Заставна як інструмент інвестицій
Дмитро Михайленко,
Борис Бідій,
Антон Іванченко,
юридична фірма «ОМП»
Організація продажів житлової нерухомості за допомогою заставних обговорюється вже кілька років. Багато які компанії-забудовники вже встигли отримати перший досвід у використанні такої моделі фінансування. Водночас модель, що передбачає продаж інвестору цінного паперу — заставної, продовжує викликати настороженість як у забудовників, так і у громадян-покупців. Вважається, що такий спосіб організації продажів містить підвищені ризики.
У цій статті спробуємо показати, якою насправді є ситуація при такому способі інвестування, а також розповімо про реальні ризики, притаманні цьому способу.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ПКУ, Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.
Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР, у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.
Закон про ПДВ — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.
Закон про податок з доходів фізичних осіб — Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.
Закон про цінні папери — Закон України «Про цінні папери та фондову біржу» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.
Закон про іпотеку — Закон України «Про іпотеку» від 05.06.2003 р. № 898-IV.
Рішення ДКЦПФР № 363 — рішення ДКЦПФР «Про вимоги до стандартної (типової) форми бланка заставної» від 04.09.2003 р. № 363.
Порядок здійснення нотаріальних дій — Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Мін’юсту від 22.02.2012 р. № 296/5.
Закон про ІСІ — Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-III.
Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.
Закон № 1878-VI — Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» та інших нормативних актів» від 11.02.2010 р. № 1878-VI.
1. Правовий статус заставної
Згідно зі ст. 3 Закону про цінні папери заставна належить до іпотечних цінних паперів.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону про іпотеку заставна — це іпотечний цінний папір 1, що засвідчує безумовне право її власника на отримання від боржника виконання за основним зобов’язанням за умови, що воно підлягає виконанню у грошовій формі, а в разі невиконання основного зобов’язання — право звернути стягнення на предмет іпотеки.
1 Див. також ч. 5 ст. 3 Закону про цінні папери.
Згідно з положеннями Закону про іпотеку ми можемо дійти висновку, що заставна, так само як і вексель, — це ордерний цінний папір. Нагадаємо: ордерні цінні папери характеризуються тим, що власник паперу підтверджує свої права на цінний папір (має бути легітимізовано2) як пред’явленням самого паперу, так і безперервною низкою передавальних написів — індосаментів.
2 Узаконення у визначений законом спосіб певної особи як управненою за цінним папером.
Заставна не є емісійним цінним папером, вона видається (оформляється) в документарній формі (ст. 20 Закону про іпотеку)3. Заставна не входить до переліку цінних паперів, допущених до торгів на фондовій біржі. Усе це не заважає включати заставні до активів венчурних інвестиційних фондів (ст. 34 Закону про ІСІ), причому активи венчурного фонду можуть повністю складатися із заставних.
3 Відповідно такий цінний папір не потребує отримання рейтингової оцінки, що свого часу було необхідно для таких емісійних цінних паперів, як, скажімо, облігації.
Заставна оформляється, якщо її видачу передбачено іпотечним договором (ст. 20 Закону про іпотеку). Саме іпотечний договір покладено в основу видачі заставної. Умови такого договору можуть визначати розмір прав, що надаються власнику цього цінного паперу. Сам же іпотечний договір укладається з метою забезпечення грошового зобов’язання, як це випливає з наведеної вище норми закону.
Заставна може передаватися її власником будь-якій іншій особі шляхом здійснення індосаменту . Наступний власник заставної набуває всіх прав іпотекодержателя (нового кредитора) за договором, яким застережено основне зобов’язання, та за іпотечним договором, на підставі якого було видано заставну (ч. 2 ст. 20 Закону про іпотеку).
Передача прав іпотекодержателя відбувається шляхом передачі оригіналу заставної та не потребує згоди іпотекодавця (ст. 25 Закону про іпотеку), а також не вимагає державної реєстрації (ст. 26 Закону про іпотеку). Кредитору тільки необхідно повідомити боржника (здійснити денунціацію) (ст. 25 Закону про іпотеку). Ця вимога встановлюється законом з метою не допустити виконання зобов’язання попередньому кредитору, на легітимацію нового власника заставної це не впливає.
Таким чином, права вимоги сплати грошової суми за основним зобов’язанням відділяються від вихідного договору та іпотеки, що забезпечує його, і починають звернення за допомогою передачі цінного паперу. Якщо шукати аналогії, то заставна може зайняти порожню на сьогодні нішу фінансового векселя, з тією лише різницею, що заставна забезпечується заставою нерухомості. Як відомо, видача власне фінансового векселя не допускається згідно з українським законодавством: вексель видається тільки проти проданих товарів, наданих робіт, послуг. Водночас потреби цивільного обороту вимагають ширших можливостей перетворення обігу майнових прав на обіг цінних паперів. Тут і може стати у пригоді заставна.
Підсумовуючи викладене, заставну може бути охарактеризовано як перспективний борговий фінансовий інструмент, цінний папір, можливості практичного використання якого ще не розкрито повною мірою.
Отже, для того щоб оформити (видати) заставну, необхідно сформувати грошове зобов’язання та укласти договір іпотеки в забезпечення його виконання. Розмір вимог такого зобов’язання має бути чітко визначеним або визначуваним на момент його виконання (ст. 7 Закону про іпотеку). Повертаючись до нашої основної інвестиційно-будівельної тематики, тепер залишається делікатний момент: зареєструвати іпотеку і видати заставну на об’єкт, що будується.
Таку можливість нам надає Закон про іпотеку після внесення до нього змін тим самим Законом від 15.12.2005 р. № 3201, який обмежив способи інвестування в житлову нерухомість. Згідно з чинною редакцією ст. 1 Закону про іпотеку предметом іпотеки можуть бути «майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено». Для повноти викладення зауважимо, що ще раніше поняття іпотеки майнових прав на об’єкт інвестування запровадив у практику Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV (див. ст. 50 зазначеного Закону).
Оскільки відповідно до ст. 4 Закону про іпотеку обтяження нерухомого майна іпотекою підлягає державній реєстрації у встановленому законом порядку, нотаріус при нотаріальному посвідченні договору іпотеки (згідно з яким видається заставна) уносить запис щодо майнових прав, які є предметом іпотеки, до реєстру іпотек.
Оскільки багато питань при видачі та анулюванні заставної тісно пов’язані з нотаріальною практикою, нам також необхідно переконатися в тому, що такі операції підтримуються системою нотаріату. Кореспондуючі норми стосовно іпотеки майнових прав на нерухомість, будівництво якої не завершено, ми знаходимо в Законі України «Про нотаріат» від 02.09.93 р. № 3425-XII (ч. 8 ст. 55 зазначеного Закону):
«Іпотечні договори, іпотекою за якими є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, посвідчуються за умови подання документів, які підтверджують майнові права на нерухомість».
Відповідні вказівки про порядок вчинення дій нотаріусами при іпотеці зазначених майнових прав на нерухомість містить і Порядок вчинення нотаріальних дій, що розвиває положення Закону.
Що стосується нотаріальної практики, то норми, які формально дають можливість здійснювати відповідні нотаріальні дії, унесено й до ст. 55 Закону України «Про нотаріат» від 02.09.93 р. № 3425-XII, і до Порядку вчинення нотаріальних дій. Згідно із зазначеною статтею Закону і відповідно до приписів п. 5.20 гл. 2 згаданого вище Порядку нотаріус засвідчує договори іпотеки майнових прав при поданні йому документів, що підтверджують наявність в особи цих майнових прав на нерухомість, що будується.
Сьогодні стосовно державної реєстрації іпотеки діє тимчасовий порядок (далі — Порядок), затверджений постановою КМУ від 31.03.2004 р. № 410. Згідно з цим Порядком нотаріус, діючи як реєстратор, уносить запис до Державного реєстру іпотек на підставі повідомлення іпотекодержателя — першого власника заставної. Одночасно з нотаріальним посвідченням договору іпотеки, якщо це передбачено договором, нотаріус накладає заборону на відчуження предмета (об’єкта) іпотеки (див. п. 2 і п. 5.27 Порядку вчинення нотаріальних дій)4.
4 Порядок вчинення нотаріальних дій удосконалюється (цей порядок прийнято у 2012 році). Відповідно до чинного раніше Порядку, наприклад, заборона могла накладатися тільки з моменту появи нерухомого майна.
Для видачі заставної використовуються спеціальні бланки типової форми. Форму бланка заставної затверджено рішенням ДКЦПФР № 363. Згідно з цим рішенням бланки заставної випускаються двох типів (форм): під нерухоме майно (1) та об’єкт незавершеного будівництва (2) і мають певні візуальні відмінності5. У нашому випадку для видачі заставної мають використовуватися бланки другого типу.
5 Наприклад, при виготовленні заставних, забезпечених об’єктом незавершеного будівництва, використовується фарба рожевого кольору і на бланку вказується, що заставна видається під об’єкт незавершеного будівництва.
Підприємство, що виписує заставні, самостійно погоджує макет і замовляє виготовлення бланків заставних. Виготовленням бланків заставних можуть займатися підприємства, що мають ліцензію на виготовлення цінних паперів та бланків суворої звітності. На сьогодні цим займається підприємство «Держзнак України».
Варто зазначити, що з набуттям чинності з 1 січня 2013 року новим порядком реєстрації речових прав на нерухоме майно6 вся інформація про речові права на нерухоме майно та їх обмеження (обтяження) підлягає внесенню до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Таким чином, усі зареєстровані речові права стосовно одного об’єкта нерухомого майна мають відображатися (міститися) в одному реєстрі. У ньому повинні міститися такі відомості про речові права на нерухоме майно, як право іпотеки (і видача заставної), а також про інші обтяження (обмеження) стосовно таких речових прав на нерухомість — заборону на їх відчуження (якщо договором це передбачено).
6 Відповідно до Перехідних положень Закону № 1878-VI з 1 січня 2013 року речові права на нерухоме майно та їх обмеження реєструються в порядку, що визначається Законом України «Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 р. № 1952-IV. Підзаконні нормативні акти, що деталізують цей порядок, уже прийнято.
2. Сфера застосування
Що стосується сфери застосування заставних, то сьогодні інтерес до них проявляють інвестиційні компанії, які ведуть житлове будівництво.
Ідеї використання заставних як інвестиційного інструменту були найрізноманітнішими — від реєстрації права власності на інвестора судом7 до поєднання залучення коштів інвестора шляхом продажу заставної з купівлею прав за договором участі у фонді фінансування будівництва (ФФБ).
7 У разі виникнення ситуації невиконання грошового зобов’язання, забезпеченого заставною.
Ринком же було сприйнято лише одну модель використання заставної як фінансового залучення коштів інвестора. Про неї й розповімо нижче.
Здійснення цього варіанта передбачає, що в забудовника є пайовий венчурний фонд (ПІФ).
Заставні видає (виписує) сам забудовник, який пропонує нерухомість до продажу. Грошове зобов’язання, необхідне для видачі заставної, формується шляхом видачі позики такому забудовнику компанією щодо управління активами (КУА) за рахунок створюваних нею активів венчурного фонду (ПІФ).
Необхідною умовою видачі такої позики є наявність в активах ПІФ невеликого розміру корпоративних прав компанії забудовника. Сума позики, як правило, дорівнює собівартості будівництва окремої квартири в об’єкті житлового будівництва.
Ця модель працює таким чином:
1. Забудовник чи інші підконтрольні йому (пов’язані з ним) особи є власниками інвестиційних сертифікатів (ІС) ПІФ.
2. ПІФ видає серію позик забудовнику, виконання зобов’язань останнього за якими забезпечується іпотекою майнових прав на нерухомість (квартири, паркувальні місця), будівництво яких ще не завершено.
3. Договори іпотеки укладаються з одночасним оформленням заставних на кожен об’єкт інвестування (квартиру). Нотаріус, який засвідчує ці договори, уносить відповідні записи про обтяження іпотекою цих об’єктів інвестування до реєстру іпотек та відповідну заборону на відчуження об’єкта іпотеки.
4. Покупець придбаває заставні в ПІФ за ринковою ціною нерухомості. Одночасно між забудовником та покупцем оформляється попередній договір міни нерухомості, що будується, на заставну або попередній договір купівлі-продажу житла (з умовою продажу заставної забудовнику за номінальною вартістю).
5. Після введення житла в експлуатацію право власності на квартири (інші приміщення) оформляється на забудовника, потім житло передається від забудовника покупцю за договором купівлі-продажу нерухомості проти викупу забудовником власної заставної за її «номінальною» вартістю. При цьому зобов’язання, що засвідчується цим цінним папером (заставною), погашається шляхом поєднання в одній особі боржника та кредитора за цим грошовим зобов’язанням, а сама заставна анулюється, що дає змогу переоформляти право власності на покупця-інвестора.
Модель фінансування будівництва з використанням заставних
Покупець має можливість за необхідності отримати іпотечний кредит у банку з метою придбання заставної. Заставою за таким кредитом може бути сама заставна. При цьому банк-партнер має розуміти, що перша іпотека майнових прав на об’єкт інвестування — іпотека суто технічна (схемна). Вона необхідна для того, щоб мати підставу виписати заставну. З метою забезпечення інтересів банку з моменту реєстрації права власності на житло може бути укладено інший іпотечний договір, об’єктом іпотеки за яким буде власне нерухомість.
Оскільки для переходу права власності на покупця — боржника за кредитним зобов’язанням у пропонованому варіанті банку необхідно випустити предмет застави (заставну) зі своїх рук, ризики банку може бути зменшено таким чином. До продажу об’єкта нерухомості забудовником і відповідно до моменту погашення заставної в забезпечення зобов’язань покупця перед банком-кредитором укладається ще один іпотечний договір — на квартиру, майновим поручителем за яким виступить забудовник.
Незважаючи на простоту і ясність описаної нами моделі з використанням заставної, при її реалізації виникають певні труднощі. Зокрема, такі труднощі з’являються в адмініструванні роздрібних продажів за допомогою заставних. Адже для того, щоб запропонувати інвестору купити заставну під конкретну квартиру, її необхідно перед цим видати, що, у свою чергу, вимагає здійснення певних поперед-ніх дій — видачі відповідної позики, нотаріального оформлення іпотечного договору та видачі заставної. Якщо ж покупець змінить свій вибір квартири до моменту остаточного договірного оформлення відносин або взагалі відмовиться від своїх намірів, грошові кошти ПІФ, видані як позика, виявляться зв’язаними, а заставна на тривалий час може виявитися «непотрібною».
Таким чином, забудовник, який прийняв рішення на користь заставної, опиниться перед необхідністю вирішувати завдання щодо адміністрування схеми продажів, про які ми згадали вище. Крім того, він напевно зіткнеться з певними труднощами при пошуку банку-партнера та нотаріуса, які розуміють специфіку видачі та обігу заставної.
3. Оподаткування
Оформлення заставної є наслідком укладення договору іпотеки та випливає з умов такого договору. У свою чергу, якщо вважати договір іпотеки договором, згідно з яким відбувається відчуження та/або придбання майна, то лише як договір із відкладальною умовою. Отже, власне наявність такого договору не створює прав та обов’язків щодо відчуження майна, доки не настане певна обставина — порушення іншого зобов’язання, забезпеченого договором іпотеки.
Таким чином, у момент укладення договору іпотеки та оформлення заставної не відбувається відчуження майна, що є предметом іпотеки. Більше того, іпотека часто навіть не передбачає фактичної передачі майна від іпотекодавця іпотекодержателю.
Відповідно, оскільки заставна є одним з елементів установлення іпотечного зобов’язання, то її оформлення не створює будь-яких наслідків (так само як і власне підписання іпотечного договору). Оформленню заставної не притаманні будь-які елементи чи податкові події, пов’язані з обчисленням податків.
Про те, що заставна є наслідком і складовим елементом договору іпотеки, свідчать положення ст. 20, 21 Закону про іпотеку.
«Заставна оформлюється, якщо її видача передбачена іпотечним договором. Після державної реєстрації іпотеки оригінал заставної передається іпотекодержателю, якщо інший порядок передачі заставної не встановлено іпотечним договором… Першим власником заставної є особа, яка на момент видачі заставної відповідно до умов іпотечного договору має статус іпотекодержателя. Якщо інше не передбачено іпотечним договором, оригінал заставної передається такому іпотекодержателю.
За згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем заставна може містити інші положення, які відтворюють зміст основного зобов’язання та іпотеки».
Що стосується оподаткування подальших операцій із заставною (які в нашому випадку зводяться до її перепродажу), то податкові наслідки будуть такими.
3.1. Податок на прибуток
Раніше ДПАУ стверджувала, що оподаткування операцій із заставними має здійснюватися за ціннопаперовими правилами, установленими в п. 7.6 Закону про податок на прибуток (див. лист ДПАУ від 11.01.2006 р. № 82/7/15-0517). Справедливості заради зауважимо, що базою для такого беззастережного висновку була чинна на той момент редакція ст. 20 Закону про іпотеку:
«У разі видачі заставної припиняються грошові зобов’язання боржника за договором, який обумовлює основне зобов’язання, та виникають грошові зобов’язання боржника щодо платежу за заставною».
Однак на сьогодні немає прямої вказівки на те, що з оформленням заставної основне зобов’язання було припинено і трансформовано в зобов’язання за заставною. Більше того, на сьогодні заставна більшою мірою підтверджує, хто є стороною договору іпотеки, та є механізмом заміни сторони в іпотечному зобов’язанні, ніж свідчить про трансформацію боргу. Інакше кажучи, на сьогодні продаж заставної — це й заміна сторони в іпотечному договорі, і продаж цінного папера.
Незважаючи на подвійний характер операцій із заставною, для цілей оподаткування такі операції, на нашу думку, повинні розглядатися як операції з цінними паперами. На користь цього свідчить пряма згадка про них у ціннопаперових правилах розд. III ПКУ (див. п. 153.9 ПКУ).
Що стосується податкового обліку операцій із цінними паперами, то тепер він ідентифікований та поділяється на дві групи: цінні папери, що перебувають або не перебувають в обігу на фондовій біржі. Фінансовий результат від операцій із цінними паперами у кожній групі визначається відокремлено.
Критеріями для визначення групи цінних паперів є (див. п.п. 153.8.2 ПКУ):
«Для цілей цього пункту цінні папери визнаються такими, що перебувають в обігу на фондовій біржі, за одночасного дотримання таких умов:
а) цінні папери допущені до обігу хоча б на одній фондовій біржі. При цьому перелік іноземних фондових бірж визначається Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
б) ціни цінних паперів (біржовий курс) на українських фондових біржах розраховуються (встановлюються) відповідно до вимог, встановлених Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку;
в) інформація про ціни (біржовий курс, останню поточну ціну цінного папера, або результати котирування) цінних паперів обов’язково розміщується на веб-сайті фондової біржі та у загальнодоступній інформаційній базі даних Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, а також може публікуватися в засобах масової інформації (зокрема електронних) та бути надана фондовою біржею будь-якій заінтересованій особі протягом трьох років після дати здійснення операцій з такими цінними паперами».
Для нас цікавими є правила оподаткування цінних паперів, що не перебувають в обігу на фондовій біржі (тобто не відповідають названим критеріям). Тут слід пам’ятати про такі особливості:
1. Платники визначають фінансовий результат за кожною окремою операцією з цінними паперами. При цьому перевищення доходів над витратами формує прибуток, а витрат над доходами — збиток.
2. Для цілей визначення фінансового результату від операції з цінними паперами дохід визнається на дату переходу до покупця права власності на цінні папери (тобто в тому самому порядку, як і доходи від продажу товарів, робіт, послуг). У свою чергу витрати, понесені під час придбання цінних паперів, визнаються витратами того звітного періоду, в якому визнано доходи від продажу таких цінних паперів (див. п.п. 153.8.1 ПКУ).
3. Прибуток та збиток від операцій з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі, за підсумком звітного періоду згортаються та формують загальний фінрезультат від операцій з цінними паперами, що не перебувають на фондовій біржі. Якщо отриманий результат буде додатним, то він підлягає оподаткуванню за ставкою 10 %. Якщо він є від’ємним (збиток), то його може бути враховано в наступних податкових періодах при визначенні загального результату за операціями з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі.
Однак перенесення від’ємного значення до пов-ного його погашення обмежено в часі. Таке від’ємне значення може враховуватися лише протягом періодів, що припадають на 1095 днів, наступних за періодом виникнення від’ємного значення (див. абз. 2 п.п. 153.8.3 ПКУ).
Збиток від операцій з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі, не може бути заліковано з прибутком, отриманим від операцій з цінними паперами, що перебувають в обігу на фондовій біржі.
4. Описані вище правила оподаткування операцій з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовому ринку, не стосуються емітента (векселедавця, заставодавця) на підставі п. 153.9 ПКУ: «Норми пункту 153.8 статті 153 цього Кодексу не поширюються на платників податків — емітентів цінних паперів за операціями з розміщення, погашення, викупу, конвертації та повторного їх продажу, а також векселедавців, заставодавців та інших осіб, що видали ордерний або борговий цінний папір, при видачі та погашенні даних цінних паперів».
У результаті стосовно описаної вище моделі фінансування будівництва за допомогою заставних податкові наслідки будуть такими.
Для КУА
Доходи КУА за рахунок активів ПІФ не включаються до складу доходів, що обкладаються податком на прибуток, згідно з п.п. 136.1.9 ПКУ:
«суми коштів спільного інвестування, а саме коштів, залучених від інвесторів інститутів спільного інвестування, доходи від проведення операцій з активами таких інститутів та доходи, нараховані за активами зазначених інститутів, а також кошти, залучені від власників сертифікатів фондів операцій з нерухомістю, доходи від проведення операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону».
Таким чином, у КУА об’єкт обкладення податком на прибуток не виникає, якщо операції із заставними здійснюються за рахунок активів ПІФ.
Для юридичної особи — покупця нерухомості
На цьому етапі купівля заставної здійснюється за ціною, що перевищує номінал, тоді як погашення/продаж заставної її емітенту (в обмін на нерухомість) здійснюватиметься за номіналом.
У результаті в межах окремого обліку операцій з цінними паперами, що не перебувають в обігу на фондовій біржі, у такої особи утворюється збиток, який може згорнутися з прибутком від таких самих операцій протягом 1095 днів. наступних за періодом виникнення такого збитку. Після закінчення цього строку збиток буде втрачено та не зможе бути враховано при визначенні об’єкта обкладення податком на прибуток.
При цьому в момент придбання заставних у КУА (ПІФ) покупець нерухомості не відображає витрати на придбання заставних у своєму ціннопаперовому обліку, а показує їх у момент продажу/погашення таких заставних.
Для забудовника (заставодавця)
Що ж стосується забудовника (заставодавця), то для нього випуск та погашення заставної (уключаючи викуп заставної за її номіналом), не створять будь-яких податкових наслідків на підставі вже згаданого п. 153.9 ПКУ.
3.2. ПДВ
Заставні, будучи цінними паперами, не є об’єктом обкладення ПДВ на підставі прямої норми — п.п. 196.1.1 ПКУ:
«196.1. Не є об’єктом оподаткування операції з:
196.1.1. випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів, що випущені в обіг (емітовані) суб’єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери, корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах <…>».
Водночас існують ризики незастосування цієї норми до застав, що можуть полягати в такому:
— наведена норма характеризує цінні папери, до яких її може бути застосовано, як «випущені в обіг (емітовані)». Слова в дужках податкові органи можуть трактувати як уточнення, а не як альтернативу. Отже, під випущеними в обіг для цілей застосування п.п. 196.1.1 ПКУ вони можуть приймати лише емісійні цінні папери, до яких заставна не належить.
Однак, на нашу думку, ПДВ усе одно виникати не повинен. За визначенням заставна може випускатися тільки проти грошового зобов’язання (див. ст. 20 Закону про іпотеку). А отже, якщо не розглядати індосамент заставної як правочин із цінними паперами, то залишається визнати таку операцію відступленням права вимоги грошового боргу за основним зобов’язанням. Більше того, стосовно моделі, що розглядається нами, основним зобов’язанням є позика. Усе це разом дає підстави для застосування п.п. 196.1.5 ПКУ:
«196.1.5. надання послуг з інкасації, розрахунково-касового обслуговування, залучення, розміщення та повернення коштів за договорами позики, депозиту, вкладу (у тому числі пенсійного), управління коштами та цінними паперами (корпоративними правами та деривативами), доручення, надання, управління і відступлення прав вимоги за фінансовими кредитами фінансових установ, кредитних гарантій і банківських поручительств особою, що надала такі кредити, гарантії або поручительства. <…>
торгівлі за грошові кошти або цінні папери борговими зобов’язаннями, за винятком операцій з інкасації боргових вимог та факторингу (факторингових) операцій, крім факторингових операцій, якщо об’єктом боргу є валютні цінності, цінні папери, у тому числі компенсаційні папери (сертифікати), інвестиційні сертифікати, іпотечні сертифікати з фіксованою дохідністю, операції з відступлення права вимоги за забезпеченими іпотекою кредитами (позиками), житлові чеки, земельні бони та деривативи <…>».
Таким чином, ПДВ на всіх етапах індосаменту заставної все одно не виникає.
3.3. ПДФО
Якщо звернутися до нашого матеріалу8, в якому було розглянуто особливості застосування векселів, то в частині обкладення ПДФО операцій з векселями ви знайдете консультацію податкових органів з Єдиної бази податкових знань (розділ 160.03), в якій податківці заборонили застосовувати щодо векселів п. 170.2 ПКУ у плані визначення та обкладення ПДФО тільки інвестиційного прибутку. Як аргумент вони висували те, що вексель не є емісійним цінним папером, а п. 170.2 ПКУ поширюється на емісійні цінні папери.
8 Див. статтю «Вексель» // «Будівельна бухгалтерія», 2012, № 24, с. 25.
Оскільки заставна також не є емісійним цінним папером, то логічно припустити поширення податківцями такого самого підходу щодо індосаменту заставної, що було підтверджено в розділі 160.03 Єдиної бази податкових знань податківцями:
«Порядок оподаткування інвестиційного прибутку визначено п. 170.2 ст. 170 ПКУ, відповідно до якого облік загального фінансового результату операцій з інвестиційними активами ведеться платником податку самостійно, окремо від інших доходів і витрат.
Однак оскільки заставна не є емісійними цінними паперами, тому з метою застосування норм п. 170.2 ст. 170 ПКУ немає підстав розглядати її як інвестиційні активи.
…
Враховуючи вищевикладене, якщо фізична особа здійснює продаж заставної іншій фізичній особі, то дохід, отриманий від такої діяльності, включається до складу загального оподатковуваного доходу платника податку та підлягає оподаткуванню за ставками, визначеними п. 167.1 ст. 167 ПКУ (15 та/або 17 %). При цьому, платник зобов’язаний самостійно включити суму таких доходів до загального річного оподатковуваного доходу та подати річну декларацію з цього податку до 1 травня року, наступного за звітним».
Оскільки індосамент заставної взагалі може розглядатися як операція з відступлення права вимоги, то шанси відстояти застосування п. 170.2 ПКУ стають ще більш примарнішими.
Таким чином, застосування заставних створює певні податкові втрати й ризики, якщо фізична особа побажає продати заставну. Але ці ризики і втрати не виникають і не мають жодного впливу, якщо фізична особа планує отримати нерухомість у власність. Тоді як у юридичних осіб — платників податку на прибуток деякі податкові втрати можуть виникати й на етапі отримання нерухомості у власність.
3.4. Акциз на операції з цінними паперами
Унаслідок недавніх змін до ПКУ операції з цінними паперами тепер є об’єктом обкладення акцизним податком (далі — ЦП-акциз). Тому стисло зупинимося й на особливостях адміністрування цього податку.
За загальним правилом об’єктом обкладення ЦП-акцизом є будь-які операції з цінними паперами, що передбачають перехід права власності на них. При цьому на підставі п.п. 213.2.4 ПКУ не є об’єктом обкладення ЦП-акцизом операції з видачі та погашення ордерних цінних паперів (векселів, заставних).
Тому в розглянутій нами моделі єдиним випадком виникнення об’єкта обкладення ЦП-акцизом є продаж ПІФ заставної покупцям нерухомості. Базою обкладення ЦП-акцизом є договірна вартість заставної (див. п. 214.8 ПКУ). Ставка ЦП-акциза в цьому випадку застосовуватиметься на рівні 1,5 % від бази оподаткування.
Однак найпроблемнішим аспектом адміністрування ЦП-акцизу буде його декларування та перерахування до бюджету. Річ у тім, що законодавець установив єдиний спосіб нарахування і сплати ЦП-акцизу до бюджету — за допомогою податкового агента, яким є торговець цінними паперами (див. п. 219.2 ПКУ). У розглянутій моделі торговець цінними паперами не задіяний. На нашу думку, нарахувати і сплатити ЦП-акциз повинен буде продавець заставної, оскільки саме він отримує дохід від продажу, а ЦП-акциз підлягає утриманню із суми доходу (тобто ПІФ в особі КУА). Перерахувати ЦП-акциз потрібно протягом 40 днів, наступних за кварталом відчуження заставної (саме такі граничні строки встановлено для податкових агентів).
4. Загальноправові ризики
та ризики оформлення права власності
/а/ Ризики залучення грошових коштів
Заставна, з формальної точки зору, є цінним папером та оборотоздатним інструментом, таким же, як і вексель. Операції з продажу заставної є продажем цінного папера і тому дистанціюються від залучення інвестицій у світлі законодавчих обмежень на способи залучення інвестицій у будівництво житла згідно зі ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність. Інакше кажучи, продаж заставної є пропозицією цінних паперів забудовника на ринку, але не способом інвестування в будівництво.
Водночас необхідно враховувати позицію державних органів стосовно залучення коштів за допомогою заставних. Свого часу з цього питання висловилися у своїх листах компетентні відомства: НКЦПФР, НКРРФП і Мін’юст (див. лист ДКЦПФР від 31.12.2010 р. № 11/03/24684, лист ДКРРФП від 27.12.2010 р. № 17084/44-11, лист Мін’юсту від 27.10.2010 р. № 820-0-2-10-31).
І якщо перший регулювальник (НКЦПФР) у своєму листі висловився тільки відносно можливості використання заставної як заставленого майна для забезпечення основного зобов’язання, другий регулювальник (НКРРФП) узагалі ухилився від відповіді на запитання про можливість застосування заставної як інструменту залучення коштів у житлове будівництво, пославшись на те, що відповіді на подібні запитання перебувають за межами його компетенції й потрібно звертатися до НКЦПФР, то позиція, висловлена Мін’юстом у своєму листі, створює потенційні ризики.
Зазвичай стримане відомство в цьому питанні проявило дуже прямолінійний підхід. У своєму листі Міністерство юстиції робить такі висновки:
«Застосування такого цінного паперу, як заставна, як механізму інвестування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, не відповідає чинному законодавству» .
Речі самі по собі абсолютно очевидні, хто б заперечував!9 Увагу на себе звертає, скоріше, тон листа. Мін’юст просто висловлює свою негативну позицію щодо використання заставних забудовниками для залучення коштів, безумовно, підвищуючи цим ступінь ризику для суб’єктів ринку, які захочуть використовувати заставні. Не забуватимемо, що адміністративного впливу в цього відомства достатньо: укладення договору іпотеки, державна реєстрація іпотеки та заставної вимагають звернення до послуг нотаріальної системи, на яку Мін’юст має прямий вплив.
9 Як уже зазначалося, об’єктом інвестиції є сама заставна.
/б/ Ризики оформлення права власності
Оскільки такий спосіб фінансування має допоміжний характер, права власності на нерухоме майно реєструються на підставі цивільно-правового договору міни нерухомості на цінний папір (заставну) або купівлі-продажу нерухомості, які самі по собі ризиків не несуть.
/в/ Ризики приватного характеру та рекомендації щодо їх зменшення
Однією з істотних труднощів, з якими зіткнеться забудовник, який намагається реалізувати схему на практиці, є неготовність нотаріальної системи працювати із заставною. Ці ризики є відносними, оскільки, як зазначалося вище, можливість здійснювати відповідні нотаріальні дії є. На практиці банки при видачі іпотечних кредитів доволі давно практикують укладення договорів іпотеки, за якими в іпотеку передаються майнові права на нерухомість (об’єкт інвестування), будівництво якої не завершено. При нотаріальному посвідченні договору такі майнові права підтверджуються договорами придбання облігацій забудовника та резервування (бронювання) квартири. Таким чином, лише новизна завдання щодо видачі заставних змушує нотаріусів сумніватися в можливості вчинення необхідних для видачі заставної дій.
Іншим фактором ризику є відсутність уніфікованої практики накладення заборони на відчуження, у разі якщо об’єктом іпотеки є майнові права. Деякі нотаріуси відмовляються накладати арешт, коли об’єктом іпотеки є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, до моменту, доки об’єкт, що будується, не буде завершено будівництвом і на таке нерухоме майно (приміщення) не буде зареєстровано право власності.
Ще один фактор ризику полягає в тому, що майнові права, на заставу яких Закон про іпотеку поширює правовий режим іпотеки, традиційно є рухомим майном. Згідно зі ст. 2 Закону України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 р. № 1255-IV майнові права, загалом, стосуються рухомого майна і на підставі цього також можуть бути внесені до реєстру обтяжень рухомого майна. Таким чином, вони можуть стати предметом ще одного договору застави і потрапити до реєстру обтяжень рухомого майна, одночасно з унесенням їх до реєстру іпотек. Для зменшення цього ризику можна одночасно з укладенням договору іпотеки рекомендувати укладати договір застави майнових прав і вносити запис як до реєстру іпотек, так і до реєстру обтяжень майна. Так інколи діють банки з метою створення альтернативного способу звернення стягнення при невиконанні боржником зобов’язання. З набуттям чинності у 2013 році новим порядком реєстрації речових прав на нерухоме майно та початком функціонування Державного реєстру речових прав на нерухоме майно зазначена проблема має зникнути сама по собі.
/г/ Податкові ризики
Схема роботи із заставними пов’язана з такими податковими ризиками:
— нарахування ПДВ на операції з індосаменту заставних унаслідок незастосування до них п.п. 196.1.1 ПКУ і визнання індосаменту заставною відступленням права вимоги. Однак цей ризик зменшується через наявність в ПКУ іншої пільги — згідно з п.п. 196.1.5 ПКУ;
— нарахування ПДФО на всю вартість заставної, без зменшення такої вартості на суму понесених витрат, якщо фізична особа вирішить продати заставну третій особі;
— ризики невизначеності оподаткування індосаменту заставної унаслідок невизнання виданої заставної цінним папером, а індосаменту заставної — способом відступлення права вимоги. Ця двоякість заставної також може призводити до податкових втрат у платників податку на прибуток, якщо вартість придбання заставної буде вищою за вартість майна, отриманого при продажу/погашенні заставної.
