Кабмин наконец-то утвердил форму типового договора об участии в ФФC
КОММЕНТАРИЙ
16 апреля этого года вступило в силу постановление КМУ от 20 марта 2013 года № 227, которым был утвержден Типовой договор об участии в фонде финансирования строительства (далее — Типовой договор об участии в ФФС).
Это — долгожданный документ, обязательность применения которого закреплена в ст. 14 Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV (далее — Закон о финансово-кредитных механизмах). А согласно упомянутой статье физическое или юридическое лицо либо совместный инвестор ФОН становится доверителем ФФС при условии передачи средств в управление управляющему ФФС и заключения с управляющим ФФС договора об участии в ФФС на основании типового договора.
Здесь следует напомнить, что норма о типовом договоре из ст. 14 указанного выше Закона вступила в силу еще 1 января 2013 года, но, по сути, в течение уже четырех месяцев эту норму было невозможно выполнить, так как за весь этот период Кабмин так и не утвердил Типовой договор об участии в ФФС. Поэтому на практике управляющие ФФС продолжали привлекать средства на основании самостоятельно разработанных договоров об участии в ФФС (об этом мы писали на страницах нашего издания — см. « ФОН и ФФС: разрешительные новации» // «СБ», 2013, № 6, с. 5 — 8)
Однако уже с 16 апреля 2013 года ситуация изменилась, и отныне все управляющие обязаны заключать с доверителями договор об участии в ФФС, составленный не самостоятельно, а на основании типового договора от КМУ.
Соответственно доверители уже не смогут прописать в договоре свои условия, скажем, пеню за несвоевременное внесение средств в ФФС, так как договор должен полностью соответствовать Типовому договору об участии в ФФС и может лишь уточнять отдельные его положения.
Поэтому, чтобы избежать впоследствии споров с контролирующими органами (Нацкомфинуслуг, НБУ), управляющим все-таки рекомендуется заключать с доверителями договоры, максимально приближенные к тексту типового договора об участии в ФФС, утвержденного КМУ.
Итак, перейдем к анализу самого Типового договора об участии в ФФС.
Сама идея утверждения Типового договора об участии в ФФС достаточно хороша. Поэтому рассмотрим его положительные стороны.
1. До этого момента управляющие могли воспользоваться только примерными правилами ФФС, которые были разработаны и утверждены Нацкомфинуслуг, а вот договоры приходилось разрабатывать самостоятельно. А поскольку при подаче документов для получения лицензии на осуществление деятельности по привлечению средств учредителей управления имуществом для финансирования объектов строительства и/или осуществления операций с недвижимостью приходилось подавать примерные договоры об участии в ФФС, Нацкомфинуслуг часто возвращала финансовым компаниям-управляющим документы с замечанием о несоответствии их договоров об участии в ФФС действующему законодательству.
2. С введением Типового договора об участии в ФФС отпала необходимость подавать в Нацкоминуслуг примерные договоры об участии в ФФС. Это значительно облегчит жизнь управляющим ФФС.
3. Проще станет общаться управляющим с доверителями ФФС. До этого момента доверители ФФС постоянно сетовали на качество договоров об участии в ФФС: то одно их не устраивало, то другое и т. д. Теперь же управляющий четко сможет объяснить доверителю, что этот договор утвержден КМУ и поэтому именно его они вынуждены использовать.
4. Поэтому сам факт ведения Типового договора об участии в ФФС даст управляющим возможность избавиться от проблемы общения с доверителями и контролирующими органами по содержанию договора об участии в ФФС.
5. Если же управляющие ФФС все-таки будут вносить свои коррективы в Типовой договор об участии в ФФС (а скорее всего, так и будет), мы бы рекомендовали брать за основу Типовой договор об участии в ФФС и вносить туда свои корректировки, чем подгонять свой договор об участии в ФФС под условия Типового договора. Дело в том, что во время проверок проверяющие органы, увидев знакомый им Типовой договор об участии в ФФС, вряд ли будут тщательно изучать каждый договор на соответствие и неизменность всех пунктов. А вот если они увидят Договор об участии в ФФС с другим набором статей, чем в Типовом договоре, то подход к таким договорам будет более придирчивым.
6. Сами условия Типового договора об участии в ФФС в значительной мере повторяют условия тех договоров об участии в ФФС, которые использовались большинством компаний-управляющих и были довольно похожими. И это неудивительно, ведь требования к договору об участии в ФФС, изложенные в ст. 14 Закона о финансово-кредитных механизмах Украины, не претерпели изменений в связи с введением Типового договора об участии в ФФС.
Однако отдельные пункты Типового договора требуют особого внимания и не до конца понятны. Поэтому остановимся на них подробнее.
1. Согласно п. 6 Типового договора об участии в ФФС неотъемлемой частью договора является согласование управляющим с застройщиком копии документов, в частности этажных планов, технических характеристик объектов инвестирования и т. п.
Этот перечень документов был предусмотрен законодательством и ранее, однако возникает вопрос о согласовании этих приложений с застройщиком. Понятно, что и до сих пор управляющий так или иначе согласовывал эти данные с застройщиком. Например, технические характеристики объектов инвестирования просто прописывались в договоре между управляющим и застройщиком и уже оттуда переносились в договор между управляющим и доверителем. Что имел в виду Кабмин в данном случае — непонятно. В качестве одной из версий — чтобы управляющий не имел проблем с контролирующими органами. На каждом экземпляре приложения к договору об участии в ФФС, где указываются технические характеристики и планы объектов инвестирования и строительства, необходимо поставить надпись «Согласовано застройщиком», подпись и печать застройщика. А это усложнит процесс заключения договоров об участии в ФФС, так как будет требовать при заключении каждого договора присутствия застройщика.
2. Интересными являются и права доверителей ФФС. Кроме целого перечня прав, определенных Законом о финансово-кредитных механизмах, в п. 10 Типового договора об участии в ФФС приведено и право доверителя получить страховое возмещение в порядке, определенном правилами фонда, в случае несвоевременного ввода объекта строительства в эксплуатацию, невыполнения или ненадлежащего выполнения работ по этому договору.
Только все равно непонятно: о каком страховом возмещении идет речь? Дело в том, что страховое возмещение можно получить только в случае страхования соответствующих рисков. Однако норму об обязательном страховании соответствующих рисков доверителями, которая была введена в 2008 году в Законе о финансово-кредитных механизмах, успешно исключили из его текста еще в 2010 году, так как она была нерабочей, поскольку ни одна страховая компания не бралась страховать такие риски по установленному Кабмином тарифу на тот момент в размере 1 % от суммы внесенных доверителем в ФФС средств. Да и доверители не очень-то спешили страховать свои риски. Соответственно и обязательное страхование застройщиком объекта строительства также было успешно исключено из закона.
Обычно доверитель имеет право застраховать свои риски от участия в ФФС, но при условии, что найдет страховую компанию, которая согласится застраховать такие риски. Соответственно он и получит право на страховое возмещение при наступлении страхового случая. Но зачем вносить это право в Типовой договор об участии в ФФС, ведь управляющий никак не влияет на обеспечение этого права доверителя, так и остается непонятным.
3. Вызывают вопросы также порядок и условия проведения расчетов. В частности, согласно п. 15 Типового договора об участии в ФФС для закрепления объекта инвестирования доверитель в течение определенного управляющим срока должен внести сумму средств, которая составляет определенный процент от общей стоимости объекта инвестирования. При этом Типовой договор об участии в ФФС предусматривает указание в договоре этой первой части платежа как в процентах, так и в твердой сумме — в гривнях. Указывать эту сумму в гривнях не совсем удобно и корректно, поскольку все расчеты и так отражаются в Свидетельстве об участии в ФФС. Да и на практике доверители очень часто вносят или немного больше, или чуть меньше, чем было определено договором об участии в ФФС. Теперь же, указывая эту сумму в гривнях, доверитель обязан внести именно эту сумму средств в ФФС. Целесообразно было бы, очевидно, оставить лишь указание на процентную долю, которую должен внести доверитель, не указывая гривневый эквивалент доли.
4. Неоднозначной является и трактовка вознаграждения управляющего. Закон о финансово-кредитных механизмах устанавливает ограничение по размеру вознаграждения управляющего. Так, за осуществление управления средствами, переданными управляющему в управление, доверитель уплачивает управляющему вознаграждение в размере, сроки и в порядке, определенные в Типовом договоре об участии в ФФС, но не более пяти процентов от суммы средств, переданных в управление (ст. 21 Закона о финансово-кредитных механизмах). Соответственно управляющие, устанавливая такое вознаграждение, всегда учитывали ограничения, предусмотренные Законом. А само вознаграждение устанавливали не в твердой сумме, а, как правило, в процентном отношении к привлеченным средствам, поскольку ограничения также установлены в процентном отношении к привлеченным средствам.
Однако п. 24 Типового договора об участии в ФФС предлагает устанавливать вознаграждение управляющего в твердой сумме с учетом ограничений, установленных Законом о финансово-кредитных механизмах. А это не совсем удобно. Поскольку цена на объект инвестирования может расти, то и в случае предоставления услуги управляющим стоимость его услуг должна была бы расти, но теперь так нельзя, потому что, по сути, устанавливается ограничение на стоимость услуги в твердой сумме.
Поэтому теперь при заключении Типового договора об участии в ФФС управляющий обязан рассчитать прогнозируемую сумму вознаграждения за предоставление услуг доверителю исходя из текущей цены объекта инвестирования и с учетом законодательных ограничений.
Недостаток этой методологии заключается в том, что в случае резкого роста цен на объект инвестирования размер вознаграждения за услуги управляющего останется неизменным, так как этот размер установлена в числовом измерении. А вот в случае снижения цен в силу вступит законодательное ограничение, и размер вознаграждения за услуги придется снизить. Слишком неудобная и односторонняя позиция.
5. Также в п. 26 Типового договора об участии в ФФС говорится, что вознаграждение управляющему вносится на указанный в договоре счет. Поэтому управляющему важно не забыть указать этот счет. Особенно нужно учитывать, что счет ФФС и счет управляющего, на который он должен получать вознаграждение, — это разные счета.
6. Положительным моментом в определении вознаграждения управляющего является то, что Типовой договор об участии в ФФС предусмотрел право управляющего в случае возврата средств доверителю удерживать из выплаты свое вознаграждение самостоятельно.
7. Интересным является и п. 39 Типового договора об участии в ФФС, согласно которому управляющий не имеет права на закрепление одного объекта инвестирования за двумя или более доверителями.
Вообще вопрос, можно ли один объект закрепить за несколькими доверителями, дискутируется давно, с момента возникновения финансово-кредитных механизмов и фондов финансирования строительства. Несколько лет тому назад в Законе о финансово-кредитных механизмах появилась норма, согласно которой объект инвестирования может быть закреплен за двумя доверителями при условии заключения между ними договора в письменный форме с четким распределением долей и порядком оплаты. Такое закрепление объекта инвестирования за двумя доверителями стало распространенным в Украине вследствие определенных социальных изменений в населении, в частности, все более нечастого оформления брачных отношений семьями. Поскольку в таком случае имущество остается раздельным, то молодые люди, проживающие вместе, хотят оформить имущество равными долями на каждого. Теперь договор это прямо запрещает. А это может отпугнуть значительную часть покупателей и заставит их обратиться к застройщикам, реализующим жилье с использованием других механизмов, где такого запрета нет. А это тем более сделает схему покупки жилья через ФФС менее привлекательной для населения. А она и так в последнее время утрачивает популярность.
Поэтому утверждение Типового договора об участии в ФФС имеет как положительные, так и отрицательные стороны. Остается верить, что позитива будет все-таки больше, а спорные моменты КМУ вскоре исправит.
Василий Качерай
