цієї статті ми не можемо докладно розповісти про ці загальні ризики.
Таким чином, ми спробували підняти завісу над таким цікавим інструментом, як форвардний контракт, і знаходимо його цілком прийнятним для використання для цілей забудовника. На жаль, про практичні спроби його використання нам на сьогодні нічого не відомо.
