Кабмін нарешті затвердив форму типового договору про участь у ФФБ
КОМЕНТАР
16 квітня цього року набула чинності постанова КМУ від 20 березня 2013 року № 227, якою було затверджено Типовий договір про участь у фонді фінансування будівництва (далі — Типовий договір про участь у ФФБ).
Це — довгоочікуваний документ, обов’язковість його застосування закріплено у ст. 14 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19.06.2003 р. № 978-IV (далі — Закон про фінансово-кредитні механізми). А згідно з указаною статтею фізична або юридична особа, або спільний інвестор ФОН стає довірителем ФФБ за умови передачі коштів в управління управителю ФФБ та укладання з управителем ФФБ договору про участь у ФФБ на основі типового договору.
Тут слід трохи нагадати, що ця норма про типовий договір в ст. 14 вказаного вище Закону набула чинності ще 1 січня 2013 року і, по суті, вже чотири місяці ця норма була неможливою до виконання, оскільки усі ці чотири місяці Кабміном так і не було затверджено Типового договору про участь у ФФБ. Тож на практиці управителі ФФБ продовжували залучати кошти на підставі самостійно розроблених договорів про участь в ФФБ (про це ми писали на сторінках нашого видання — див. «ФОН та ФФБ: дозвільні новації» // «ББ», 2013, № 6, с. 5 — 8).
Проте вже з 16 квітня 2013 року ситуація змінилась, тож відтепер всі управителі зобов’язані укладати з довірителями договір про участь у ФФБ, складений не самостійно, а на підставі типового договору від КМУ.
Відповідно довірителі вже не зможуть прописати в договорі свої умови, скажімо, пеню за невчасне внесення коштів у ФФБ, оскільки договір мусить повністю відповідати Типовому договору про участь в ФФБ і може лише уточнювати окремі його положення.
Тож, щоб уникнути в майбутньому спорів з контролюючими органами (Нацкомфінпослуг, НБУ), управителям все ж таки рекомендується укладати з довірителями договори, максимально наближені до тексту типового договору про участь у ФФБ, що затверджено КМУ.
Отже, перейдемо до аналізу самого Типового договору про участь у ФФБ.
Сама ідея затвердження Типового договору про участь у ФФБ є достатньо хорошою, отже, розглянемо його позитивні сторони.
1. До цього часу управителі могли скористатися лише примірними правилами ФФБ, які були розроблені та затверджені Нацкомфінпослуг, а от договори доводилося розробляти самостійно. А зважаючи на те, що при поданні документів для отримання ліцензії на здійснення діяльності із залучення коштів установників управління майном для фінансування об’єктів будівництва та/або здійснення операцій з нерухомістю доводилося подавати примірні договори про участь у ФФБ, Нацкомфінпослуг часто повертав фінансовим компаніям-управителям документи із зауваженням щодо невідповідності їх договорів про участь у ФФБ чинному законодавству.
2. Із запровадженням Типового договору про участь у ФФБ зникла потреба подавати в Нацкомінпослуг примірні договори про участь у ФФБ. Це знач-но полегшить життя управителям ФФБ.
3. Простіше стане спілкуватися управителям з довірителями ФФБ. До цього часу довірителі ФФБ постійно нарікали на якість договорів про участь у ФФБ. То їх одне не влаштовувало, то інше... Тепер же управитель чітко зможе пояснити довірителеві, що цей договір затверджено КМУ і тому саме його вони змушені використовувати.
4. Тож сам факт запровадження типового договору про участь у ФФБ дасть змогу управителям позбутися двох проблем: спілкування з довірителями та контролюючими органами щодо змісту договору про участь у ФФБ.
5. Якщо ж управителі ФФБ усе ж таки будуть вносити свої корективи в Типовий договір про участь у ФФБ (а скоріше за все, так воно і буде), ми б рекомендували брати за основу Типовий договір про участь у ФФБ і робити там свої корегування, аніж свій договір про участь у ФФБ підганяти під умови Типового договору. Справа в тому, що під час перевірок перевіряючі органи, побачивши знайомий їм Типовий договір про участь у ФФБ, навряд чи будуть вичитувати кожен договір на відповідність та незмінність усіх пунктів. А от коли вони побачать Договір про участь у ФФБ з іншим викладенням статей, ніж в Типовому договорі, то вивчення таких договорів буде більш прискіпливим.
6. Власне умови Типового договору про участь у ФФБ загалом детально повторюють умови тих договорів про участь у ФФБ, які використовувала більшість компаній-управителів і які були дуже подібними. І це не дивно, адже вимоги до договору про участь у ФФБ, викладені в ст. 14 Закону про фінансово-кредитні механізми України, не зазнали змін із запровадженням Типового договору про участь у ФФБ.
Проте окремі пункти Типового договору вимагають особливої уваги і є не до кінця зрозумілими. Тож зупинимось на цьому детально.
1. Згідно з п. 6 Типового договору про участь у ФФБ невід’ємною частиною договору є погодженні управителем із забудовником копії документів, зокрема поверхових планів, технічних характеристик об’єктів інвестування і т. п.
Цей перелік документів був передбачений законодавством і раніше, проте викликає запитання погодження цих додатків забудовником. Зрозуміло, що й до цього часу управитель ці дані так чи інакше погоджував із забудовником. Наприклад, технічні характеристики об’єктів інвестування просто прописувалися в договорі між управителем і забудовником, і вже з нього вони переносилися в договір між управителем і довірителем. Що мав на увазі Кабмін у цьому випадку — незрозуміло. Як одна із версій — щоб не мати управителю проблем з контролюючими органами. На кожному примірнику додатка до договору про участь у ФФБ, де зазначаються технічні характеристики і плани об’єктів інвестування та будівництва, необхідно поставити напис «Погоджено забудовником», поставити підпис та печатку забудовника. А це ускладнить процес укладення договорів про участь у ФФБ, оскільки вимагатиме при укладенні кожного договору присутності забудовника.
2. Цікавими є й права довірителів ФФБ. Окрім цілого переліку прав, визначених Законом про фінансово-кредитні механізми, у п. 10 Типового договору про участь у ФФБ наведено й право довірителя отримати страхове відшкодування в порядку, визначеному правилами фонду у разі несвоєчасного введення об’єкта будівництва в експлуатацію, невиконання або неналежного виконання робіт за цим договором.
Тільки-от так і не зрозуміло: про яке страхове відшкодування йдеться. Справа в тому, що страхове відшкодування можна отримали лише у випадку страхування відповідних ризиків. Проте норму про обов’язкове страхування відповідних ризиків довірителями, яку було запроваджено в 2008 році в Законі про фінансово-кредитні механізми, успішно було виключено із його тексту ще в 2010 році, оскільки вона була неробоча, бо жодна страхова компанія не бралася страхувати такі ризики за встановленим Кабміном тарифом на той час у розмірі 1 % від суми внесених довірителем коштів у ФФБ. Та й довірителі не дуже поспішали страхувати свої ризики. Відповідно й обов’язкове страхування забудовником об’єкта будівництва також було успішно вилучене із закону.
Звичайно, довіритель має право застрахувати свої ризики від участі у ФФБ, але за умови що знайде страхову компанію, яка згодиться застрахувати такі ризики. Відповідно він й матиме право отримати страхове відшкодування у разі настання страхового випадку. Але навіщо тоді вносити це право в Типовий договір про участь у ФФБ, зважаючи, що управитель ніяк не впливає на забезпечення цього права довірителя, так і залишається незрозумілим.
3. Викликає запитання й порядок та умови проведення розрахунків. Зокрема згідно з п. 15 Типового договору про участь у ФФБ для закріплення об’єкта інвестування довіритель протягом визначеного управителем терміну повинен внести суму коштів, що становить певний відсоток від загальної вартості об’єкта інвестування. При цьому Типовий договір про участь у ФФБ передбачає зазначення в договорі цієї першої частини платежу як у відсотках, так і у твердій сумі — в гривнях. Зазначити цю суму в гривнях є не зовсім зручно і коректно, зважаючи на те, що всі розрахунки і так відображаються в Свідоцтві про участь у ФФБ. Та й з практики дуже часто довірителі вносять або трохи більше, або трохи менше, ніж було визначено договором про участь у ФФБ. Тепер же, зазначаючи цю суму в гривнях, довіритель має обов’язок внести саме цю суму коштів у ФФБ. Доцільно було б, мабуть, залишити лише вказівку на процентну частину, яку має внести довіритель, не зазначаючи гривенний еквівалент частки.
4. Неоднозначним є й трактування винагороди управителя. Закон про фінансово-кредитні механізми встановлює обмеження щодо розмірів винагороди управителя. Так, за здійснення управління коштами, переданими управителю в управління, довіритель сплачує управителю винагороду у розмірі, строки та в порядку, визначені у договорі про участь у ФФБ, але не більше п’яти відсотків від суми коштів, переданих в управління (ст. 21 Закону про фінансово-кредитні механізми). Відповідно управителі, встановлюючи таку винагороду, завжди враховували обмеження, встановлені Законом. А саму винагороду встановлювали не в твердій сумі, а, як правило, в процентному відношенні до залучених коштів, оскільки обмеження також встановлені в процентному відношенні до залучених коштів.
Проте п. 24 Типового договору про участь у ФФБ пропонує встановлювати винагороду управителя в твердій сумі з урахування обмежень, встановлених Законом. А це не зовсім зручно. Зважаючи, що ціна на об’єкт інвестування може зростати, то й у випадку надання послуг управителем вартість його послуг мала б зростати, але тепер так не можна, бо по суті встановлюється обмеження на вартість послуги в твердій сумі.
Тож тепер при укладенні договору про участь у ФФБ управитель зобов’язаний розрахувати прогнозовану суму винагороди за надання послуг довірителеві, виходячи з поточної ціни об’єкта інвестування і з врахуванням законодавчих обмежень.
Недолік цієї методології полягає в тому, що у випадку різкого зростання цін на об’єкт інвестування розмір винагороди за послуги управителя залишиться незмінним, оскільки вона встановлена в числовому вимірі. А от у випадку падіння цін в силу вступить законодавче обмеження і розмір винагороди за послуги доведеться знизити. Надто незручна і одностороння позиція.
5. Також п. 26 Типового договору про участь у ФФБ говорить, що винагорода управителеві вноситься на зазначений в договорі рахунок. Тож управителеві важливо не забути вказати цей рахунок. Особливо треба зважати на те, що рахунок ФФБ і рахунок управителя, на який він має отримувати винагороду, — це різні рахунки.
6. Позитивним у визначенні винагороди управителя є те, що Типовий договір про участь у ФФБ передбачив право управителя у випадку повернення коштів довірителеві утримувати з виплати свою винагороду самостійно.
7. Цікавим є і п. 39 Типового договору про участь в ФФБ, згідно з яким управитель не має права на закріплення одного об’єкта інвестування за двома або більше довірителями.
Взагалі питання, чи можна один об’єкт закріпити за кількома довірителями, обговорюється давно, з моменту виникнення фінансово-кредитних механізмів та фондів фінансування будівництва. Декілька років тому в Законі про фінансово-кредитні механізми з’явилася норма, згідно з якою об’єкт інвестування може бути закріплений за двома довірителями за умови укладення між ними договору в письмовий формі з чітким розподілом часток та порядком оплати. Таке закріплення об’єкта інвестування за двома довірителями стало поширеним в Україні через певні соціальні зміни в населенні, зокрема все частішому неоформленні шлюбних стосунків сім’ями. Оскільки в такому випадку майно залишається роздільним, то молоді люди, які проживають разом, хочуть оформити його рівними частками на кожного. Тепер договір це прямо забороняє. А це зможе відлякати значну частинку покупців і змусить звернутися їх до забудовників, які реалізовують житло через інші механізми, де такої заборони немає. А це ще раз зробить схему купівлі житла через ФФБ менш цікавою для населення. А вона й так останнім часом втрачає популярність.
Тож затвердження Типового договору про участь у ФФБ має як позитивні, так і негативні сторони. Залишається вірити, що позитиву буде таки більше а спірні моменти КМУ невдовзі виправить.
Василь Качерай
