О необходимости получения разрешения на применение труда иностранного гражданина
Письмо Министерства социальной политики Украины, Государственного центра занятости от 05.02.2013 г. № дц-09-588/0/6-13
Государственный центр занятости рассмотрел по поручению, в пределах компетенции <...> обращение <...> относительно необходимости получения разрешения на применение труда иностранного гражданина, имеющего намерение работать по договору подряда.
По итогам рассмотрения сообщаем следующее.
Гражданское право регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении, имущественной независимости их участников, а трудовое право — трудовые отношения, возникающие между собственником предприятия и работником, а также трудовые отношения между субъектом предпринимательской деятельности — физическим лицом и наемным работником.
Трудовые отношения иностранных граждан, работающих на предприятиях Украины, регулируются законодательством Украины и международными договорами.
Действующим законодательством Украины (ст. 50 — 55 ХКУ, ст. 24, 25, 42, 43 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей») не предусмотрено получение разрешения на использование труда на осуществление иностранцами в Украине предпринимательской деятельности, в том числе учреждение субъектов хозяйственной деятельности юридическими лицами и предпринимателями — физическими лицами, а также иностранцами, оформившими свои правоотношения с работодателями на основании гражданско-правовых соглашений (договоров подряда).
Другие категории иностранных граждан, трудоустройство в Украине которых осуществляется без разрешения на использование труда, определены в частях 6, 7 статьи 42 Закона Украины от 05.07.2012 г. № 5067-VI «О занятости населения».
В то же время обращаем Ваше внимание на то, что, в случае если в гражданско-правовом соглашении или договоре подряда присутствуют признаки статьи 21, 24 КЗоТ Украины, к работодателю может быть применена штрафная санкция в соответствии с требованиями части 5 статьи 53 Закона Украины «О занятости населения».
Заместитель директора М. Аглоткова
КОММЕНТАРИЙ
В прошлых номерах нашего издания мы уже рассматривали особенности использования труда иностранного гражданина (см., например, «Трудоустройство иностранца» // «СБ», 2012, № 7 с. 31; комментарий к письму Инспекции по контролю за соблюдением законодательства о занятости населения от 16.08.2012 г. № ДЦ-09-4005/0/6-12 // «СБ», 2012, № 20, с. 11).
Тогда мы указали, что в Украине существует два варианта оформления правовых взаимоотношений между предприятием и иностранцем:
1) на основании трудового договора;
2) на основании гражданско-правового договора.
В первом варианте предприятию перед тем, как принять к себе на работу иностранцев, необходимо получить специальное разрешение на их трудоустройство в центре занятости населения. В противном случае придется заплатить немалый штраф (см. ст. 53 Закона Украины «О занятости населения» от 05.07.2012 г. № 5067-VI (далее — новый Закон о занятости)).
При этом стоит учитывать, что разрешение на использование труда иностранца выдается работодателю:
— который зарегистрирован в центре занятости как плательщик страховых взносов в Фонд общеобязательного государственного социального страхования Украины на случай безработицы;
— который не имеет задолженности перед таким Фондом;
— сроком не более 1 года с возможностью продления (п. 10 Порядка выдачи, продления срока действия и аннулирования разрешений на использование труда иностранцев и лиц без гражданства, утвержденного постановлением КМУ от 08.04.2009 г. № 322).
Исключение составляют разрешения на трудоустройство работников, которые относятся к категории «внутрикорпоративные цессионарии» (руководящий персонал, менеджеры и специалисты) и категории «лица, предоставляющие услуги без коммерческого присутствия в Украине». Разрешения для таких работников предоставляются на срок не более трех лет;
— на платной основе.
Кстати, на сегодняшний день уже разработан законопроект от 22.03.2013 г. № 2620, которым предлагается дополнить ст. 42 уже нового Закона о занятости. Эти дополнения касаются, в частности, изменения размера платы за выдачу разрешений работодателям на использование труда иностранцев и лиц без гражданства на временное трудоустройство. По мнению авторов законопроекта, эта плата должна устанавливаться в зависимости от профессий, но не ниже:
— двадцатикратного размера минимальной заработной платы — для лиц, выполняющих работу высокой квалификации;
— десятикратного размера минимальной заработной платы — для лиц, выполняющих работу средней квалификации;
— двукратного размера минимальной заработной платы — за один календарный месяц для лиц, выполняющих работу низкой квалификации.
Также предлагается установить размер платы за выдачу разрешения на применение труда лиц, осуществляющих деятельность в сфере спорта (профессиональные спортсмены) на уровне не ниже сорокакратного размера заработной платы.
Действующая редакция ст. 42 Закона о занятости предусматривает, что размер платы за выдачу разрешения на трудоустройство иностранцев устанавливается КМУ, но такой документ еще не утвержден. Но на сегодняшний день все так же продолжает работать и действовать Порядок № 322, который был разработан во исполнение утратившего силу старого Закона о занятости1.
Согласно Порядку № 322 плата за выдачу такого разрешения устанавливается в размере четырех минимальных заработных плат, что на сегодняшний день соответствует 4588 грн. (1147 грн. х 4 размера минимальной заработной платы)2.
Во втором варианте, когда между предприятием и иностранным гражданином заключается гражданско-правовой договор, такому предприятию не нужно получать разрешения на трудоустройство иностранцев. С этим ранее соглашалась также Инспекция по контролю за соблюдением законодательства о занятости населения (см. письмо от 24.03.2006 г. № ДЦ-12-1556/0/6-06, а также от 18.01.2012 г. № ДЦ-09-276/0/6-12, текст последнего см. «СБ», 2012, № 20, с. 11).
Как видим, такой же точки зрения придерживается сейчас и Минсоцполитики, изложив свое мнение в комментируемом письме от 05.02.2013 г. № дц-09-588/0/6-13, где оно указало следующее: действующим законодательством Украины не предусмотрено получение разрешения на использование труда на осуществление иностранцами в Украине предпринимательской деятельности, в том числе учреждение субъектов хозяйственной деятельности юридическими лицами и предпринимателями — физическими лицами, а также иностранцами, оформившими свои правоотношения с работодателями на основании гражданско-правовых соглашений (договоров подряда).
Какой из этих двух вариантов применить на практике, предприятие должно решить самостоятельно с учетом правильного определения правовой конструкции, которую следует применять для урегулирования тех или иных правоотношений.
Для этого необходимо четко разграничить понятия «работа» и «услуга». Так, предметом подрядных отношений может быть как изготовление предмета, так и обработка, переработка, ремонт уже существующего предмета. Характерными чертами услуг являются отсутствие результата имущественного характера, неотделимость от источника или от получателя, синхронность предоставления и получения, невозможность сохранить потребляемость услуги при ее предоставлении. В свою очередь, предметом трудового договора является сам процесс труда.
Анастасия Романова
1 Закон УССР «О занятости населения» от 01.03.91 г. № 803-XII.
2 В 2013 году минимальная заработная плата в месячном размере соответствует: с 1 января — 1147 грн., с 1 декабря — 1218 грн. (ст. 8 Закона Украины «О Государственном бюджете Украины на 2013 год» от 06.12.2012 г. № 5515-VI).
