Щодо необхідності отримання дозволу на застосування праці іноземного громадянина
Лист Міністерства соціальної політики України, Державного центру зайнятості від 05.02.2013 р. № дц-09-588/0/6-13
Державний центр зайнятості розглянув за дорученням, у межах компетенції <...> звернення <...> відносно необхідності отримання дозволу на застосування праці іноземного громадянина, що має намір працювати за договором підряду.
За підсумками розгляду повідомляємо таке.
Цивільне право регулює майнові і пов’язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій незалежності їх учасників, а трудове право — трудові відносини, що виникають між власником підприємства і працівником, а також трудові відносини між суб’єктом підприємницької діяльності — фізичною особою і найнятим робітником.
Трудові відносини іноземних громадян, що працюють на підприємствах України, регулюються законодавством України і міжнародними договорами.
Чинним законодавством України (статті 50 — 55 ГКУ, статті 24, 25, 42, 43 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб — підприємців») не передбачено отримання дозволу на використання праці на здійснення іноземцями в Україні підприємницької діяльності, у тому числі заснування суб’єктів господарської діяльності юридичними особами і підприємцями — фізичними особами, а також іноземцями, що оформили свої правовідносини з роботодавцями на підставі цивільно-правових угод (договорів підряду).
Інші категорії іноземних громадян, працевлаштування в Україні яких здійснюється без дозволу на використання праці, визначені в частинах 6, 7 статті 42 Закону України від 05.07.2012 р. № 5067-VI «Про зайнятість населення».
В той же час звертаємо Вашу увагу на те, що, у випадку якщо в цивільно-правовій угоді або договорі підряду присутні ознаки статей 21, 24 КЗпП України, до роботодавця може бути застосована штрафна санкція відповідно до вимог частини 5 статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».
Заступник директора М. Аглоткова
КОМЕНТАР
У попередніх номерах нашого видання ми вже розглядали особливості використання праці іноземного громадянина (див. наприклад, «Працевлаштування іноземця» // «ББ», 2012, № 7 с. 31; коментар до листа Інспекції з контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення від 16.08.2012 р. № ДЦ-09-4005/0/6-12 // «ББ, 2012, № 20, с. 11).
Тоді ми зауважили, що в Україні існують два варіанти оформлення правових взаємовідносин між підприємством та іноземцем:
1) на підставі трудового договору;
2) на підставі цивільно-правового договору.
У першому варіанті підприємству перед тим, як прийняти до себе на роботу іноземців, необхідно отримати спеціальний дозвіл на їх працевлаштування в центрі зайнятості населення. Інакше доведеться заплатити чималий штраф (див. ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 р. № 5067-VI, далі — новий Закон про зайнятість).
При цьому варто враховувати, що дозвіл на використання праці іноземця видається роботодавцю:
— зареєстрованому в центрі зайнятості як платник страхових внесків до Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття;
— який не має заборгованості перед таким Фондом;
— строком не більше 1 року з можливістю продовження (п. 10 Порядку видачі, продовження строку дії та анулювання дозволів на використання праці іноземців та осіб без громадянства, затвердженого постановою КМУ від 08.04.2009 р. № 322).
Виняток становлять дозволи на працевлаштування працівників, котрі належать до категорії «внутрішньокорпоративні цесіонарії» (керівний персонал, менеджери та спеціалісти) та категорії «особи, які надають послуги без комерційної присутності в Україні». Дозволи для таких працівників надаються на строк не більше трьох років;
— на платній основі.
До речі, на сьогодні вже розроблено законопроект від 22.03.2013 р. № 2620, яким пропонується доповнити ст. 42 вже нового Закону про зайнятість. Ці доповнення стосуються, зокрема, зміни розміру плати за видачу дозволів роботодавцям на використання праці іноземців та осіб без громадянства на тимчасове працевлаштування. На думку авторів законопроекту, ця плата має встановлюватися залежно від професій, але не нижче:
— двадцятикратного розміру мінімальної заробітної плати — для осіб, які виконують роботу високої кваліфікації;
— десятикратного розміру мінімальної заробітної плати — для осіб, котрі виконують роботу середньої кваліфікації;
— двократного розміру мінімальної заробітної плати — за один календарний місяць для осіб, які виконують роботу низької кваліфікації.
Також пропонується встановити розмір плати за видачу дозволу на застосування праці осіб, які здійснюють діяльність у сфері спорту (професійні спортсмени) на рівні не нижче сорокакратного розміру заробітної плати.
Редакція чинної ст. 42 Закону про зайнятість передбачає, що розмір плати за видачу дозволу на працевлаштування іноземців установлюється КМУ, але такий документ ще не затверджено. Але на сьогодні все так само продовжує працювати й діяти Порядок № 322, який було розроблено на виконання старого Закону про зайнятість 1, що втратив чинність.
Згідно з Порядком № 322 плата за видачу такого дозволу встановлюється у розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат, що на сьогодні відповідає 4588 грн. (1147 грн. х 4 розміри мінімальної заробітної плати2).
У другому варіанті, коли між підприємством та іноземним громадянином укладається цивільно-правовий договір, такому підприємству не потрібно отримувати дозвіл на працевлаштування іноземців. Із цим раніше погоджувалася також Інспекція з контролю за додержанням законодавства про зайнятість населення (див. листи від 24.03.2006 р. № ДЦ-12-1556/0/6-06, а також від 18.01.2012 р. № ДЦ-09-276/0/6-12, текст останнього див. у «ББ», 2012, № 20, с. 11).
Як бачимо, саме такої точки зору дотримується сьогодні й Мінсоцполітики, виклавши свою думку в листі від 05.02.2013 р. № дц-09-588/0/6-13, що коментується, де зазначено таке: «чинним законодавством України не передбачено отримання дозволу на використання праці на здійснення іноземцями в Україні підприємницької діяльності, у тому числі заснування суб’єктів господарської діяльності юридичними особами та підприємцями — фізичними особами, а також іноземцями, які оформили свої правовідносини з роботодавцями на підставі цивільно-правових угод (договорів підряду)».
Який із цих двох варіантів застосувати на практиці, підприємство має вирішити самостійно з урахуванням правильного визначення правової конструкції, яку слід застосовувати для врегулювання тих чи інших правовідносин.
Для цього необхідно чітко розмежувати поняття робіт і послуг. Так, предметом підрядних відносин може бути як виготовлення предмета, так і обробка, переробка, ремонт уже існуючого предмета. Характерною рисою послуг є відсутність результату майнового характеру, невіддільність від джерела або від одержувача, синхронність надання та отримання, неможливість зберегти споживаність послуги при її наданні. У свою чергу, предметом трудового договору є сам процес праці.
Анастасія Романова
1 Закон УРСР «Про зайнятість населення» від 01.03.91 р. № 803-XII.
2 У 2013 році мінімальна заробітна плата в місячному розмірі становить: з 1 січня — 1147 грн., з 1 грудня — 1218 грн. (ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2013 рік» від 06.12.2012 р. № 5515-VI).
