Инвестирование через выпуск облигаций

Инвестирование через выпуск облигаций

Дмитрий Михайленко,
Борис Бидий, Антон Иванченко,
юридическая фирма «ОМП»

Данная статья продолжает цикл публикаций, посвященных «ценнобумажным» способам инвестирования в строительство.

Здесь освещены не только такие вопросы, как сфера применения облигаций в строительстве и их правовой статус, но и порядок налогообложения операций при использовании облигаций.

Помимо общих сведений о данном способе инвестирования, думаем, читателям будет интересно узнать о возможных рисках, присущих инвестированию с помощью данного финансового инструмента, а также о возможностях по их уменьшению.

ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ

ГК — Гражданский кодекс Украины от 16.01. 2003 г. № 435-IV.

ХК — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.

НКУ, Налоговый кодекс — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.

Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий)» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР, в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.

Закон о ценных бумагах — Закон Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.

Закон о госрегулировании рынка ценных бумаг — Закон Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг» от 30.10.96 г. № 448/96-ВР.

Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР.

Закон об НДС — Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.

Закон о налоге с доходов физлиц — Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.

Закон об инвестиционной деятельности — Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.

Положение № 322 — Положение о порядке выпуска облигаций предприятий, утвержденное Решением ГКЦБФР от 17.07.2003 г. № 322.

Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703 — Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их ограничений, утвержденный постановлением КМУ от 22.06.2011 г. № 703.

1. Правовой статус

Статья 4 Закона об инвестиционной деятельности, ограничивающая способы финансирования и инвестирования в объекты жилищного строительства, одним из разрешенных способов такого инвестирования называет выпуск целевых облигаций предприятий, исполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства. Таким образом, для привлечения денежных средств физических и юридических лиц (инвестиций) в жилищное строительство предприятия-застройщики могут выпускать целевые облигации, исполнение обязательств по которым, как выражается в настоящее время закон, «осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства» (далее — целевые облигации)¹.

¹ Первоначальная редакция ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности, и, соответственно, — нормативные акты, регулирующие выпуск облигаций предприятий, использовали другую формулировку: беспроцентные (целевые) облигации, по которым базовым товаром выступает единица недвижимости.

Базовым товаром по таким целевым облигациям обычно выступает единица недвижимости — метрическая единица площади в жилом (вспомогательном) помещении (1 кв. м, 1 кв. дм) и реже непосредственно квартира или парко-место.

Кроме того, многими застройщиками практиковались выпуски дисконтных облигаций (особенно первое время утверждения этого способа на рынке в 2005 — 2006 гг.), которые также использовались с целью финансирования строительства путем создания из них средствами договорной техники неких «квазицелевых» облигаций.

Давайте разберемся, чем же привлекателен для застройщиков механизм выпуска (эмиссии) облигаций.

Облигацией в соответствии с Законом о ценных бумагах (ст. 7) является ценная бумага, которая удостоверяет внесение ее первым собственником денег, определяет отношения займа между собственником облигации и эмитентом, подтверждает обязательство эмитента возвратить собственнику облигации ее номинальную стоимость в предусмотренный условиями размещения облигаций срок и выплатить доход по облигации, если иное не предусмотрено условиями размещения.

Облигации могут выпускаться предприятиями всех форм собственности, объединениями предприятий, при этом выпуск облигаций может осуществляться не ранее полной уплаты уставного капитала предприятия (ст. 8 Закона о ценных бумагах).

Закон о ценных бумагах выделяет следующую классификацию облигаций в зависимости от критериев, положенных в основу такой классификации:

по способу исполнения эмитентом своих обязательств. По указанному критерию облигации делятся на: процентные, целевые, дисконтные;

процентные облигации предполагают выплату их владельцу, помимо номинальной стоимости, дохода в виде объявленных/расчетных процентов или выплат по купонам;

дисконтные облигации — облигации, владелец которых получает доход за счет того, что приобретает облигацию по цене ниже номинала, а в момент погашения получает номинальную стоимость².

² Разница между номинальной стоимостью дисконтной облигации и ценой, по которой она размещена, является доходом (дисконтом), выплачиваемым владельцу облигации при ее погашении. Других выплат (купонов) дисконтная облигация не предусматривает.

Целевые облигации предполагают исполнение обязательств эмитента путем предоставления владельцу облигаций товаров/услуг в порядке, предусмотренном проспектом эмиссии таких облигаций.

По форме выпуска. В соответствии с этим критерием облигации делятся на именные и на предъявителя.

Как мы уже упоминали выше, для инвестирования в строительство застройщиками используются как целевые, так дисконтные облигации. При этом только целевые облигации соответствуют понятию инвестирования и финансирования объектов жилищного строительства, в остальных случаях объектом инвестиций выступают сами ценные бумаги застройщика.

/а/ Целевые облигации

Оговорим сразу, что здесь мы будем рассматривать выпуск облигаций, предполагающий их публичное (открытое) размещение, так как именно с помощью публично размещаемых облигаций осуществляется привлечение средств широкого круга инвесторов — покупателей недвижимости и обеспечивается их способность обращаться на рынке (передавать права, вытекающие из этих облигаций).

В настоящее время выпуск целевых строительных облигаций регулирует специальная статья Закона о ценных бумагах — ст. 8-1³. Согласно этой статье эмитентом целевых облигаций предприятий, исполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта жилищного строительства (или его части), может выступать юридическое лицо, которое согласно законодательству имеет право на исполнение функций заказчика строительства такого объекта или юридическое лицо, которое заключило договор участия в строительстве жилья с органами исполнительной власти или органами местного самоуправления. Таким образом, законодатель признает возможность выпуска целевых облигаций стратегическим инвестором (каковым и является такое лицо в системе взаимоотношений в строительстве), а не только лицом «связанным с землей».

³ Данные изменения были внесены в соответствии с Законом от 02.06.2011 г. № 3461-VI.

Согласно указанной ст. 8-1 Закона о ценных бумагах облигации обеспечиваются строящейся недвижимостью, т. е. считаются обеспеченными⁴. В то же время закон предусматривает возможность как погашения целевых облигаций путем передачи товаров (услуг), так и путем уплаты денежной суммы, в случаях и в порядке предусмотренных условиями выпуска (предыдущие редакции закона предусматривали только возможность устанавливать условиями выпуска облигаций вариант выплаты денежных средств по целевым облигациям)⁵.

⁴ На самом деле «обеспечены» такие облигации только в том случае, если инвестиционный проект доведен до конца — жилой дом построен, в противном случае такое обеспечение не работает.

⁵ Кризис 2008 — 2010 гг., в значительной степени затронувший строительную отрасль, показал, что предусматривать в проспекте эмиссии случаи и порядок погашения целевых строительных облигаций путем уплаты денежной суммы держателям облигаций совершенно не лишне и открывает дополнительные возможности расчетов с инвесторами в случае возникновения нештатной ситуации, например, приостановления строительства.

Согласно ч. 3 ст. 8 Закона о ценных бумагах порядок эмиссии, обращения и выкупа целевых облигаций предприятий устанавливается ГКЦБФР (далее — «Комиссия»). Этим нормативным документом является Положение № 322.

Долгое время в отношении выпуска облигаций предприятий действовало общее ограничение относительно размера выпуска облигаций⁶. Согласно этому ограничению в настоящее время юридическое лицо может размещать процентные и дисконтные облигации на сумму, не превышающую трехкратный размер его уставного капитала или обеспечения, предоставляемого ему с этой целью третьими лицами⁷. В то же время целевые облигации были выведены законом из-под действия указанной статьи, что, с одной стороны, снимает определенные ограничения для застройщика, с другой — слабо защищает интересы инвесторов, вступивших с застройщиком, имеющим небольшой уставный капитал, во взаимоотношения.

⁶ В настоящее время на целевые облигации предприятий оно не распространяется.

⁷ В случае выпуска облигаций с дополнительным обеспечением.

Согласно п. 5 гл. 3 Положения № 322 сумма (размер) выпуска целевых облигаций ограничивается стоимостью объекта согласно сметной документации на строительство⁸. При этом, правда, регулирование вопроса не учитывает, что в такая стоимость не включает закладываемую застройщиком прибыль. В конечном итоге, поскольку сметная стоимость объекта превышает стоимость жилых помещений и других продаваемых площадей, на практике данное ограничение не является препятствием для осуществления эмиссии для застройщика на весь ассортимент продаваемых помещений.

⁸ В свое время данный вопрос потребовал даже предоставления Комиссией дополнительного разъяснения (см. письмо от ГКЦБФР 03.11.2008 г. № 11/02/20376).

Целевые строительные облигации на сленге называют еще «товарными», это название отражает тот факт, что в их погашение передается товар — недвижимость. Поэтому важным аспектом выпуска таких облигаций с гражданско-правовой точки зрения является вопрос: что считать товаром, под который они выпускаются? Безусловно, товаром при выпуске таких облигаций является само помещение. Однако так сложилось на практике, что, поскольку стоимость жилья зависит от его метража, психологически инвестор⁹ связывает вносимую им денежные средства (инвестиции) с квадратными метрами жилья.

⁹ В особенности это касается физических лиц.

При этом возникает вопрос: возможен ли выпуск облигаций на единицу измерения площади (квадратные метры) строящейся недвижимости? Ведь квадратный метр помещения сам по себе не может быть товаром — он не является самостоятельным объектом гражданского оборота и не может быть передан собственнику облигаций при их погашении. Практика же пошла именно таким путем, устраняя указанное противоречие тем, что объект инвестиции выражается как совокупность составляющей его площади.

Таким образом, на практике реализуются две модели выпуска облигаций:

— одной облигации может соответствовать квартира или иное помещение (1);

— одной облигации может соответствовать квадратный метр (дециметр) площади в строящемся объекте (2).

В первом случае (1) каждой выпущенной облигации соответствует отдельное помещение (квартира или парковочное место для машины), при этом в проспекте эмиссии указывается проектная площадь такого помещения. Несмотря на то что теоретически такая модель более уязвима, поскольку возможно возникновение ситуации, когда эмитент не может исполнить свои обязательства по погашению такой облигации чисто по техническим причинам (ситуация дефолта). Для этого достаточно, чтобы в результате строительства фактически полученная площадь помещения просто отличалась от проектной (расчетной) площади. Однако на практике модель оказалась жизнеспособной, и, хотя и редко, но используется застройщиками. Решающим фактором здесь оказывается то, что покупатель недвижимости удовлетворяется самим фактом исполнения обязательства застройщиком — передачей ему помещения, и далек от мысли, чтобы предъявлять какие-либо претензии по указанному поводу.

Технически оформлять выпуск таких облигаций достаточно неудобно, поскольку облигации приходится группировать в серии по однотипным помещениям, а количество таких серий оказывается весьма значительным.

Во втором случае (2) выпущенная облигация дает право ее владельцу на передачу ему 1 кв. м (или 1 кв. дм) помещения. Облигации продаются не отдельно, а лотом, который формируется эмитентом и размер которого соответствует площади приобретаемого помещения. Получение в собственность такого помещения, согласно положениям оформляемых договоров, является наличие полного лота облигаций, соответствующего этому помещению на момент их предъявления к погашению. Таким образом, такой лот, по сути, и является объектом гражданского оборота.

Именно такая модель выпуска целевых облигаций получила наибольшее распространение на практике. И дело здесь, думается, не только в меньших рисках невозможности исполнения обязательства по облигациям для эмитента. Просто такая организация выпуска позволяет более гибко оформлять отношения с инвесторами, а также корректировать величину лота перед его погашением, чтобы избежать последующих денежных взаиморасчетов или конфликтов с инвесторами.

Система инвестирования через выпуск целевых облигаций предполагает следующие пять этапов. Рассмотрим каждый их них подробно.

1. Организация выпуска облигаций (решение организационных вопросов, связанных с выпуском облигаций)

На данном этапе осуществляется:

1) принятие застройщиком решения о выпуске облигаций (должно соответствовать требованиям, устанавливаемым Положением № 322);

2) эмитент заблаговременно проводит аудит и получает аудиторское заключение¹⁰ относительно финансовой отчетности за предыдущий финансовый год (для акционерных обществ — за три предыдущих финансовых года), а также за отчетный квартал, который предшествовал кварталу, в котором подаются документы для регистрации выпуска облигаций. Указанное аудиторское заключение должно быть подготовлено и оформлено аудиторской фирмой (аудитором), в соответствии с требованиями, утвержденным Решением ГКЦБФР от 19.12.2006 г. № 1528 и Решением ГКЦБФР от 29.09.2011 г. № 1360;

3) уплачивается государственная пошлина за регистрацию выпуска ценных бумаг¹¹;

4) регистрация выпуска и проспекта эмиссии облигаций в ГКЦБФР в порядке, предусмотренном законодательством¹², и получение временного свидетельства о регистрации выпуска облигаций.

¹⁰ Согласно п.п. «е» п. 2 гл. 2 разд. 3 Положения № 322 указанная финансовая отчетность, подлежащая подаче в НКЦБФР в пакете документов, подаваемом на регистрацию эмиссии облигаций и проспекта их эмиссии, подаются аудиторские выводы, а проспект эмиссии, подаваемый на регистрацию, подлежит удостоверению аудитором.

¹¹ Размер государственной пошлины составляет 0,1 % от номинальной стоимости выпуска, но не более пятидесятикратного размера мзп (т. е. в настоящий момент это составляет около 58000 грн.) (ст. 3 Декрета КМУ «О государственной пошлине» от 21.01.93 г. № 7-93).

¹² Определяется Положением № 322.

Регистрация целевых облигаций, исполнение обязательств по которым предусматривается объектами жилищного строительства, имеет свою специфику, касающуюся регистрации проспекта эмиссии таких облигаций. Согласно гл. 3 разд. 3 Положения № 322 помимо документов, требуемых для регистрации эмиссии облигаций в общем порядке, эмитент целевых облигаций должен подать в ГКЦБФР следующие документы:

— копии правоустанавливающих документов на земельный участок, на котором размещен объект строительства;

— копию разрешения на строительство;

— копию разрешения на выполнение строительных работ;

— копию договора подряда, заключенного между заказчиком и подрядчиком, и копии других договорных документов (проектная, сметная, тендерная документация, тендерные предложения, акцепт тендерного предложения и т. п.);

— копию решения об утверждении проектной документации;

— копию лицензии на строительную деятельность¹³;

— копию договора о долевом участии в проектировании и строительстве объекта жилищного строительства, инвестиционного договора, договора о сотрудничестве, договора поручительства и т. д.

Здесь необходимо заметить, что хотя в свое время Комиссия успела достаточно хорошо познакомиться с разрешительной системой в строительстве и документами, подтверждающими право заказчика на проведение строительства, в глаза бросается некоторое несоответствие указанного перечня документов действующему законодательству, регулирующему строительство.Например, предоставить копию разрешения на строительство выполнить, в принципе, нет никакой возможности¹⁴, поскольку данное понятие исчезло из разрешительной системы регулирования градостроительной деятельности еще в апреле 2009 года, со вступлением в силу норм Закона Украины от 16.09.2008 г. № 509-VI — закона, внесшего первые масштабные изменения в правовое регулирование осуществления строительства. С тех пор реформирование строительной отрасли пошло значительно дальше — был принят и вступил в действие новый закон — Закон Украины «О регулировании градостроительной деятельности от 17.02.2011 г. № 3038-VI, которому вообще незнакомо такое понятие. Таким образом, ушло в прошлое не только само разрешение на строительство, но ушел в прошлое и сам Закон, в свое время упоминавший такой документ. В подзаконном же акте Комиссии (Положении № 322) чудесным образом сохранилось требование о его подаче;

5) присвоение облигациям международного идентификационного номера (кода ISIN);

6) заключение договора с депозитарием об обслуживании эмиссии облигаций.

Здесь необходимо сказать, что в ст. 7 Закона о ценных бумагах были внесены изменения, и начиная с 2012 года облигации могут существовать только в бездокументарной форме¹⁵. Таким образом, законодатель последовательно продолжает линию на перевод выпусков ценных бумаг, которые могут обслуживаться национальной депозитарной системой в бездокументарную форму существования;

7) размещения временного глобального сертификата¹⁶;

8) раскрытие информации, содержащейся в зарегистрированном проспекте эмиссии облигаций, путем опубликования проспекта эмиссии облигаций в полном объеме в официальном печатном издании ГКЦБФР, а также размещает его в общедоступной базе данных Комиссии. Кроме того, эмитент должен опубликовать проспект эмиссии на собственном веб-сайте, а также на веб-сайте организатора торговли (если размещение облигаций происходит на бирже).

¹⁶ Данный пункт Комиссия еще не успела привести в соответствие с требованием закона о выпуске облигаций в бездокументарной форме, поэтому он содержит, в том числе, и такую фразу: «изготовление сертификатов ценных бумаг в случае размещения облигаций в документарной форме существования…».

Для полноты изложения необходимо также сказать несколько слов о рейтинговой оценке облигаций (финансового инструмента). Такая оценка является обязательной согласно норме закона (ст. 4-1 Закона о госрегулировании рынка ценных бумаг). Указанный рейтинг (рейтинговую оценку) могут присваивать как национальные рейтинговые агентства в соответствии с национальной рейтинговой шкалой, так и иностранные рейтинговые агентства, с момента включения их НКЦБФР в перечень агентств, которые могут осуществлять такую оценку за принятой этими агентствами рейтинговой шкалой¹⁷.

¹⁷ Из иностранных агентств такой чести удостоились Standard & Poor’s, Moody’s Investors Service, Fitch Ratings.

В то же время кризис 2008 — 2009 гг. наглядно показал, чего стоит рейтинг финансового инструмента, выраженный в национальной шкале. И в условиях кризиса доверия к рейтинговой оценке Комиссией было найдено единственно правильное решение: не требовать рейтинговой оценки облигаций от их эмитентов, в том числе и от эмитентов строительных облигаций. НКЦБФР оперативно внесла в свое Положение № 322 изменения, сформулировав требование о подаче рейтинговой оценки следующим образом: они подаются Комиссии для регистрации эмиссии облигаций в случае их наличия. В итоге на практике данный вопрос решается следующим образом: если эмитент такой рейтинг получил, он подает соответствующие документы, а если нет — не подает.

2. Размещение облигаций, услуги андеррайтера

Эмиссионные правоотношения (т. е. правоотношения, возникающие в связи с эмиссией ценных бумаг) включают в себя также собственно этап размещения ценных бумаг. Действующее законодательство проводит четкое различие между размещением ценных бумаг и их обращением: вначале ценные бумаги размещаются, после чего они могут обращаться на рынке.

Эмиссия облигаций включает в себя следующие действия:

1) публичное (открытое) размещение облигаций;

2) утверждение результатов открытого (публичного) размещения облигаций уполномоченным органом эмитента;

3) подача в НКЦБФР отчета о размещении облигаций;

4) регистрация НКЦБФР поданного эмитентом отчета;

5) получение свидетельства о регистрации выпуска облигаций (выдаваемого НКЦБФР);

6) раскрытие информации, которая содержится в зарегистрированном отчете эмитента, о результатах (публичного) размещения облигаций;

7) подача депозитарию копии свидетельства о регистрации выпуска облигаций. На основании выданного Комиссией свидетельства о регистрации выпуска облигаций эмитент оформляет и подает депозитарию глобальный сертификат количество облигаций с учетом результата их размещения.

Эмитент может осуществлять размещение облигаций самостоятельно или через андеррайтера¹⁸ на основании заключенного с ним договора. На практике же весь выпуск облигаций выкупает «дружественный» венчурный инвестиционный фонд, который впоследствии и предлагает пакеты облигаций покупателям недвижимости.

¹⁸ Как правило, к таким услугам застройщики не прибегают.

3. Заключение договора относительно объекта недвижимости (инвестиционный договор/договор долевого участия/договор резервирования/договор бронирования)

Инвестирование путем выпуска целевых облигаций подразумевает не только продажу пакета облигаций инвестору, но и закрепление за ним объекта инвестиции — квартиры в жилом доме (парко-места). Таким образом, данный способ инвестирования сопровождается заключением инвестиционного договора, в котором, как правило, содержится положение о том, что «инвестиция осуществляется путем покупки соответствующего пакета целевых облигаций» (или равнозначное выражение) и определяется (идентифицируется) конкретная квартира (объект инвестиции), закрепляемая за покупателем (инвестором).

Возможны также иные варианты договоров: с покупателем может заключаться договор резервирования (бронирования) недвижимости (см. ниже). На практике все же чаще используют инвестиционный договор (как разновидность договора о долевом участии в строительстве).

В период погашения облигаций недвижимость передается инвестору в счет такого погашения, и поэтому право собственности на жилую недвижимость регистрируется сразу на инвестора — собственника пакета облигаций. А сам инвестиционный договор является основанием для регистрации на собственника облигаций права собственности на конкретный объект недвижимости¹⁹.

¹⁹ Здесь необходимо сделать маленькое отступление и сказать, что при первых выпусках облигаций не все было так однозначно. Достаточно большой период времени целевые облигации выпускались в соответствии с порядком, предусматривавшемся Законом Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 18.06.91 г. № 1201-XII (утратившим силу с принятием Закона о ценных бумагах). В силу нечеткости положений упомянутого Закона некоторые застройщики, не прописавшие четко процедуру погашения целевых строительных облигаций в проспекте их эмиссии путем передачи недвижимости в счет их погашения, столкнулись с необходимостью оформить право собственности на жилую недвижимость на себя. И затем уже были вынуждены предавать ее инвестору по договору купли-продажи, включив в такие договоры оговорку, что «оплата данной недвижимости осуществляется путем погашения облигаций». Это было для них неприятным сюрпризом, с которым они столкнулись на этапе погашения облигаций, т. е. через несколько лет после их выпуска, что приводило к непредвиденным финансовым и временным потерям. В настоящее время практика отмела этот способ как «искусственный» и сопряженный с ненужными затратами.

4. Ввод объекта недвижимости в эксплуатацию, погашение облигаций и регистрация права собственности

Как указывалось выше, при осуществлении инвестиции в новостройку путем покупки целевых облигаций у застройщика, право собственности на квартиру (иное помещение, парко-место) регистрируется непосредственно на инвестора.

Срок обращения и погашения целевых облигаций должен с определенным запасом времени превышать срок ввода объекта жилищного строительства в эксплуатацию. Причем, при инвестировании посредством выпуска облигаций рекомендуется использовать такое их свойство как возможность досрочного погашения²⁰: достаточно уведомить их владельцев о досрочном погашении — и облигации можно погашать сразу после ввода объекта в эксплуатацию.

²⁰ Это должно быть предусмотрено проспектом их эмиссии.

Предъявление к погашению целевых облигаций происходит следующим образом. С наступлением даты начала погашения облигаций владелец облигаций обращается к хранителю, у которого он открыл счет в ценных бумагах, и переводит принадлежащий ему лот облигаций на счет эмитента, сопровождая это соответствующим распоряжением.

Порядок (процедура) передачи недвижимости инвестору должен предусматривается проспектом эмиссии целевых облигаций и инвестиционным договором (договором резервирования), заключаемым с инвестором. При предъявлении (после предъявления) застройщику инвестором к погашению лота облигаций, соответствующих проектной площади объекта инвестирования, застройщик обязан передать инвестору закрепленную за ним недвижимость, для оформления права собственности. Чаще всего это происходит путем осмотра помещения, подписания акта приема-передачи жилого помещения (парко-места, закрытого гаража). Далее инвестор самостоятельно подает необходимые документы на оформление права собственности государственному регистратору, а застройщик со своей стороны обязан способствовать оформлению прав собственности на инвестора. В частности, застройщик заранее заказывает технический паспорт на дом и отдельно на квартиру²¹, а также подает список инвесторов и другие документы, свидетельствующие о завершении строительства в регистрационную службу.

²¹ Правда, частенько застройщик стремится переложить эти расходы на покупателей-инвесторов.

5. Предоставление отчета о погашении облигаций

Не позднее чем через 15 календарных дней после окончания срока погашения облигаций эмитент подает в НКЦБФР отчет о результатах такого погашения.

/б/ Дисконтные облигации

К целям инвестирования в свое время сумели приспособить также и другие финансовые инструменты, например, дисконтные облигации. Такое привлечение средств происходит застройщиком как бы оторвано от строительства объектов недвижимости. Посредством выпуска дисконтных облигаций продаются долговые ценные бумаги застройщика, который получает заемные средства, пускает их на цели строительства (что не запрещено законом), взамен обещая своему инвестору продать такую недвижимость собственникам облигаций по зафиксированной цене на момент приобретения ценных бумаг застройщика. Выгода застройщика очевидна — он получает дешевые заемные средства, а инвестор получает всего лишь долговой инструмент и формальное обещание застройщика продать недвижимость на оговоренным условиям.

Дисконтные облигации отличаются от целевых прежде всего тем, что не привязаны никоим образом к объекту инвестирования, что делает возможным «вбрасывать» выпущенные облигации во все новые и новые проекты, снова и снова пуская их в обращение. Были придуманы технические приемы, позволяющие связать площадь помещения с лотом дисконтных облигаций. Таким образом, дисконтные облигации превращались в «квазицелевые» посредством сложной договорной техники²².

²² Открытым остается только вопрос маркетинга, т. е. налаживания механизма продаж с использованием такого механизма. Здесь играет роль каждая деталь — от репутации компании до очередности подписания документов.

Эмитентом дисконтных облигаций, в принципе, может быть любое лицо, в том числе не являющееся застройщиком, поскольку для регистрации дисконтных облигаций не требуется представления в НКЦБФР специального пакета документов (какой требуется при выпуске целевых строительных облигаций). Но, нужно помнить: если дисконтные облигации использовать для целей инвестирования, то к моменту погашения эмитент должен обладать правом собственности на недвижимость, которая должна быть передана в обмен на такие облигации.

Остановимся коротко на модели использования дисконтных облигаций для инвестирования в строительство. Как и в случае с целевыми облигациями, инвестору продается лот (пакет) дисконтных облигаций, связываемый застройщиком с жилой недвижимостью определенной площади. Одновременно с инвестором заключается договор резервирования (бронирования) помещения на период строительства. После окончания строительства и сдачи жилого дома в эксплуатацию застройщик оформляет право собственности на объект инвестирования на себя и передает его инвестору по договору мены на собственные облигации (1) или по договору купли-продажи недвижимости (2). При этом в последнем случае с инвестором заключается два встречных договора купли-продажи недвижимости и купли-продажи (выкупа) собственных облигаций, по которым производится зачет встречных денежных обязательств застройщика (эмитента облигаций) и инвестора.

/в/ Инвестиционный договор, договор резервирования (бронирования)

В отношении содержания инвестиционного договора, сопровождающего продажу облигаций инвестору, необходимо сказать следующее. Как мы уже сказали выше, одним из его существенных условий должно быть закрепление за инвестором конкретного помещения (квартиры, парко-места) в жилом доме до наступления срока погашения облигаций. Договор может предусматривать детальный порядок окончательных взаиморасчетов с инвестором в случае, если реально полученная площадь недвижимости несколько отличается от проектной. Может предусматривать договор штрафные санкции сторон в случае неисполнения ими своих обязательств, а также особые (резервные) случаи погашения облигаций путем выплаты денежных средств²³. В целом же инвестиционный договор должен соответствовать проспекту эмиссии облигаций²⁴ (который представляет собой договор присоединения).

²³ Например, при непредъявлении собственником облигаций принадлежащего ему пакета облигаций в срок, установленный проспектом эмиссии.

²⁴ Проспект эмиссии, как правило, также содержит и порядок взаиморасчетов с инвестором, и порядок погашения облигаций.

Поскольку облигации чаще всего выпускаются под кв. метры жилья, а инвестор может покупать облигации частями (в рассрочку), инвестиционный договор может содержать положения о том, что права и обязанности по договору в полном объеме возникают у сторон, только в случае покупки полного лота (пакета) облигаций, соответствующего площади помещения. В то же время обязанность зарезервировать помещение за инвестором должна возникать у застройщика непосредственно с момента заключения инвестиционного договора. Поэтому мы рекомендуем включать в такой договор не отлагательные, а отменительные условия²⁵.

²⁵ Когда права и обязанности сторон возникают с момента приобретения полного лота облигаций инвестором. Может такой договор содержать и отменительное условие, когда инвестор утрачивает права на получение в собственность закрепленного за ним помещения в случае, если он не купил полного пакета (лота) облигаций на протяжении определенного промежутка времени или даты, указанной в договоре.

Что касается альтернативных договоров резервирования (бронирования), используемых в облигационных моделях инвестирования, то необходимо сообщить следующее. Такой договор, как правило, заключается одновременно с заключением договора на покупку облигаций.

Договор резервирования (бронирования) заключается с инвестором только с целью закрепления за инвестором определенного объекта недвижимости на время строительства объекта. Следовательно, его существенным условием будет идентификация квартиры, которая будет передаваться покупателю в момент погашения облигаций. Такой договор не носит финансового характера (хотя и может предусматривать штрафные санкции за его неисполнение) и регулирует отношения сторон по последующему заключению договора купли-продажи или мены.

Договор резервирования не относится к поименованным договорам, предусмотренным гражданским правом²⁶.

²⁶ С некоторой натяжкой можно сказать, что он может обладать признаками предварительного договора купли-продажи недвижимого имущества.

На практике договоры резервирования очень сильно отличаются и могут иметь самые разные условия²⁷. Договор резервирования должен соответствовать проспекту эмиссии облигаций, который представляет собой договор присоединения: эмитент облигаций обязан выполнить обязательства перед собственниками облигаций на условиях, установленных в этом проспекте эмиссии.

²⁷ См. статью «Предварительные договоры, договоры резервирования»//«СБ», 2013, № 7, с. 25.

1.2. Сфера применения

Целевые облигации применяются при строительстве многоквартирных домов и жилых комплексов. Как мы говорили ранее, специальная статья Закона о ценных бумагах (ст. 8¹) говорит о «целевых облигациях предприятий, исполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта жилищного строительства (или его части)». Таким образом, сфера применения целевых строительных облигаций ограничивается исключительно жилищным строительством.

Использование такого финансового инструмента, как дисконтные облигации, для инвестирования в жилищное строительство способом, описанным выше, сопряжено с рядом рисков, в первую очередь (что наиболее существенно) общеправового характера²⁸ и коммерческих рисков (доверия к указанной модели продаж).

²⁸ Уже давно Комиссия стала пресекать попытки застройщиков выпускать дисконтные облигации с целью привлечения средств инвесторов в жилищное строительство. Соответственно, застройщики прекратили попытки по регистрации эмиссии дисконтных облигаций с указанной целью. В итоге использование таких «квазицелевых облигаций» само собой сошло на «нет».

I.3. Налогообложение

/а/ Налог на прибыль

Эмитент облигаций не отражает доходы на сумму средств, полученных от эмиссии облигаций, руководствуясь п.п. 153.4.1 НКУ. Также у него не возникают и затраты при погашении (выкупе) основной суммы долга по облигациям на основании п.п. 153.4.2 НКУ.

/б/ НДС

Эмитент не отражает налоговые обязательства по НДС, руководствуясь п.п. 196.1.1 НКУ, согласно которому не являются объектом налогообложения операции по выпуску (эмиссии), погашению, размещению в любых формах ценных бумаг.

/в/ Акцизный налог на операции с ценными бумагами

С недавних пор²⁹ при осуществлении операций с ценными бумагами подлежит уплате особый налог на операции с ценными бумагами, установленный разд. VI НКУ (далее — ЦБ-акциз).

²⁹ С 03.01.2013 г.— даты вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно дальнейшего усовершенствования администрирования налогов и сборов» от 06.12.2012 г. № 5519-VI.

По общему правилу объектом обложения ЦБ-акцизом являются операции по отчуждению ценных бумаг (см. п.п. 213.1.7 НКУ).

Однако операции с целевыми облигациями к таковым не относятся в силу прямого указания на это в п.п. 213.2.3 НКУ:

«213.2. Операции с подакцизными товарами, не подлежащие налогообложению:

<…>

213.2.3. операции с государственными и муниципальными ценными бумагами, ценными бумагами, гарантированными государством, и ценными бумагами, эмитированными Национальным банком Украины, центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную финансовую политику, Государственным ипотечным учреждением, и обычными ипотечными облигациями, эмитированными финансовым учреждением, более 50 процентов корпоративных прав которого принадлежат государству или государственным банкам, инвестиционными сертификатами, сертификатами фондов операций с недвижимостью, целевыми облигациями предприятий, выполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта (части объекта) жилищного строительства».

Таким образом, на всех этапах обращения целевых облигаций ЦБ-акциз не подлежит применению.

Что же касается других видов облигаций, то избежать ЦБ-акциза можно лишь в случаях, описанных в п.п. 213.2.4 НКУ:

«213.2.4. операции между эмитентом и плательщиком налога по выкупу и повторной продаже за денежные средства, размещению, погашению, конвертации эмитентом ценных бумаг собственного выпуска, операции по осуществлению взноса в уставный капитал, а также операции с участием векселедателя, залогодателя и другого лица, выдавшего ордерную или долговую ценную бумагу, по выдаче и погашению этих ценных бумаг».

Иными словами, операции с ценными бумагами (облигациями), стороной в которых выступает их эмитент, не подлежат обложению ЦБ-акцизом. Во всех остальных случаях, когда облигации продаются между инвесторами, ЦБ-акциз подлежит уплате (в большинстве случаев по ставке 1,5 % от суммы операции по продаже ценных бумаг вне фондовой биржи, не находящихся в биржевом реестре).

Поэтому одним из способов налоговой оптимизации в данной ситуации будет перепродажа между инвесторами при посредничестве непосредственно их эмитента.

/г/ Налоговые риски и пути их минимизации

НДС при выпуске облигаций

В отношении эмиссии товарных облигаций налоговиками в письме ГНАУ от 22.08.2006 г. № 15828/7/16-1517-26 был высказан следующий альтернативный подход к налогообложению:

«<…> налоговые обязательства определяются на дату осуществления первого события (получения средств на производство товара в обмен на выпущенные облигации).

При этом в случае осуществления поставки товаров, стоимость которых больше номинала облигации (стоимости облигации), с учетом требований п. 4.8 ст. Закона об НДС плательщик налога должен осуществить перерасчет (доначисление) налоговых обязательств исходя из фактической стоимости поставленных товаров, но не ниже обычных цен».

Подход ГНАУ, изложенный в указанном письме, базируется на следующей концепции: поскольку в тексте целевой облигации указывается товар (работа, услуга), который подлежит передаче при погашении облигации, то выпуск облигаций представляет собой получение предоплаты под отчуждение данного товара (работы, услуги) в будущем. Следовательно, предприятие — эмитент облигаций должно увеличить налоговые обязательства по НДС на сумму полученных денежных средств от эмиссии облигаций.

По нашему мнению, модель налогообложения, озвученная ГНАУ, ни в коем случае не умаляет существование более либерального подхода, описанного нами выше, и применения налоговых льгот, на которых базируется наш либеральный подход. Мы склонны позиционировать озвученное выше противоречие на уровне различения количества значимых для налогообложения операций в рамках облигационной схемы:

— если этих операций две — (1) выпуск (погашение) облигации и (2) продажа квартиры, — то первое налоговое событие по операции по продаже квартиры должно возникать лишь в момент передачи квартиры в собственность конечного потребителя, поскольку именно в данный момент осуществляется новация или простой зачет облигационного долга (т. е. одного денежного обязательства) в оплату стоимости квартиры (другого денежного обязательства);

— если данная операция одна — продажа квартиры посредством выпуска облигаций — то первое налоговое событие в самом деле переносится на момент получения денег, как это описывается в письме ГНАУ.

А потому не можем исключить применения такого подхода и в рамках НКУ. Тем не менее, не отрицая возможности существования обеих трактовок в рамках НКУ, мы обращаем внимание, что в пользу первого (нашего) подхода говорит:

— наличие в тексте НКУ специальных норм, посвященных вопросам эмиссии и погашения ценных бумаг, в том числе облигаций. Следовательно, законодатель различает (и отдельно выделяет) операцию по эмиссии и погашению облигаций, а не считает ее частью более общей схемы продажи товара;

— отсутствие в тексте НКУ специальных норм, посвященных налогообложению товарных облигаций в том ключе, как это преподносится в письме ГНАУ. Ссылка в приведенной выше цитате на п. 4.8 Закона об НДС (его аналог в НКУ — п. 189.7) является, на наш взгляд, безосновательной (и уже почти анекдотической, если вспомнить все примеры использования налоговиками п. 4.8 с целью препятствования налоговой оптимизации).

Если приглядеться к формулировке п. 4.8 Закона об НДС и п. 189.7 НКУ, то нетрудно заметить, что в тексте данных пунктов речь идет о долговых обязательствах покупателя товаров (услуг), выпущенных данных покупателем либо третьим лицом. Целевые же облигации выпускаются не покупателем и не третьим лицом, а поставщиком товаров (услуг), который в тексте цитаты упомянут изначально и третьим лицом, следовательно, являться не может. Долговые обязательства по целевым облигациям также возникают не у покупателя, а у продавца товара.

Приведенное выше убеждает нас в том, что:

(1) ГНАУ безосновательно ссылается на п. 4.8 Закона об НДС (п. 189.7 НКУ) применительно к операциям по эмиссии целевых облигаций;

(2) других серьезных ссылок на нормы законодательства ГНАУ не имеет и, следовательно, опирается лишь на концептуальное понимание сути операции, которого, как правило, недостаточно для формирования убеждения судьи.

С учетом вышеизложенного, по нашему мнению, у плательщиков налога имеются правовые основания, чтобы настаивать на правильности избранной ими модели налогового учета.

Налоговые риски при погашении-передаче недвижимого имущества

Нередко (особенно в докризисные времена) рыночная стоимость эмитированных облигаций в момент завершения строительства и сдачи объекта в эксплуатацию превышала величину их номинальной стоимости. Кроме того, рыночные цены на квадратный метр жилой площади, которые складываются в момент погашения облигаций, также превышали цены, указанные в тексте облигаций.

С учетом вышеизложенного возникают риски исчисления сумм налоговых баз исходя из обычных цен, а именно:

— по НДС — в любом случае, при условии, что обычная цена на квадратный метр недвижимости превышает договорную более чем на 20 % (пп. 39.15, 188.1 НКУ);

— по налогу на прибыль — если квартира передается лицу, не являющемуся плательщиком налога на прибыль на общих основаниях (п.п. 153.2.3 НКУ)³⁰, или в рамках бартерных (товарообменных) операций (п.п. «а» пп. 39.1, 153.10 НКУ), при условии, что обычная цена на квадратный метр недвижимости превышает договорную более чем на 20 % (п. 39.15 НКУ);

— по налогу с доходов физических лиц — если сумма скидки от продажи товаров, работ, услуг (в данном случае — недвижимости) превышает обычную цену (п.п. «е» п.п. 164.2.17 НКУ). То есть, если обычная цена передаваемой недвижимости превысит цену, указанную в облигации, органы налоговой службы претендуют на обложение разницы налогом с доходов физических лиц, о чем также упоминается в разъяснении ГНАУ от 22.08.2006 г. № 15828/7/16-1517-26:

«<…> при обмене целевой облигации на соответствующий товар согласно условиям размещения такой облигации базой для обложения НДФЛ является разница между фактической (рыночной) стоимостью такого товара на момент его передачи и номинальной стоимостью данной целевой облигации».

³⁰ И здесь существуют разночтения относительно круга лиц, на операции с которыми распространяется данное требование. Органы налоговой службы включают в этот круг любых юридических и физических лиц — неплательщиков налога на прибыль, в то время как исходя из определения «лица» согласно п. 1.2 Закона об НДС этот круг можно ограничивать лишь юридическими лицами и гражданами — субъектами предпринимательской деятельности. Соответственно, в рамках последнего подхода на операции с обычными гражданами не будут распространяться требования исчисления валового дохода от продажи с учетом обычных цен.

Какие мысли можно озвучить по этому поводу? Процедура определения и обоснования (!) уровня обычных цен и, соответственно, обычных скидок для всех трех упомянутых налогов опирается на достаточно сложный юридический массив, изложенный в ст. 39 НКУ. Работая с помещенными в нем нормами, определенные возможности для обоснования обычных цен имеют как органы налоговой службы, так и налогоплательщик.

Так, органы налоговой службы в обоснование возможности применения для исчисления налоговых баз рыночных цен на недвижимость, сложившихся на момент ее передачи потребителю, традиционно опираются на п. 39.4 НКУ:

«Для определения обычной цены товара (работы, услуги) согласно методу сравнительной неконтролируемой цены (аналогов продажи) используется информация о заключенных на момент продажи такого товара (работы, услуги) договорах с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых условиях на соответствующем рынке товаров (работ, услуг)».

Таким образом, при определении обычной цены органы налоговой службы, как правило, опираются на следующие обстоятельства:

— момент продажи товара, под которым подразумевается момент перехода права собственности на товар (в рассматриваемом случае — недвижимость). Это дает возможность использовать информацию о ценах, сложившихся на момент передачи квартиры, а не на момент выпуска облигаций;

— сопоставимость (однородность) товаров, под которой обычно подразумевается стоимость квадратного метра вновь построенной недвижимости в том же регионе;

— наличие договоров купли-продажи недвижимости, заключенных на момент передачи права собственности на недвижимость в рамках облигационной схемы.

Причем Закон не требует, чтобы упомянутые «эталонные» договоры заключались непременно эмитентом облигаций. Вместе с тем идеальным вариантом для проверяющих, действующих в условиях ограниченных информационных возможностей, является следующий: часть квартир в соответствующем доме реализуется вне рамок облигационной схемы, по прямым договорам купли-продажи, что позволяет использовать цены по данным договорам как базу для определения обычных цен и в рамках облигационной схемы.

Кроме того, в ст. 39 НКУ указывается примерный перечень того, что может определять сопоставимость и от каких факторов может зависеть цена. Поэтому в каждом конкретном случае рекомендуем использовать по максимуму возможности, предоставленные ст. 39 НКУ, для установления уникальных и неповторимых условий продажи недвижимости.

Налогообложение облигаций в момент передачи квартиры потребителю

В случае если недвижимое имущество передается покупателю по двум встречным договорам — купли-продажи квартиры и выкупа облигации с последующим зачетом встречных задолженностей или на основании договора мены, — существует другая проблема.

Данная схема работы, помимо вновь возникающих рисков определения обычных цен по договорам купли-продажи квартир, содержит риск доначисления НДС на стоимость облигации, если потребителем является плательщик НДС на общих основаниях.

Суть в том, что действующий п.п. 196.1.1 НКУ предусматривает следующие льготы по НДС:

— при продаже ценных бумаг за деньги или иные ценные бумаги (корпоративные права). В рассматриваемой ситуации предметом компенсации будет выступать квартира;

— при погашении ценных бумаг. В рассматриваемой ситуации вместо погашения производится выкуп.

Существует, правда, льгота по п.п. 196.1.4 НКУ в отношении обращения валютных ценностей, которая может быть распространена на операции с облигациями. Однако в отношении применения аналога данной льготы — п.п. 3.2.4 Закона об НДС, сложилась негативная практика на уровне Верховного Суда Украины: применение данной льготы при продаже облигаций за материальные ценности попросту не признается, что не позволяет сильно рассчитывать на нее уже в рамках НКУ.

С целью минимизации риска начисления НДС на стоимость облигаций возможно осуществление следующего варианта расчетов:

— эмитент продает квартиру, потребитель выдает свой вексель в ее оплату;

— потребитель продает облигацию и получает в обмен на нее собственный вексель. В данной ситуации происходит мена одной ценной бумаги на другую; данная операция не облагается НДС на основании п.п. 196.1.1 НКУ.

Налоговая оптимизация

Налоговая оптимизация достигается в рамках самой облигационной схемы, поскольку в изначальном законодательном варианте налогообложения ни выпуск, ни выкуп, ни погашение облигаций не облагаются НДС и не влекут налоговых последствий по налогу на прибыль.

Также налоговая оптимизация достигается в данном случае посредством привлечения в схему института совместного инвестирования (ИСИ), а именно — венчурного инвестиционного фонда. С целью налоговой оптимизации, ИСИ осуществляет выкуп «товарных» (целевых) облигаций по цене, близкой к себестоимости, и перепродает по рыночной цене. Этот вариант также оптимизирует обложение НДС у эмитента и у самого ИСИ, поскольку облигации, продаваемые за денежные средства, не являются объектом налогообложения (а значит, не облагается и вся прибыль, получаемая ИСИ от перепродажи облигаций). Но при этом появляется проблема изъятия части прибыли из ИСИ в пользу эмитента.

4. Риски и рекомендации по уменьшению рисков

/а/ Общеправовые риски

Схема инвестирования посредством выпуска целевых облигаций предприятий, исполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи объекта жилищного строительства, прямо предусмотрена ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности.

В отношении дисконтных облигаций мы уже отмечали, что на практике существуют схемы их применения в жилищном строительстве, когда эмитент привлекает средства посредством выпуска таких облигаций, а после ввода объекта в эксплуатацию выкупает облигации у их собственника и рассчитывается передачей недвижимого имущества. В свете ограничений, предусмотренных ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности, мы полагаем, что применение таких схем имеет определенные риски³¹.

³¹ Характерным в этом отношении является то, что практика пошла по пути отказа от выпуска дисконтных облигаций для целей использования их в построении подобных схем продаж жилой недвижимости (правда, не без активного участия Комиссии).

/б/ Риски оформления права собственности

Со вступлением в силу нового порядка регистрации вещных прав на недвижимое имущество инвесторы в строящуюся жилую недвижимость (покупатели), осуществляющие финансирование такой недвижимости путем покупки целевых облигаций, получили дополнительные гарантии. Действующее нормативное регулирование этого вопроса учитывает особенности регистрации прав лиц с выдачей свидетельства о праве собственности, инвестирующих в жилую недвижимость подобным образом. В подтверждение сказанному приведем цитату из абз. 5 п. 47 Порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703:

«В случае если государственная регистрация прав с выдачей свидетельства о праве собственности на недвижимое имущество производится инвестором в результате приобретения беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица недвижимости, документами, подтверждающими приобретение в собственность закрепленного за инвестором объекта инвестирования, является договор купли-продажи облигаций и документ, согласно которому произошло закрепление соответствующего объекта инвестирования за владельцем облигаций (договор резервирования, бронирования и т. п.)».