Закладная как инструмент инвестиций

Закладная как инструмент инвестиций

Дмитрий Михайленко, Борис Бидий,
 Антон Иванченко,
 юридическая фирма «ОМП»

Организация продаж жилой недвижимости с помощью закладных на слуху уже несколько лет. Целый ряд компаний-застройщиков уже успели получить первый опыт в использовании такой модели финансирования. В то же время модель, предполагающая продажу инвестору ценной бумаги — закладной, продолжает вызывать настороженность как у застройщиков, так и у граждан-покупателей. Считается, что такой способ организации продаж содержит повышенные риски.

В данной статье мы попытаемся показать, как в действительности обстоят дела при таком способе инвестирования, а также расскажем о реальных рисках, присущих данному способу.

ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ

ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.

НКУ, Налоговый кодекс — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.

Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР, в редакции Закона Украины от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.

Закон об НДС — Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.

Закон о налоге с доходов физлиц — Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.

Закон о ценных бумагах — Закон Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.

Закон об ипотеке — Закон Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. № 898-IV.

Решение ГКЦБФР № 363 — решение ГКЦБФР «О требованиях к стандартной (типовой) форме бланка закладной» от 04.09.2003 г. № 363.

Порядок совершения нотариальных действий — Порядок совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденный приказом Минюста от 22.02.2012 г. № 296/5.

Закон об ИСИ — Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» от 15.03.2001 г. № 2299-III.

Закон об инвестиционной деятельности — Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.

Закон № 1878-VI — Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество» и других нормативных актов» от11.02.2010 г. № 1878-VI.

1. Правовой статус закладной

Согласно ст. 3 Закона о ценных бумагах закладная относится к ипотечным ценным бумагам.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона об ипотеке закладная — это ипотечная ценная бумага¹, которая удостоверяет безусловное право его владельца на получение от должника исполнения по основному обязательству при условии, что оно подлежит исполнению в денежной форме, а в случае невыполнения основного обязательства — право обратить взыскание на предмет ипотеки».

¹ См. также часть 5 ст. 3 Закона о ценных бумагах.

Согласно положениям Закона об ипотеке мы можем прийти к выводу, что закладная, так же как и вексель, — это ордерная ценная бумага. Напомним, ордерные ценные бумаги характеризуются тем, что собственник бумаги подтверждает свои права на ценную бумагу (должен быть легитимирован²) как предъявлением самой бумаги, так и непрерывным рядом передаточных надписей — индоссаментов.

² Узаконение определенным законом способом некоторого лица в качестве управомоченного по ценной бумаге.

Закладная не является эмиссионной ценной бумагой, она выдается (оформляется) в документарной форме (ст. 20 Закона об ипотеке)³. Закладная не входит в перечень ценных бумаг, допущенных к торгам на фондовой бирже. Все это не мешает включать закладные в активы венчурных инвестиционных фондов (ст. 34 Закона об ИСИ), причем активы венчурного фонда могут полностью состоять из закладных.

³ Соответственно, такая ценная бумага не требует получения рейтинговой оценки, что в свое время было необходимо для таких эмиссионных ценных бумаг, как, скажем, облигации.

Оформляется закладная, если ее выдача предусмотрена ипотечным договором (ст. 20 Закона об ипотеке). Именно ипотечный договор лежит в основе выдачи закладной. Условия такого договора могут определять размер прав, предоставляемых собственнику этой ценной бумаги. Сам же ипотечный договор заключается с целью обеспечения денежного обязательства, как это следует из приведенной выше нормы закона.

Закладная может передаваться ее собственником любому другому лицу путем совершения индоссамента. Следующий собственник закладной приобретает все права ипотекодержателя (нового кредитора) по договору, которым обусловлено основное обязательство, и по ипотечному договору, на основании которого была выдана закладная (ч. 2 ст. 20 Закона об ипотеке).

Передача прав ипотекодержателя происходит путем передачи оригинала закладной и не требует согласия ипотекодателя (ст. 25 Закона об ипотеке), а также не требует государственной регистрации (ст. 26 Закона об ипотеке). Кредитору только необходимо уведомить должника (совершить денунциацию) (ст. 25 Закона об ипотеке). Это требование устанавливается законом с целью не допустить исполнения обязательства предыдущему кредитору, на легитимацию нового собственника закладной это не влияет.

Таким образом, права требования уплаты денежной суммы по основному обязательству отделяются от исходного договора и обеспечивающей его ипотеки, и начинают обращение посредством передачи ценной бумаги. Если искать аналогии, то закладная может занять пустующую на сегодняшний день нишу финансового векселя, с той лишь разницей, что закладная обеспечивается залогом недвижимости. Как известно, выдача финансового векселя как такового не допускается согласно украинскому законодательству: вексель выдается лишь против проданных товаров, предоставленных работ, услуг. В то же время потребности гражданского оборота требуют более широких возможностей превращения оборота имущественных прав в оборот ценных бумаг. Вот здесь и может пригодиться закладная.

Подытоживая сказанное, закладная может быть охарактеризована как перспективный долговой финансовый инструмент, ценная бумага, возможности практического использования которой еще не раскрыты в полной мере.

Итак, для того, чтобы оформить (выдать) закладную, необходимо сформировать денежное обязательство и заключить договор ипотеки в обеспечение его исполнения. Размер требований такого обязательства должен быть четко определенным или определимым на момент его исполнения (ст. 7 Закона об ипотеке). Возвращаясь к нашей основной инвестиционно-строительной тематике, теперь остается тонкий момент: зарегистрировать ипотеку и выдать закладную на строящийся объект.

Такую возможность нам предоставляет Закон об ипотеке, после внесения в него изменений тем самым Законом от 15.12.2005 г. № 3201, который ограничил способы инвестирования в жилую недвижимость. Согласно действующей редакции ст. 1 Закон об ипотеке предметом ипотеки могут быть «имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено». Для полноты изложения заметим, что еще ранее понятие ипотеки имущественных прав на объект инвестирования в практику ввел Закон Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV (см. ст. 50 указанного Закона).

Поскольку согласно ст. 4 Закона об ипотеке отягощение недвижимого имущества ипотекой подлежит государственной регистрации в установленном законом порядке, нотариус, при нотариальном удостоверении договора ипотеки (согласно которому выдается закладная) вносит запись относительно имущественных прав, являющихся предметом ипотеки, в реестр ипотек.

Поскольку многие вопросы при выдаче и аннулировании закладной тесно связаны с нотариальной практикой, нам также необходимо убедиться в том, что такие операции поддерживаются системой нотариата. Корреспондирующие нормы относительно ипотеки имущественных прав на недвижимость, строительство которой не завершено, мы находим в Законе Украины «О нотариате» от 02.09.93 г. № 3425-XII (ч. 8 ст. 55 указанного Закона):

«Ипотечные договоры, ипотекой по которым являются имущественные права на недвижимость, строительство которой не завершено, удостоверяются при условии подачи документов, подтверждающих имущественные права на недвижимость».

Соответствующие указания о порядке совершения действий нотариусами при ипотеке указанных имущественных прав на недвижимость содержит и Порядок совершения нотариальных действий, развивающий положения закона.

Что касается нотариальной практики, то нормы, формально дающие возможность совершать соответствующие нотариальные действия, внесены и в ст. 55 Закона Украины «О нотариате» от 02.09.93 г. № 3425-XII и в Порядок совершения нотариальных действий. Согласно указанной статье Закона и в соответствии с предписаниями п. 5.20 гл. 2 вышеупомянутого Порядка нотариус удостоверяет договоры ипотеки имущественных прав при подаче ему документов, подтверждающих наличие у лица этих имущественных прав на строящуюся недвижимость.

В настоящий момент в отношении государственной регистрации ипотеки действует временный порядок (далее — Порядок), утвержденный постановлением КМУ от 31.03.2004 г. № 410. Согласно этому Порядку нотариус, действуя как регистратор, вносит запись в Государственный реестр ипотек на основании уведомления ипотекодержателя — первого собственника закладной. Одновременно с нотариальным удостоверением договора ипотеки, если это предусмотрено договором, нотариус налагает запрет на отчуждение предмета (объекта) ипотеки (см. пп. 2 и 5.27. Порядка совершения нотариальных действий)⁴.

⁴ Порядок совершения нотариальных действий совершенствуется (данный порядок принят в 2012 году). Согласно порядку, действовавшему ранее, например, запрет мог налагаться только с момента появления недвижимого имущества.

Для выдачи закладной используются специальные бланки типовой формы. Форма бланка закладной утверждена Решением ГКЦБФР № 363. Согласно указанному решению бланки закладной выпускаются двух типов (форм): под недвижимое имущество (1) и объект незавершенного строительства (2), и имеют определенные визуальные отличия⁵. В нашем случае для выдачи закладной должны использоваться бланки второго типа.

⁵ Например, при изготовлении закладных, обеспеченных объектом незавершенного строительства, используется краска розового цвета и на бланке указывается, что закладная выдается под объект незавершенного строительства.

Предприятие, выписывающее закладные, самостоятельно согласовывает макет и заказывает изготовление бланков закладных. Изготовлением бланков закладных могут заниматься предприятия, имеющие лицензию на изготовление ценных бумаг и бланков строгой отчетности. В настоящее время этим занимается предприятие «Госзнак Украины».

Необходимо отметить, что с вступлением в силу с 1 января 2013 г. нового порядка регистрации вещных прав на недвижимое имущество⁶ вся информация о вещных правах на недвижимое имущество и их ограничениях (отягощениях) подлежит занесению и должна содержаться в Государственном реестре вещных прав на недвижимое имущество. Таким образом, все зарегистрированные вещные права относительно одного объекта недвижимого имущества должны отражаться (содержаться) в одном реестре. В нем должны содержаться как сведения о вещных правах на недвижимое имущество, таких как право ипотеки (и выдача закладной) , а также об иных отягощениях (ограничениях) в отношении таких вещных прав на недвижимость — запрете на их отчуждение (если договором это предусмотрено).

⁶ В соответствии с Переходными положениями Закона № 1878-VI с 1 января 2013 года вещные права на недвижимое имущество и их ограничения будут регистрироваться в порядке, определяемом Законом «О регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений» от 01.07.2004 г. № 1952-IV. Подзаконные нормативные акты, детализирующие данный порядок, уже приняты.

2. Сфера применения

Что касается сферы применения закладных, то в настоящий момент интерес к ним проявляют инвестиционные компании, ведущие жилищное строительство.

Идеи использования закладных как инвестиционного инструмента были самые разнообразные — от регистрации права собственности на инвестора судом⁷, до совмещения привлечения средств инвестора путем продажи закладной с уступкой прав из договора участия в фонде финансирования строительства (ФФС).

⁷ При создании ситуации неисполнения денежного обязательства, обеспеченного закладной.

Рынком же была воспринята только одна модель использования закладной в качестве финансового привлечения средств инвестора. О ней мы и расскажем ниже.

Осуществление данного варианта предполагает, что у застройщика имеется паевой венчурный фонд (ПИФ).

Закладные выдает (выписывает) сам застройщик, предлагающий недвижимость к продаже. Денежное обязательство, необходимое для выдачи закладной, формируется путем выдачи займа такому застройщику компанией по управлению активами (КУА) за счет создаваемого ею активов венчурного фонда (ПИФ).

Необходимым условием выдачи такого займа является наличие в активах ПИФ небольшого размера корпоративных прав компании застройщика. Сумма займа, как правило, равна себестоимости строительства отдельной квартиры в объекте жилищного строительства.

Работает модель следующим образом:

1.Застройщик или другие подконтрольные ему (связанные с ним) лица являются собственниками инвестиционных сертификатов (ИС) ПИФ.

2. ПИФ выдает серию займов Застройщику, исполнение обязательств Застройщика по которым обеспечивается ипотекой имущественных прав на недвижимость (квартиры, парковочные места) и строительство которых еще не завершено.

3. Заключаются договоры ипотеки с одновременным оформлением закладных на каждый объект инвестирования (квартиру). Нотариус, удостоверяющий эти договоры, вносит соответствующие записи об обременении ипотекой данных объектов инвестирования в реестр ипотек и соответствующий запрет на отчуждение объекта ипотеки.

4. Покупатель приобретает закладную у ПИФ по рыночной цене недвижимости. Одновременно между Застройщиком и покупателем оформляется предварительный договор мены строящейся недвижимости на закладную или предварительный договор купли-продажи жилья (под условием продажи закладной застройщику по «номинальной» стоимости).

Модель финансирования строительства с использованием закладных

5. После ввода жилья в эксплуатацию право собственности на квартиры (другие помещения) оформляется на Застройщика, затем жилье передается от Застройщика к покупателю по договору купли-продажи недвижимости против выкупа Застройщиком собственной закладной по ее «номинальной» стоимости. При этом обязательство, удостоверяемое этой ценной бумагой (закладной), погашается путем соединения в одном лице должника и кредитора по данному денежному обязательству, а сама закладная аннулируется, что дает возможность переоформлять право собственности на покупателя-инвестора.

Покупатель имеет возможность при необходимости получить ипотечный кредит в банке с целью приобретения закладной. Залогом по такому кредиту может служить сама закладная. При этом банк-партнер должен понимать, что первая ипотека имущественных прав на объект инвестирования — это ипотека чисто техническая (схемная). Она необходима для того, чтобы иметь основание выписать закладную. С целью обеспечения интересов банка с момента регистрации права собственности на жилье может быть заключен другой ипотечный договор, объектом ипотеки по которому будет собственно недвижимость.

Поскольку для перехода права собственности на покупателя-должника по кредитному обязательству в предлагаемом варианте банку необходимо выпустить предмет залога (закладную) из своих рук, данные риски банка могут быть уменьшены следующим образом. До продажи объекта недвижимости застройщиком и, соответственно, до момента погашения закладной, в обеспечение обязательств покупателя перед банком-заимодателем заключается еще один ипотечный договор — на квартиру, имущественным поручителем по которому выступит застройщик.

Несмотря на простоту и ясность описанной нами модели с использованием закладной, ей присущи определенные трудности при реализации. Так, например, такие трудности возникают в администрировании розничных продаж с помощью закладных. Ведь для того чтобы предложить инвестору купить закладную под конкретную квартиру, ее необходимо предварительно выдать, что, в свою очередь, требует совершения определенных предварительных действий — выдачи соответствующего займа, нотариального оформления ипотечного договора и выдачи закладной. Если же покупатель изменит свой выбор квартиры до момента окончательного договорного оформления отношений или вообще откажется от своих намерений, денежные средства ПИФ, выданные как заем, окажутся связанными, а закладная на долгое время может оказаться «ненужной».

Таким образом, застройщик, принявший решение в пользу закладных, будет поставлен перед необходимостью решать задачи по администрированию схемы продаж, о которых мы упомянули выше. Кроме того, наверняка он столкнется с определенными трудностями при поиске банка-партнера и нотариуса, понимающих специфику выдачи и обращения закладной.

3. Налогообложение

Оформление закладной является следствием заключения договора ипотеки и вытекает из условий такого договора. В свою очередь, договор ипотеки, если и считать договором, согласно которому происходит отчуждение и/или приобретение имущества, то только как договор с отлагательным условием. То есть само по себе наличие такого договора не создает прав и обязанностей по отчуждению имущества, пока не наступит определенное обстоятельство — нарушение иного обязательства, обеспеченного договором ипотеки.

Таким образом, в момент заключения договора ипотеки и оформления закладной не происходит отчуждение имущества, являющегося предметом ипотеки. Более того, ипотека зачастую даже не предполагает физической передачи имущества от ипотекодателя ипотекодержателю.

Соответственно, поскольку закладная является одним из элементов установления ипотечного обязательства, то ее оформление не создает каких-либо последствий (равно как и само подписание ипотечного договора). Оформлению закладной не присущи какие-либо элементы или налоговые события, связанные с исчислением налогов.

О том, что закладная является следствием и составляющим элементом договора ипотеки, свидетельствуют положения ст. 20, 21 Закона об ипотеке.

«Закладная оформляется, если ее выдача предусмотрена ипотечным договором. После государственной регистрации ипотеки оригинал закладной передается ипотекодержателю, если иной порядок передачи закладной не установлен ипотечным договором... Первым владельцем закладной является лицо, которое на момент выдачи закладной в соответствии с условиями ипотечного договора имеет статус ипотекодержателя. Если иное не предусмотрено ипотечным договором, оригинал закладной передается такому ипотекодержателю.

По согласию между ипотекодателем и ипотекодержателем закладная может содержать другие положения, воспроизводящие содержание основного обязательства и ипотеки».

Что касается налогообложения дальнейших операций с закладной (которые в нашем случае сводятся к ее перепродаже), то налоговые последствия будут следующими.

3.1. Налог на прибыль

Раньше ГНАУ утверждала, что налогообложение операций с закладными должно осуществляться по ценнобумажным правилам, установленным в п. 7.6 Закона о налоге на прибыль (см. письмо ГНАУ от 11.01.2006 г. № 82/7/15-0517). Справедливости ради стоит отметить, что базой для такого безоговорочного вывода служила действующая на тот момент редакция ст. 20 Закона об ипотеке:

«В случае выдачи закладной прекращаются денежные обязательства должника по договору, обусловливающему основное обязательство, и возникают денежные обязательства должника по платежу по закладной ».

Однако на сегодняшний день нет прямого указания на то, что с оформлением закладной основное обязательство было прекращено и трансформировано в обязательство по закладной. Более того, на сегодняшний день закладная в большей мере подтверждает, кто является стороной договора ипотеки, и является механизмом замены стороны в ипотечном обязательстве, нежели свидетельствует о трансформации долга. Иными словами, на сегодняшний день продажа закладной — это и замена стороны в ипотечном договоре, и продажа ценной бумаги.

Несмотря на двойственный характер операций с закладной, для целей налогообложения такие операции, по нашему мнению, должны рассматриваться как операции с ценными бумагами. В пользу этого свидетельствует прямое упоминание о них в ценнобумажных правилах раздела III НКУ (см. п. 153.9 НКУ).

Что касается налогового учета операций с ценными бумагами, то теперь он идентифицированный и делится на две группы: ценные бумаги, которые обращаются или не обращаются на фондовой бирже. Финансовый результат от операций с ценными бумагами в каждой группе определяется обособленно.

Критериями для определения группы ценных бумаг являются (см. п.п. 153.8.2 НКУ):

«Для целей этого пункта ценные бумаги признаются находящимися в обращении на фондовой бирже, при одновременном соблюдении следующих условий:

а) ценные бумаги допущены к обращению хотя бы на одной фондовой бирже. При этом перечень иностранных фондовых бирж определяется Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку;

б) цены ценных бумаг (биржевой курс) на украинских фондовых биржах рассчитываются (устанавливаются) в соответствии с требованиями, установленными Национальной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку;

в) информация о ценах (биржевой курс, последняя текущая цена ценной бумаги, или результаты котировки) ценных бумаг обязательно размещается на веб-сайте фондовой биржи и в общедоступной информационной базе данных Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, а также может публиковаться в средствах массовой информации (в частности, электронных) и быть предоставлена фондовой биржей любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты осуществления операций с такими ценными бумагами».

Для нас интерес представляют правила налогообложения ценных бумаг, которые не обращаются на фондовой бирже (т. е. не соответствуют названным критериям). Здесь следует помнить о следующих особенностях:

1. Плательщики определяют финансовый результат по каждой отдельной операции с ценными бумагами. При этом превышение доходов над расходами формирует прибыль, а расходов над доходами — убыток.

2. Для целей определения финансового результата от операции с ценными бумагами доход признается на дату перехода к покупателю права собственности на ценные бумаги (т. е. в том же порядке, как и доходы от продажи товаров, работ, услуг). В свою очередь, расходы, понесенные при приобретении ценных бумаг, признаются расходами того отчетного периода, в котором признаны доходы от продажи таких ценных бумаг (см п.п. 153.8.1 НКУ).

3. Прибыль и убыток от операций с ценными бумагами, которые не обращаются на фондовой бирже, по итогу отчетного периода сворачиваются и формируют общий финрезультат от операций с ценными бумагами, которые не обращаются на фондовой бирже. Если полученный результат будет положительным, то он подлежит обложению по ставке 10 %. Если отрицательным (убыток), то он может быть учтен в следующих налоговых периодах при определении общего результата по операциям с ценными бумагами, которые не обращаются на фондовой бирже.

Однако перенос отрицательного значения до полного его погашения ограничен во времени. Такое отрицательное значение может учитываться только в течение периодов, приходящихся на 1095 дней, следующих за периодом возникновения отрицательного значения (см. абз. 2 п.п. 153.8.3 НКУ).

Убыток от операций с ценными бумагами, которые не обращаются на фондовой бирже, не может быть зачтен с прибылью, которая получена от операций с ценными бумагами, обращающимся на фондовой бирже.

4. Вышеописанные правила налогообложения операций с ценными бумагами, которые не обращаются на фондовом рынке, не касаются эмитента (векселедателя, залогодателя) в силу п. 153.9 НКУ: «Нормы пункта 153.8 статьи 153 этого Кодекса не распространяются на плательщиков налогов — эмитентов ценных бумаг по операциям по размещению, погашению, выкупу, конвертации и повторной их продаже, а также векселедателей, залогодателей и других лиц, выдавших ордерную или долговую ценную бумагу, при выдаче и погашении данных ценных бумаг».

В итоге, применительно к описанной выше модели финансирования строительства при помощи закладных налоговые последствия будут следующими.

Для КУА

Доходы КУА за счет активов ПИФ не включаются в состав облагаемых налогом на прибыль доходов согласно п.п. 136.1.9 НКУ:

«суммы средств совместного инвестирования, а именно средств, привлеченных от инвесторов институтов совместного инвестирования, доходы от проведения операций с активами таких институтов и доходы, начисленные по активам указанных институтов, а также средства, привлеченные от владельцев сертификатов фондов операций с недвижимостью, доходы от проведения операций с активами фондов операций с недвижимостью и доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью, созданных в соответствии с законом».

Таким образом, у КУА объект обложения налогом на прибыль не возникает, если операции с закладными осуществляются за счет активов ПИФ.

Для юридического лица — покупателя недвижимости

На данном этапе покупка закладной осуществляется по цене, превышающей номинал, в то время как погашение/продажа закладной ее эмитенту (в обмен на недвижимость) будет осуществляться по номиналу.

В результате в рамках отдельного учета операций с ценными бумагами, которые не обращаются на фондовой бирже, у такого лица образуется убыток, который может свернуться с прибылью от таких же операций в течение 1095 дней, следующих за периодом возникновения такого убытка. После истечения данного срока убыток будет потерян и не сможет быть учтен при определении объекта обложения налогом на прибыль.

При этом в момент приобретения закладных у КУА (ПИФ) покупатель недвижимости расходы на приобретение закладных в своем ценнобумажном учете не отражает, а показывает их в момент продажи/погашения таких закладных.

Для застройщика (залогодателя)

Что же касается застройщика (залогодателя), то для него выпуск и погашение закладной (включая выкуп закладной по ее номиналу) не создадут каких-либо налоговых последствий в силу уже упомянутого п. 153.9 НКУ.

3.2. НДС

Закладные, будучи ценными бумагами, не являются объектом обложения НДС в силу прямой нормы — п.п. 196.1.1 НКУ:

«196.1. Не являются объектом налогообложения операции по:

196.1.1. выпуску (эмиссии), размещению в любые формы управления и продаже (погашению, выкупу) за средства ценных бумаг, которые выпущены в обращение (эмитированы) субъектами предпринимательской деятельности, Национальным банком Украины, центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную финансовую политику, органами местного самоуправления в соответствии с законом, включая инвестиционные и ипотечные сертификаты, сертификаты фонда операций с недвижимостью, деривативы, а также корпоративные права, выраженные в других, чем ценные бумаги, формах; обмену указанных ценных бумаг и корпоративных прав, выраженных в других, чем ценные бумаги, формах, на другие ценные бумаги, корпоративные права, выраженные в других, чем ценные бумаги, формах <…>».

В то же время существуют риски неприменения данной нормы к закладным, которые могут состоять в следующем:

— приведенная норма характеризует ценные бумаги, к которым она может быть применена, как «выпущенные в обращение (эмитированные)». Слова в скобках налоговые органы могут трактовать как уточнение, а не как альтернативу. То есть под выпущенными в обращение для целей применения п.п. 196.1.1 НКУ они могут понимать только эмиссионные ценные бумаги, к которым закладная не относится.

Однако, по нашему мнению, НДС возникать все равно не должен. По определению, закладная может выпускаться только против денежного обязательства (см. ст. 20 Закона об ипотеке). А значит, если не рассматривать индоссамент закладной как сделку с ценными бумагами, то остается признать такую операцию уступкой права требования денежного долга по основному обязательству. Более того, применительно к рассматриваемой нами модели основным обязательством является заем. Все это вместе дает основания для применения п.п. 196.1.5 НКУ:

«196.1.5. предоставление услуг по инкассации, расчетно-кассовому обслуживанию, привлечению, размещению и возврату средств по договорам займа, депозита, вклада (в том числе пенсионного), управлению средствами и ценными бумагами (корпоративными правами и деривативами), поручению, предоставлению, управлению и уступке прав требования по финансовым кредитам финансовых учреждений, кредитных гарантий и банковских поручительств лицом, предоставившим такие кредиты, гарантии или поручительства. <…>

торговле за денежные средства или ценные бумаги долговыми обязательствами, за исключением операций по инкассации долговых требований и факторинга (факторинговых) операций, кроме факторинговых операций, если объектом долга являются валютные ценности, ценные бумаги, в том числе компенсационные бумаги (сертификаты), инвестиционные сертификаты, ипотечные сертификаты с фиксированной доходностью, операции по уступке права требования по обеспеченным ипотекой кредитам (займам), жилищные чеки, земельные боны и деривативы <...>».

Таким образом, НДС на всех этапах индоссамента закладной все равно не возникает.

3.3. НДФЛ

Если обратиться к нашему материалу⁸, в котором были рассмотрены особенности применения векселей, то в части обложения НДФЛ операций с векселями вы обнаружите консультацию налоговых органов из Единой базы налоговых знаний (раздел 160.03), в которой налоговики запретили применять в отношении векселей п. 170.2 НКУ относительно определения и обложения НДФЛ только инвестиционной прибыли. Аргументом выступало то обстоятельство, что вексель не является эмиссионной ценной бумагой, а п. 170.2 НКУ распространяется на эмиссионные ценные бумаги.

⁸ См. статью «Вексель»// «Строительная бухгалтерия», 2012, № 24, с. 25.

Поскольку закладная также не является эмиссионной ценной бумагой, то логично предположить распространение налоговиками такого же подхода к индоссаменту закладной, что было подтверждено в разделе 160.03 Единой базы налоговых знаний налоговиками:

«Порядок налогообложения инвестиционной прибыли определен п. 170.2 ст. 170 НКУ, в соответствии с которым учет общего финансового результата операций с инвестиционными активами ведется плательщиком налога самостоятельно, отдельно от других доходов и расходов.

Однако, поскольку закладная не является эмиссионными ценными бумагами, поэтому с целью применения норм п. 170.2 ст. 170 НКУ нет оснований рассматривать ее как инвестиционные активы.

...

Учитывая вышеизложенное, если физическое лицо осуществляет продажу закладной другому физическому лицу, то доход, полученный от такой деятельности, включается в состав общего налогооблагаемого дохода плательщика налога и подлежит налогообложению по ставкам, определенным п. 167.1 ст. 167 НКУ (15 и/или 17 %). При этом плательщик обязан самостоятельно включить сумму таких доходов в общий годовой налогооблагаемый доход и подать годовую декларацию с этого налога до 1 мая года, следующей за отчетным».

Принимая во внимание, что индоссамент закладной вообще может рассматриваться как операция по уступке права требования, то шансы отстоять применение п. 170.2 НКУ становятся еще более призрачными.

Таким образом, применение закладных создает некоторые налоговые потери и риски, если физическое лицо пожелает продать закладную. Но эти риски и потери не возникают и не имеют никакого влияния, если физическое лицо планирует получить недвижимость в собственность. В то время как у юридических лиц — плательщиков налога на прибыль некоторые налоговые потери могут возникать и на этапе получения недвижимости в собственность.

3.4. Акциз на операции с ценными бумагами

В силу недавних изменений в НКУ операции с ценными бумагами теперь являются объектом обложения акцизного налога (далее — ЦБ-акциз). Поэтому вкратце остановимся и на особенностях администрирования данного налога.

По общему правилу, объектом обложения ЦБ-акциза являются любые операции с ценными бумагами, предполагающие переход права собственности на них. При этом в силу п.п. 213.2.4 НКУ не являются объектом обложения ЦБ-акциза операции по выдаче и погашению ордерных ценных бумаг (векселей, закладных).

Поэтому в рассмотренной нами модели единственным случаем возникновения объекта обложения ЦБ-акциза является продажа ПИФом закладной покупателям недвижимости. Базой обложения ЦБ-акцизом является договорная стоимость закладной (см. п. 214.8 НКУ). Ставка ЦБ-акциза в данном случае будет применяться на уровне 1,5 % от базы обложения.

Однако самым проблемным аспектом администрирования ЦБ-акциза будет его декларирование и перечисление в бюджет. Дело в том, что законодатель установил единственный способ начисления и уплаты ЦБ-акциза в бюджет — посредством налогового агента, которыми являются торговцы ценными бумагами (см. п. 219.2 НКУ). В рассмотренной модели торговец ценными бумагами не задействован. По нашему мнению, начислить и уплатить ЦБ-акциз должен будет продавец закладной, поскольку именно он получает доход от продажи, а ЦБ-акциз подлежит удержанию из суммы дохода (т. е. ПИФ в лице КУА). Перечислить ЦБ-акциз следует в течение 40 дней, следующих за кварталом отчуждения закладной (именно такие предельные сроки установлены для налоговых агентов).

4. Общеправовые риски и риски оформления права собственности

/а/ Риски привлечения денежных средств

Закладная, с формальной точки зрения, является ценной бумагой и оборотоспособным инструментом, таким же как вексель. Операции по продаже закладной являются продажей ценной бумаги и, таким образом, дистанцируются от привлечения инвестиций в свете законодательных ограничений на способы привлечения инвестиций в строительство жилья согласно ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности. Говоря другими словами, продажа закладной является предложением ценных бумаг застройщика на рынке, но не способом инвестирования в строительство.

В то же время необходимо учитывать позицию государственных органов в отношении привлечения средств с помощью закладных. В свое время по этому вопросу высказались в своих письмах компетентные ведомства: НКЦБФР, НКРРФУ и Минюст (см. письмо ГКЦБФР от 31.12.2010 г. № 11/03/24684; письмо ГКРРФУ от 27.12.2010 г. № 17084/44-11; письмо Минюста от 27.10.2010 г. № 820-0-2-10-31).

И если первый регулятор (НКЦБФР) в своем письме высказался только касательно возможности использования закладной в качестве залогового имущества для обеспечения основного обязательства, второй регулятор (НКРРФУ) и вовсе уклонился от ответа на вопрос о возможности применения закладной в качестве инструмента привлечения средств в жилищное строительство, сославшись на то, что ответы на подобные вопросы выходят за пределы его компетентности и надо обращаться в НКЦБФР, то позиция, высказанная Минюстом в своем письме, создает потенциальные риски.

Обычно сдержанное ведомство в данном вопросе проявило слишком прямолинейный подход. В своем письме Министерство юстиции делает следующие выводы:

«Применение такой ценной бумаги, как закладная, в качестве механизма инвестирования строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, не соответствует действующему законодательству» .

Вещи сами по себе совершенно очевидные, кто бы спорил⁹! Скорее, обращает на себя внимание тон письма. Минюст просто высказывает свою негативную позицию по отношению к использованию закладных застройщиками для привлечения средств, тем самым, безусловно, повышая степень риска для субъектов рынка, которые захотят использовать закладные. Не будем забывать, что административного влияния у данного ведомства достаточно: заключение договора ипотеки, государственная регистрация ипотеки и закладной требуют обращения к услугам нотариальной системы, на которую Минюст имеет прямое влияние.

⁹ Как мы уже говорили, объектом инвестиции выступает сама закладная.

/б/ Риски оформления права собственности

Поскольку такой способ финансирования имеет вспомогательный характер, права собственности на недвижимое имущество регистрируется на основании гражданско-правового договора мены недвижимости на ценную бумагу (закладную) или купли-продажи недвижимости, которые сами по себе рисков не несут.

/в/ Риски частного характера и рекомендации по их уменьшению

Одной из существенных трудностей, с которыми столкнется застройщик, пытающийся реализовать схему на практике, является неготовность нотариальной системы работать с закладной. Эти риски относительны, поскольку, как было сказано выше, возможность совершать соответствующие нотариальные действия имеется. На практике банки при выдаче ипотечных кредитов достаточно давно практикуют заключение договоров ипотеки, по которым в ипотеку передаются имущественные права на недвижимость (объект инвестирования), строительство которой не завершено. При нотариальном удостоверении договора такие имущественные права подтверждаются договорами приобретения облигаций застройщика и резервирования (бронирования) квартиры. Таким образом, лишь новизна задачи по выдаче закладной заставляет нотариусов сомневаться в возможности совершения необходимых для выдачи закладной действий.

Другим фактором риска является отсутствие единообразной практики наложения запрета на отчуждение, в случае если объектом ипотеки выступают имущественные права. Некоторые нотариусы отказываются налагать арест, когда объектом ипотеки выступают имущественные права на недвижимость, строительство которой не окончено, до момента, пока строящийся объект не будет завершен строительством и на такое недвижимое имущество (помещение) не будет зарегистрировано право собственности.

Еще один фактор риска состоит в том, что имущественные права, на залог которых Закон об ипотеке распространяет правовой режим ипотеки, традиционно являются движимым имуществом. Согласно ст. 2 Закона Украины «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» от 18.11.2003 г. № 1255-IV имущественные права, в общем, относятся к движимому имуществу и на основании этого также могут быть внесены в реестр отягощений движимого имущества. Таким образом, они могут стать предметом еще одного договора залога и попадать в реестр отягощений движимого имущества, одновременно с внесением их в реестр ипотек. Для уменьшения данного риска можно одновременно с заключением договора ипотеки рекомендовать заключать договор залога имущественных прав и вносить запись как в реестр ипотек, так и в реестр отягощений движимого имущества. Так иногда поступают банки с целью создания альтернативного способа обращения взыскания при неисполнении должником обязательства. Со вступлением в силу в 2013 г. нового порядка регистрации вещных прав на недвижимое имущество и начала функционирования Государственного реестра вещных прав на недвижимое имущество указанная проблема должна исчезнуть сама собой.

/г/ Налоговые риски

Схема работы с закладными сопряжена со следующими налоговыми рисками:

— начисление НДС на операции по индоссаменту закладных вследствие неприменения к ним п.п. 196.1.1 НКУ и признания индоссамента закладной уступкой права требования. Однако данный риск уменьшается присутствием в НКУ другой льготы — п.п. 196.1.5 НКУ;

— начисление НДФЛ на всю стоимость закладной, без уменьшения такой стоимости на сумму понесенных расходов, если физическое лицо решит продать закладную третьему лицу;

— риски неопределенности налогообложения индоссамента закладной, вследствие непризнания выданной закладной ценной бумагой, а индоссамента закладной — способом уступки права требования. Данная двойственность закладной также может приводить к налоговым потерям у плательщиков налога на прибыль, если стоимость приобретения закладной будет выше стоимости имущества, полученного при продаже/погашении закладной.