Інвестування через випуск облігацій

Інвестування через випуск облігацій

Дмитро Михайленко, Борис Бідій,
Антон Іванченко,
юридична фірма «ОМП»

Ця стаття продовжує цикл публікацій, присвячених «ціннопаперовим» способам інвестування в будівництво.

Тут висвітлено не тільки такі питання, як сфера застосування облігацій у будівництві та їх правовий статус, а й порядок оподаткування операцій при використанні облігацій.

Крім загальних відомостей про цей спосіб інвестування, вважаємо, читачам буде цікаво дізнатися про можливі ризики, притаманні інвестуванню за допомогою цього фінансового інструменту, а також про можливості щодо їх зменшення.

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

ЦК — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

ГК — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

ПКУ, Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.

Закон про цінні папери — Закон України «Про цінні папери та фондову біржу» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.

Закон про держрегулювання ринку цінних паперів — Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів» від 30.10.96 р. № 448/96-ВР.

Закон про ПДВ — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.

Закон про податок з доходів фізичних осіб — Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.

Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.

Положення № 322 — Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затверджене рішенням ДКЦПФР від 17.07.2003 р. № 322.

Закон № 1878-VI — Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно» та інших нормативних актів» від 11.02.2010 р. № 1878-VI.

Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 — Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обмежень, затверджений постановою КМУ від 22.06.2011 р. № 703.

1. Правовий статус

Стаття 4 Закону про інвестиційну діяльність, що обмежує способи фінансування та інвестування в об’єкти житлового будівництва, одним із дозволених способів такого інвестування називає випуск цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Таким чином, для залучення грошових коштів фізичних та юридичних осіб (інвестицій) у житлове будівництво підприємства-забудовники можуть випускати цільові облігації, виконання зобов’язань за якими, як зазначається на сьогодні в законі, «здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва» (далі — цільові облігації)¹.

¹ Первісна редакція ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність і, відповідно, — нормативні акти, що регулюють випуск облігацій підприємств, використовували інше формулювання: безпроцентні (цільові) облігації, за якими базовим товаром є одиниця нерухомості.

Базовим товаром за такими цільовими облігаціями зазвичай виступає одиниця нерухомості — метрична одиниця площі в житловому (допоміжному) приміщенні (1 кв. м, 1 кв. дм) і рідше безпосередньо квартира або парко-місце.

Крім того, багатьма забудовниками практикувалися випуски дисконтних облігацій (особливо в першому періоді утвердження цього способу на ринку у 2005 — 2006 рр.), які також використовувалися з метою фінансування будівництва шляхом створення з них засобами договірної техніки деяких «квазіцільових» облігацій.

Розберемося, чим же привабливий для забудовників механізм випуску (емісії) облігацій.

Облігацією відповідно до Закону про цінні папери (ст. 7) є цінний папір, що засвідчує внесення його першим власником грошей, визначає відносини позики між власником облігації та емітентом, підтверджує зобов’язання емітента повернути власнику облігації її номінальну вартість у передбачений умовами розміщення облігацій строк і виплатити дохід за облігацією, якщо інше не передбачено умовами розміщення.

Облігації можуть випускатися підприємствами всіх форм власності, об’єднаннями підприємств, при цьому випуск облігацій може здійснюватися не раніше повної сплати статутного капіталу підприємства (ст. 8 Закону про цінні папери).

Закон про цінні папери виділяє таку класифікацію облігацій залежно від критеріїв, покладених в основу такої класифікації:

За способом виконання емітентом своїх зобов’язань. За вказаним критерієм облігації поділяються на процентні, цільові, дисконтні.

Процентні облігації передбачають виплату їх власнику, крім номінальної вартості, доходу у вигляді оголошених/розрахункових процентів або виплат за купонами.

Дисконтні облігації — облігації, власник яких отримує дохід за рахунок того, що придбаває облігації за ціною нижче номіналу, а в момент погашення отримує номінальну вартість².

² Різниця між номінальною вартістю дисконтної облігації та ціною, за якою її розміщено, є доходом (дисконтом), що виплачується власнику облігації при її погашенні. Інших виплат (купонів) дисконтна облігація не передбачає.

Цільові облігації передбачають виконання зобов’язань емітента шляхом надання власнику облігацій товарів/послуг у порядку, передбаченому проспектом емісії таких облігацій.

За формою випуску. Відповідно до цього критерію облігації поділяються на іменні та на пред’явника.

Як уже згадувалося, для інвестування в будівництво забудовниками використовуються як цільові, так і дисконтні облігації. При цьому лише цільові облігації відповідають поняттю інвестування та фінансування об’єктів житлового будівництва, в інших випадках об’єктом інвестицій є самі цінні папери забудовника.

/а/ Цільові облігації

Відразу застережемо: тут ми розглядатимемо випуск облігацій, що передбачає їх публічне (відкрите) розміщення, оскільки саме за допомогою публічно розміщуваних облігацій здійснюється залучення кош-тів широкого кола інвесторів — покупців нерухомості та забезпечується їх спроможність перебувати в обігу на ринку (передавати права, що випливають із цих облігацій).

На сьогодні випуск цільових будівельних облігацій регулює спеціальна стаття Закону про цінні папери — ст. 8-1³. Згідно з цією статтею емітентом цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта житлового будівництва (або його частини), може виступати юридична особа, яка відповідно до законодавства має право на виконання функцій замовника будівництва такого об’єкта, або юридична особа, котра уклала договір участі в будівництві житла з органами виконавчої влади чи органами місцевого самоврядування. Таким чином, законодавець визнає можливість випуску цільових облігацій стратегічним інвестором (яким і є така особа в системі взаємовідносин в будівництві), а не тільки особою, «пов’язаною із землею».

³ Ці зміни було внесено відповідно до Закону України від 02.06.2011 р. № 3461-VI.

Відповідно до зазначеної ст. 8-1 Закону про цінні папери облігації забезпечуються нерухомістю, що будується, тобто вважаються забезпеченими⁴. Водночас Закон передбачає можливість погашення цільових облігацій як шляхом передачі товарів (послуг), так і шляхом сплати грошової суми, у випадках та порядку, передбачених умовами випуску (попередні редакції Закону передбачали тільки можливість установлювати умовами випуску облігацій варіант виплати грошових коштів за цільовими облігаціями)⁵.

⁴ Насправді «забезпеченими» такі облігації є лише в тому випадку, якщо інвестиційний проект доведено до кінця — житловий будинок побудовано, інакше таке забезпечення не працює.

⁵ Криза 2008 — 2010 рр., яка значною мірою зачепила будівельну галузь, показала, що передбачати у проспекті емісії випадки та порядок погашення цільових будівельних облігацій шляхом сплати грошової суми держателям облігацій абсолютно не зайве та відкриває додаткові можливості розрахунків з інвесторами в разі виникнення нештатної ситуації, наприклад, призупинення будівництва.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону про цінні папери порядок емісії, обігу та викупу цільових облігацій підприємств встановлюється ДКЦПФР (далі — Комісія). Цим нормативним документом є Положення № 322.

Тривалий час стосовно випуску облігацій підприємств діяло загальне обмеження щодо розміру випуску облігацій⁶. Згідно з цим обмеженням сьогодні юридична особа може розміщувати процентні та дисконтні облігації на суму, що не перевищує трикратного розміру статутного капіталу такої особи або забезпечення, що надається їй з цією метою третіми особами⁷. Водночас цільові облігації було виведено законом з-під дії зазначеної статті, що, з одного боку, знімає певні обмеження для забудовника, з іншого боку, слабко захищає інтереси інвесторів, які вступили із забудовником, котрий має невеликий статутний капітал, у взаємовідносини.

⁶ Сьогодні на цільові облігації підприємств воно не поширюється.

⁷ У разі випуску облігацій із додатковим забезпеченням.

Згідно з п. 5 гл. 3 Положення № 322 сума (розмір) випуску цільових облігацій обмежується вартістю об’єкта відповідно до кошторисної документації на будівництво⁸. При цьому, щоправда, регулювання питання не враховує, що до такої вартості не включається прибуток, який закладається забудовником. Зрештою, оскільки кошторисна вартість об’єкта перевищує вартість житлових приміщень та інших площ, які продаються, на практиці це обмеження не є перешкодою для здійснення емісії для забудовника на всі приміщення, що продаються.

⁸ Свого часу це питання спричинило навіть надання Комісією додаткового роз’яснення (див. лист ДКЦПФР від 03.11.2008 р. № 11/02/20376).

Цільові будівельні облігації на сленгу називають ще «товарними», і ця назва відображає те, що в їх погашення передається товар — нерухомість. Тому важливим аспектом випуску таких облігацій із цивільно-правової точки зору є запитання: що вважати товаром, під який вони випускаються? Безумовно, товаром при випуску таких облігацій є само приміщення. Однак так склалося на практиці, що, оскільки вартість житла залежить від його метражу, психологічно інвестор⁹ пов’язує грошові кошти, які ним уносяться (інвестиції), з квадратними метрами житла.

⁹ Особливо це стосується фізичних осіб.

При цьому виникає запитання: чи можливий випуск облігацій на одиницю виміру площі (квадратні метри) нерухомості, що будується? Адже власне квадратний метр приміщення не може бути товаром — він не є самостійним об’єктом цивільного обороту і не може бути переданий власнику облігацій при їх погашенні. Практика ж пішла саме таким шляхом, усуваючи зазначену суперечність тим, що об’єкт інвестиції виражається як сукупність площ, з яких він складається.

Таким чином, на практиці реалізуються дві моделі випуску облігацій:

— одній облігації може відповідати квартира чи інше приміщення (1);

— одній облігації може відповідати квадратний метр (дециметр) площі в об’єкті, що будується (2).

У першому випадку (1) кожній випущеній облігації відповідає окреме приміщення (квартира або паркувальне місце для машини), при цьому у проспекті емісії вказується проектна площа такого приміщення. Хоча теоретично така модель є більш уразливою, оскільки можливе виникнення ситуації, коли емітент не може виконати свої зобов’язання щодо погашення такої облігації із суто технічних причин (ситуація дефолта). Для цього достатньо, щоб у результаті будівництва фактично отримана площа приміщення просто відрізнялася від проектної (розрахункової) площі. Однак на практиці модель виявилася життєздатною, і хоча і рідко, але використовується забудовниками. Вирішальним фактором тут стало те, що покупець нерухомості задовольняється самим фактом виконання зобов’язання забудовником — передачею йому приміщення і далекий від думки пред’являти будь-які претензії із цього приводу.

Технічно оформляти випуск таких облігацій доволі незручно, оскільки облігації доводиться групувати в серії за однотипними приміщеннями, а кількість таких серій виявляється дуже значною.

У другому випадку (2) випущена облігація дає право її власнику на передачу йому 1 кв. м (або 1 кв. дм) приміщення. Облігації продаються не окремо, а лотом, який формується емітентом та розмір якого відповідає площі приміщення, що придбавається. Отриманням у власність такого приміщення згідно з положеннями договорів, що оформляються, є наявність повного лота облігацій, що відповідає цьому приміщенню на момент їх пред’явлення до погашення. Отже, такий лот, по суті, і є об’єктом цивільного обороту.

Саме така модель випуску цільових облігацій набула повсюдного поширення на практиці. І справа тут, мабуть, не тільки в менших ризиках неможливості виконання зобов’язання за облігаціями для емітента. Просто така організація випуску дозволяє гнучкіше оформляти відносини з інвесторами, а також коригувати величину лота перед його погашенням, щоб уникнути подальших грошових взаєморозрахунків або конфліктів з інвесторами.

Система інвестування через випуск цільових облігацій передбачає п’ять етапів. Розглянемо кожен з них докладно.

1. Організація випуску облігацій (вирішення організаційних питань, пов’язаних з випуском облігацій)

На цьому етапі здійснюються:

1) прийняття забудовником рішення про випуск облігацій (має відповідати вимогам, що встановлюються Положенням № 322);

2) емітент завчасно проводить аудит та отримує аудиторський висновок¹⁰ щодо фінансової звітності за попередній фінансовий рік (для акціонерних товариств — за три попередні фінансові роки), а також за звітний квартал, що передував кварталу, в якому подаються документи для реєстрації випуску облігацій. Зазначений аудиторський висновок має бути підготовлено та оформлено аудиторською фірмою (аудитором) відповідно до вимог, затверджених рішенням ДКЦПФР від 19.12.2006 р. № 1528 та рішенням ДКЦПФР від 29.09.2011 р. № 1360;

3) сплачується державне мито за реєстрацію випуску цінних паперів¹¹;

4) реєстрація випуску та проспекту емісії облігацій у ДКЦПФР у порядку, передбаченому законодавством¹², та отримання тимчасового свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій.

¹⁰ Згідно з п.п. «е» п. 2 гл. 2 розд. 3 Положення № 322 зазначена фінансова звітність, що підлягає поданню до НКЦПФР, у пакеті документів, який подається на реєстрацію емісії облігацій та проспекту їх емісії, містить аудиторські висновки, а проспект емісії, що подається на реєстрацію, підлягає посвідченню аудитором.

¹¹ Розмір державного мита становить 0,1 % від номінальної вартості випуску, але не більше п’ятдесятикратного розміру МЗП (тобто сьогодні це становить близько 58000 грн.) (ст. 3 Декрету КМУ «Про державне мито» від 21.01.93 р. № 7-93).

¹² Визначається Положенням № 322.

Реєстрація цільових облігацій, виконання зобов’язань за якими передбачається об’єктами житлового будівництва, має свою специфіку, що стосується реєстрації проспекту емісії таких облігацій. Згідно з гл. 3 розд. 3 Положення № 322, крім документів, потрібних для реєстрації емісії облігацій у загальному порядку, емітент цільових облігацій має подати до ДКЦПФР такі документи:

— копії правовстановлюючих документів на земельну ділянку, на якій розташовано об’єкт будівництва;

— копію дозволу на будівництво;

— копію дозволу на виконання будівельних робіт;

— копію договору підряду, укладеного між замовником та підрядником, і копії інших договірних документів (проектна, кошторисна, тендерна документація, тендерні пропозиції, акцепт тендерної пропозиції тощо);

— копію рішення про затвердження проектної документації;

— копію ліцензії на будівельну діяльність¹³;

— копію договору про пайову участь у проектуванні та будівництві об’єкта житлового будівництва, інвестиційного договору, договору про співпрацю, договору поруки тощо.

¹³ Очевидно, для підрядника (генерального підрядника) і субпідрядників, які виконують роботи.

Тут слід зауважити: хоча свого часу Комісія встигла досить добре ознайомитися з дозвільною системою в будівництві та документами, що підтверджують право замовника на проведення будівництва, в очі впадає певна невідповідність зазначеного переліку документів чинному законодавству, що регулює будівництво.Наприклад, надати копію дозволу на будівництво у принципі немає жодної можливості¹⁴, оскільки це поняття зникло з дозвільної системи регулювання містобудівної діяльності ще у квітні 2009 року, з набуттям чинності нормами Закону України від 16.09.2008 р. № 509-VI — закону, який уніс перші масштабні зміни до правового регулювання здійснення будівництва. Із того часу реформування будівельної галузі пішло значно далі — був прийнятий та набрав чинності новий закон — Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності від 17.02.2011 р. № 3038-VI, якому взагалі незнайоме таке поняття. Таким чином, канув у Лету не тільки власне дозвіл на будівництво, але і сам Закон, де свого часу згадувався такий документ. У підзаконному ж акті Комісії (Положенні № 322), на подив, збереглася вимога про його подання;

5) присвоєння облігаціям міжнародного ідентифікаційного номера (коду ISIN);

6) укладення договору з депозитарієм про обслуговування емісії облігацій.

Тут слід зауважити, що до ст. 7 Закону про цінні папери було внесено зміни, і починаючи з 2012 року облігації можуть існувати лише в бездокументарній формі¹⁵. Таким чином законодавець послідовно продовжує лінію на переведення випусків цінних паперів, що можуть обслуговуватися національною депозитарною системою, у бездокументарну форму існування;

7) розміщення тимчасового глобального сертифіката¹⁶;

8) розкриття інформації, що міститься в зареєстрованому проспекті емісії облігацій, шляхом опуб-лікування проспекту емісії облігацій у повному обсязі в офіційному друкованому виданні ДКЦПФР, а також розміщення його в загальнодоступній базі даних Комісії. Крім того, емітент має опублікувати проспект емісії на власному веб-сайті, а також на веб-сайті організатора торгів (якщо розміщення облігацій відбувається на біржі).

¹⁶ Цей пункт Комісія ще не встигла привести у відповідність до вимоги закону про випуск облігацій у бездокументарній формі, тому він містить у тому числі й таку фразу: «виготовлення сертифікатів цінних паперів у разі розміщення облігацій у документарній формі існування».

Для повноти викладення необхідно також сказати кілька слів про рейтингову оцінку облігацій (фінансового інструменту). Така оцінка є обов’язковою згідно з нормою Закону (ст. 4-1 Закону про держрегулювання ринку цінних паперів). Зазначений рейтинг (рейтингову оцінку) можуть присвоювати як національні рейтингові агентства відповідно до національної рейтингової шкали, так й іноземні рейтингові агентства з моменту включення їх НКЦПФР до переліку агентств, які можуть здійснювати таку оцінку за прийнятою цими агентствами рейтинговою шкалою¹⁷.

¹⁷ З іноземних агентств такої «честі» удостоїлися Standard & Poor’s, Moody’s Investors Service, Fitch Ratings.

Водночас криза 2008 — 2010 рр. наочно показала, чого вартий рейтинг фінансового інструменту, виражений у національній шкалі. І в умовах кризи довіри до рейтингової оцінки Комісією було знайдено єдине правильне рішення: не вимагати рейтингової оцінки облігацій від їх емітентів, у тому числі й від емітентів будівельних облігацій. НКЦПФР оперативно внесла до свого Положення № 322 зміни, сформулювавши вимогу про подання рейтингової оцінки таким чином: документи про рейтинг подаються Комісії для реєстрації емісії облігацій у разі їх наявності. У результаті на практиці це питання вирішується таким чином: якщо емітент отримав такий рейтинг, він подає відповідні документи, а якщо ні — не подає.

2. Розміщення облігацій, послуги андерайтера

Емісійні правовідносини (тобто правовідносини, що виникають у зв’язку з емісією цінних паперів) включають також власне етап розміщення цінних паперів. Чинне законодавство проводить чітку межу між розміщенням цінних паперів та їх обігом: спочатку цінні папери розміщуються, після чого вони можуть перебувати в обігу на ринку.

Емісія облігацій включає такі дії:

1) публічне (відкрите) розміщення облігацій;

2) затвердження результатів відкритого (публічного) розміщення облігацій уповноваженим органом емітента;

3) подання до НКЦПФР звіту про розміщення облігацій;

4) реєстрація НКЦПФР поданого емітентом звіту;

5) отримання свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій (що видається НКЦПФР);

6) розкриття інформації, наявної в зареєстрованому звіті емітента, про результати публічного розміщення облігацій;

7) подання депозитарію копії свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій. На підставі виданого Комісією свідоцтва про реєстрацію випуску облігацій емітент оформляє та подає депозитарію глобальний сертифікат кількості облігацій з урахуванням результату їх розміщення.

Емітент може здійснювати розміщення облігацій самостійно або через андерайтера¹⁸ на підставі укладеного з ним договору. На практиці ж увесь випуск облігацій викуповує «дружній» венчурний інвестиційний фонд, який згодом і пропонує пакети облігацій покупцям нерухомості.

¹⁸ Як правило, до таких послуг забудовники не вдаються.

3. Укладення договору щодо об’єкта нерухомості (інвестиційний договір/договір пайової участі/договір резервування/договір бронювання)

Інвестування шляхом випуску цільових облігацій передбачає не лише продаж пакета облігацій інвестору, а й закріплення за ним об’єкта інвестиції — квартири в житловому будинку (парко-місця). Таким чином, цей спосіб інвестування супроводжується укладенням інвестиційного договору, в якому, як правило, міститься положення про те, що «інвестиція здійснюється шляхом купівлі відповідного пакета цільових облігацій» (або рівнозначний вираз), та визначається (ідентифікується) конкретна квартира (об’єкт інвестиції), яка закріплюється за покупцем (інвестором).

Можливі також інші варіанти договорів: з покупцем може укладатися договір резервування (бронювання) нерухомості (див. нижче). На практиці ж усе частіше використовують інвестиційний договір (як різновид договору про пайову участь у будівництві).

У період погашення облігацій нерухомість передається інвестору в рахунок такого погашення, і тому право власності на житлову нерухомість реєструється відразу на інвестора — власника пакета облігацій. А сам інвестиційний договір є підставою для реєстрації на власника облігацій права власності на конкретний об’єкт нерухомості¹⁹.

¹⁹ Тут необхідно зробити маленький відступ і зауважити, що при перших випусках облігацій не все було так однозначно. Чималий період часу цільові облігації випускалися відповідно до порядку, що передбачався Законом України «Про цінні папери та фондову біржу» від 18.06.91 р. № 1201-XII (втратив чинність з прийняттям Закону про цінні папери). Через нечіткість положень згаданого Закону деякі забудовники, які не прописали чітко процедуру погашення цільових будівельних облігацій у проспекті їх емісії шляхом передачі нерухомості в рахунок їх погашення, зіткнулися з необхідністю оформити право власності на житлову нерухомість на себе. І вже надалі були змушені передати її інвестору за договором купівлі-продажу, уключивши до таких договорів застереження, що «оплата цієї нерухомості здійснюється шляхом погашення облігацій». Це було для них неприємним сюрпризом, з яким вони зіткнулися на етапі погашення облігацій, тобто через кілька років після їх випуску, що призводило до непередбачених фінансових і часових втрат. На сьогодні практика відкинула цей спосіб як «штучний» та пов’язаний з непотрібними витратами.

4. Уведення об’єкта нерухомості в експлуатацію, погашення облігацій та реєстрація права власності

Як зазначалося вище, при здійсненні інвестиції у новобудову шляхом купівлі цільових облігацій у забудовника право власності на квартиру (інше приміщення, парко-місце) реєструється безпосередньо на інвестора.

Строк обігу та погашення цільових облігацій має з певним запасом часу перевищувати строк уведення об’єкта житлового будівництва в експлуатацію. Причому при інвестуванні за допомогою випуску облігацій рекомендується використовувати таку їх властивість, як можливість дострокового погашення²⁰: достатньо повідомити їх власників про дострокове погашення — і облігації можна погашати відразу після введення об’єкта в експлуатацію.

²⁰ Це має бути передбачено проспектом їх емісії.

Пред’явлення до погашення цільових облігацій відбувається таким чином. Із настанням дати початку погашення облігацій власник облігацій звертається до зберігача, в якого він відкрив рахунок у цінних паперах, та переказує належний йому лот облігацій на рахунок емітента, супроводжуючи це відповідним розпорядженням.

Порядок (процедура) передачі нерухомості інвестору має передбачатися проспектом емісії цільових облігацій та інвестиційним договором (договором резервування), що укладається з інвестором. Під час пред’явлення (після пред’явлення) забудовнику інвестором до погашення лота облігацій, що відповідають проектній площі об’єкта інвестування, забудовник повинен передати інвестору закріплену за ним нерухомість для оформлення права власності. Найчастіше це відбувається шляхом огляду приміщення, підписання акта приймання-передачі житлового приміщення (парко-місця, закритого гаража). Далі інвестор самостійно подає необхідні документи на оформлення права власності державному реєстратору, а забудовник зі свого боку зобов’язаний сприяти оформленню прав власності на інвестора. Зокрема, забудовник завчасно замовляє технічний паспорт на будинок і окремо на квартиру²¹, а також подає список інвесторів та інші документи, що свідчать про завершення будівництва, до реєстраційної служби.

²¹ Щоправда, часто забудовник намагається перекласти ці витрати на покупців-інвесторів.

5. Подання звіту про погашення облігацій

Не пізніше ніж через 15 календарних днів після закінчення строку погашення облігацій емітент подає до НКЦПФР звіт про результати такого погашення.

/б/ Дисконтні облігації

До цілей інвестування свого часу зуміли пристосувати також й інші фінансові інструменти, наприклад дисконтні облігації. Таке залучення коштів відбувається забудовником нібито відокремлено від будівництва об’єктів нерухомості. За допомогою випуску дисконтних облігацій продаються боргові цінні папери забудовника, який отримує позикові кошти, витрачає їх на цілі будівництва (що не заборонено законом), натомість обіцяючи своєму інвестору продати таку нерухомість власникам облігацій за зафіксованою ціною на момент придбання цінних паперів забудовника. Вигода забудовника очевидна — він отримує дешеві позикові кошти, а інвестор отримує лише борговий інструмент і формальну обіцянку забудовника продати нерухомість на застережених умовах.

Дисконтні облігації відрізняються від цільових насамперед тим, що жодним чином не прив’язані до об’єкта інвестування, що уможливлює «вкидання» випущених облігацій у все нові й нові проекти, знову і знову випускаючи їх в обіг. Були вигадані технічні прийоми, що дозволяють зв’язати площу приміщення з лотом дисконтних облігацій. Таким чином, дисконтні облігації перетворювалися на «квазіцільові» за допомогою складної договірної техніки²².

²² Відкритим залишається тільки питання маркетингу, тобто налагодження механізму продажів з використанням такого механізму. Тут має значення кожна деталь — від репутації компанії до черговості підписання документів.

Емітентом дисконтних облігацій, у принципі, може бути будь-яка особа, у тому числі така, що не є забудовником, оскільки для реєстрації дисконтних облігацій не вимагається подання до НКЦПФР спеціального пакета документів (який потрібен при випуску цільових будівельних облігацій). Але якщо використовувати дисконтні облігації для цілей інвестування, слід пам’ятати, що до моменту погашення емітент має володіти правом власності на нерухомість, яку має бути передано в обмін на такі облігації.

Зупинимося стисло на моделі використання дисконтних облігацій для інвестування в будівництво. Як і у випадку з цільовими облігаціями, інвестору продається лот (пакет) дисконтних облігацій, який пов’язується забудовником з житловою нерухомістю певної площі. Одночасно з інвестором укладається договір резервування (бронювання) приміщення на період будівництва. Після закінчення будівництва і здавання житлового будинку в експлуатацію забудовник оформляє право власності на об’єкт інвестування на себе та передає його інвестору за договором міни на власні облігації (1) або за договором купівлі-продажу нерухомості (2). При цьому в останньому випадку з інвестором укладаються два зустрічні договори купівлі-продажу нерухомості та купівлі-продажу (викупу) власних облігацій, за якими провадиться залік зустрічних грошових зобов’язань забудовника (емітента облігацій) та інвестора.

/в/ Інвестиційний договір, договір резервування (бронювання)

Стосовно змісту інвестиційного договору, що супроводжує продаж облігацій інвестору, слід зауважити таке. Як уже зазначалося, однією з його істотних умов має бути закріплення за інвестором конкретного приміщення (квартири, парко-місця) в житловому будинку до настання строку погашення облігацій. Договір може передбачати докладний порядок остаточних взаєморозрахунків з інвестором у разі, якщо реально отримана площа нерухомості дещо відрізняється від проектної. Договір може передбачати штрафні санкції сторін у разі невиконання ними своїх зобов’язань, а також особливі (резервні) випадки погашення облігацій шляхом виплати грошових коштів²³. У цілому ж інвестиційний договір має відповідати проспекту емісії облігацій²⁴ (що є договором приєднання).

²³ Наприклад, при непред’явленні власником облігацій пакета належних йому облігацій у строк, установлений проспектом емісії.

²⁴ Проспект емісії, як правило, також містить і порядок взаєморозрахунків з інвестором, і порядок погашення облігацій.

Оскільки облігації найчастіше випускаються під квадратні метри житла, а інвестор може купувати облігації частинами (у розстрочку), інвестиційний договір може містити положення про те, що права та обов’язки за договором у повному обсязі виникають у сторін лише в разі придбання повного лота (пакета) облігацій, що відповідає площі приміщення. Водночас обов’язок зарезервувати приміщення за інвестором має виникати у забудовника безпосередньо з моменту укладення інвестиційного договору. Тому ми рекомендуємо включати до такого договору не відкладальні, а скасувальні умови²⁵.

²⁵ Коли права та обов’язки сторін виникають з моменту придбання повного лота облігацій інвестором. Такий договір може містити і скасувальну умову, коли інвестор втрачає права на отримання у власність закріпленого за ним приміщення в разі, якщо він не купив повний пакет (лот) облігацій протягом певного проміжку часу або на дату, зазначену в договорі.

Щодо альтернативних договорів резервування (бронювання), які використовуються в облігаційних моделях інвестування, слід зауважити таке. Такий договір, як правило, укладається одночасно з укладенням договору на купівлю облігацій.

Договір резервування (бронювання) укладається інвестором тільки з метою закріплення за інвестором певного об’єкта нерухомості на час будівництва об’єкта. Отже, його істотною умовою буде ідентифікація квартири, що передаватиметься покупцю в момент погашення облігацій. Такий договір не має фінансового характеру (хоча й може передбачати штрафні санкції за його невиконання) та регулює відносини сторін щодо подальшого укладення договору купівлі-продажу або міни.

Договір резервування не належить до пойменованих договорів, передбачених цивільним правом²⁶.

²⁶ З деякою натяжкою можна зазначити, що він може мати ознаки попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна.

На практиці договори резервування дуже відрізняються один від одного та можуть містити найрізноманітніші умови²⁷. Договір резервування має відповідати проспекту емісії облігацій, що є договором приєднання: емітент облігацій зобов’язаний виконати зобов’язання перед власниками облігацій на умовах, установлених у цьому проспекті емісії.

²⁷ Див. статтю «Попередні договори, договори резервування»// «ББ», 2013, № 7, с. 25.

I.2. Сфера застосування

Цільові облігації застосовуються при будівництві багатоквартирних будинків та житлових комплексів. Як зазначалося раніше, у спеціальній статті Закону про цінні папери (ст. 8¹) йдеться про «цільові облігації підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта житлового будівництва (або його частини)». Таким чином, сфера застосування цільових будівельних облігацій обмежується виключно житловим будівництвом.

Використання такого фінансового інструменту, як дисконтні облігації, для інвестування в житлове будівництво способом, описаним вище, несе певні ризики, насамперед (що найістотніше) загальноправового характеру ²⁸, та комерційні ризики (довіра до зазначеної моделі продажів).

²⁸ Комісія вже давно почала припиняти спроби забудовників випускати дисконтні облігації з метою залучення коштів інвесторів у житлове будівництво. Відповідно забудовники припинили спроби щодо реєстрації емісії дисконтних облігацій із зазначеною метою. У результаті використання таких «квазіцільових облігацій» само собою зійшло нанівець.

I.3. Оподаткування

/а/ Податок на прибуток

Емітент облігацій не відображає доходи на суму коштів, отриманих від емісії облігацій, керуючись п.п. 153.4.1 ПКУ. Також у нього не виникають і витрати при погашенні (викупі) основної суми боргу за облігаціями на підставі п.п. 153.4.2 ПКУ.

/б/ ПДВ

Емітент не відображає податкові зобов’язання з ПДВ, керуючись п.п. 196.1.1 ПКУ, згідно з яким не є об’єктом оподаткування операції з випуску (емісії), погашення, розміщення в будь-яких формах цінних паперів.

/в/ Акцизний податок на операції з цінними паперами

Віднедавна²⁹ при здійсненні операцій з цінними паперами підлягає сплаті особливий податок на операції з цінними паперами, установлений розд. VI ПКУ (далі — ЦП-акциз).

²⁹ З 03.01.2013 р.— дати набуття чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо подальшого удосконалення адміністрування податків та зборів» від 06.12.2012 р. № 5519-VI.

За загальним правилом об’єктом обкладення ЦП-акцизом є операції з відчуження цінних паперів (див. п.п. 213.1.7 ПКУ).

Однак операції з цільовими облігаціями до таких не належать на підставі прямої вказівки на це в п.п. 213.2.3 ПКУ:

«213.2. Операції з підакцизними товарами, які не підлягають оподаткуванню:

<…>

213.2.3. операцій з державними та муніципальними цінними паперами, цінними паперами, гарантованими державою, та цінними паперами, емітованими Національним банком України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, Державною іпотечною установою, та звичайними іпотечними облігаціями, емітованими фінансовою установою, більше ніж 50 відсотків корпоративних прав якої належать державі або державним банкам, інвестиційними сертифікатами, сертифікатами фондів операцій з нерухомістю, цільовими облігаціями підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва;».

Таким чином, на всіх етапах звернення цільових облігацій ЦП-акциз не підлягає застосуванню.

Що ж стосується видів облігацій, то уникнути ЦП-акцизу можна тільки у випадках, описаних в п.п. 213.2.4 ПКУ:

«213.2.4. операції між емітентом та платником податку з викупу та повторного продажу за грошові кошти, розміщення, погашення, конвертації емітентом цінних паперів власного випуску, операції щодо здійснення внеску до статутного капіталу, а також операції за участі векселедавця, заставодавця та іншої особи, що видала ордерний або борговий цінний папір, з видачі та погашення цих цінних паперів; <…>».

Інакше кажучи, операції з цінними паперами (облігаціями), стороною в яких є їх емітент, не підлягають обкладенню ЦП-акцизом. У всіх інших випадках, коли облігації продаються між інвесторами, ЦП-акциз підлягає сплаті (здебільшого за ставкою 1,5 % від суми операції з продажу цінних паперів поза фондовою біржею, що не перебувають у біржовому реєстрі).

Тому одним зі способів податкової оптимізації в цій ситуації буде перепродаж між інвесторами за посередництва безпосередньо їх емітента.

/г/ Податкові ризики та шляхи їх мінімізації

ПДВ при випуску облігацій

Стосовно емісії товарних облігацій податківці в листі ДПАУ від 22.08.2006 р. № 15828/7/16-1517-26 виклали такий альтернативний підхід до оподаткування:

«<...> податкові зобов’язання визначаються на дату здійснення першої події (отримання коштів на виробництво товару в обмін на випущені облігації).

При цьому в разі здійснення поставки товарів, вартість яких більше номіналу облігації (вартості облігації), з урахуванням вимог п. 4.8 ст. 4 Закону про ПДВ платник податку має здійснити перерахунок (донарахування) податкових зобов’язань виходячи з фактичної вартості поставлених товарів, але не нижче за звичайні ціни».

Підхід ДПАУ, викладений у зазначеному листі, базується на такій концепції: оскільки в тексті під цільовою облігацією вказується товар (робота, послуга), що підлягає передачі при погашенні облігації, то випуск облігацій є отриманням передоплати під відчуження цього товару (роботи, послуги) в майбутньому. Отже, підприємство — емітент облігацій має збільшити податкові зобов’язання з ПДВ на суму отриманих грошових коштів від емісії облігацій.

На нашу думку, модель оподаткування, озвучена ДПАУ, у жодному разі не зменшує існування ліберальнішого підходу, описаного нами вище, та застосування податкових пільг, на яких базується наш ліберальний підхід. Ми схильні позиціонувати озвучену вищу суперечність на рівні розмежування кількості значущих для оподаткування операцій у межах облігаційної схеми:

— якщо цих операцій дві — випуск (погашення) облігації та продаж квартири, то перша податкова подія за операцією з продажу квартири має виникати лише в момент передачі квартири у власність кінцевого споживача, оскільки саме в цей момент здійснюється новація або простий залік облігаційного боргу (тобто одного грошового зобов’язання) в оплату вартості квартири (іншого грошового зобов’язання);

— якщо ця операція одна — продаж квартири за допомогою випуску облігацій, то перша податкова подія насправді переноситься на момент отримання грошей, як це описується в листі ДПАУ.

А тому не можемо виключити застосування такого підходу і в межах ПКУ. Проте, не заперечуючи можливості існування обох трактувань у межах ПКУ, ми звертаємо увагу, що на користь першого (нашого) підходу свідчить:

— наявність у тексті ПКУ спеціальних норм, присвячених питанням емісії та погашення цінних паперів, у тому числі облігацій. Отже, законодавець розрізняє (та окремо виділяє) операцію з емісії та погашення облігацій, а не вважає її частиною загальнішої схеми продажу товару;

— відсутність у тексті ПКУ спеціальних норм, присвячених оподаткуванню товарних облігацій у тому ключі, як це описується в листі ДПАУ. Посилання в наведеній вище цитаті на п. 4.8 Закону про ПДВ (його аналог у ПКУ — п. 189.7) є, на наш погляд, безпідставним (і вже майже анекдотичним, якщо пригадати всі приклади використання податківцями п. 4.8 з метою перешкоджання податковій оптимізації).

Якщо придивитися до формулювання п. 4.8 Закону про ПДВ та п. 189.7 ПКУ, то неважко помітити, що в тексті цих пунктів ідеться про боргові зобов’язання покупця товарів (послуг), випущені цих покупцем або третьою особою. Цільові ж облігації випускаються не покупцем і не третьою особою, а постачальником товарів (послуг), про якого у тексті цитати згадано на початку і, отже, третьою особою бути не може. Боргові зобов’язання за цільовими облігаціями також виникають не у покупця, а у продавця товару.

Викладене вище переконує нас у тому, що:

— ДПАУ безпідставно посилається на п. 4.8 Закону про ПДВ (п. 189.7 ПКУ) стосовно операцій з емісії цільових облігацій;

— інших серйозних посилань на норми законодавства ДПАУ не має і, отже, спирається тільки на концептуальне розуміння сутності операції, якого, як правило, не вистачає для формування переконання судді.

З урахуванням зазначеного, на нашу думку, у платників податку є правові підстави, щоб наполягати на правильності вибраної ними моделі податкового обліку.

Податкові ризики при погашенні — передачі нерухомого майна

Часто (особливо в докризові часи) ринкова вартість емітованих облігацій у момент завершення будівництва та здавання об’єкта в експлуатацію перевищувала величину їх номінальної вартості. Крім того, ринкові ціни на квадратний метр житлової площі, що складаються в момент погашення облігацій, також перевищували ціни, зазначені в тексті облігацій.

З урахуванням викладеного зауважимо, що виникають ризики обчислення сум податкових баз виходячи зі звичайних цін, а саме:

— з ПДВ — у будь-якому разі, за умови, що звичайна ціна на квадратний метр нерухомості перевищує договірну більш ніж на 20 % (пп. 39.15, 188.1 ПКУ);

— з податку на прибуток — якщо квартира передається особі, котра не є платником податку на прибуток на загальних підставах (п.п. 153.2.3 ПКУ)³⁰, або в межах бартерних (товарообмінних) операцій (п.п. «а» п. 39.1, 153.10 ПКУ), за умови, що звичайна ціна на квадратний метр нерухомості перевищує договірну більш ніж на 20 % (п. 39.15 ПКУ);

— щодо податку з доходів фізичних осіб — якщо сума знижки від продажу товарів, робіт, послуг (у цьому випадку — нерухомості) перевищує звичайну ціну (п.п. «е» п.п. 164.2.17 ПКУ). Тож якщо звичайна ціна нерухомості, що передається, перевищить ціну, зазначену в облігації, органи податкової служби претендують на оподаткування різниці з доходів фізичних осіб, про що також згадується в роз’ясненні ДПАУ від 22.08.2006 р. № 15828/7/16-1517-26:

«<...> при обміні цільової облігації на відповідний товар згідно з умовами розміщення такої облігації базою для обкладення ПДФО є різниця між фактичною (ринковою) вартістю такого товару на момент його передачі та номінальною вартістю цієї цільової облігації».

³⁰ І тут існують розбіжності щодо кола осіб, на операції з якими поширюється ця вимога. Органи податкової служби включають до цього кола будь-яких юридичних та фізичних осіб — неплатників податку на прибуток, тоді як виходячи з визначення «особи» згідно з п. 1.2 Закону про ПДВ це коло можна обмежувати лише юридичними особами та громадянами — суб’єктами підприємницької діяльності. Відповідно, в рамках останнього підходу на операції із звичайними громадянами не поширюватимуться вимоги обчислення валового доходу від продажу з врахуванням звичайних цін.

Які думки можна озвучити із цього приводу? Процедура визначення та обґрунтування(!) рівня звичайних цін і, відповідно, звичайних знижок для всіх трьох згаданих податків спирається на доволі складний юридичний масив, викладений у ст. 39 ПКУ. Працюючи з наявними в ньому нормами, певні можливості для обґрунтування звичайних цін мають як органи податкової служби, так і платник податків.

Так, органи податкової служби на обґрунтування можливості застосування для обчислення податкових баз ринкових цін на нерухомість, що склалися на момент її передачі споживачу, традиційно спираються на п. 39.4 ПКУ:

«Для визначення звичайної ціни товару (роботи, послуги) згідно з методом порівняльної неконтрольованої ціни (аналогів продажу) використовується інформація про укладені на момент продажу такого товару (роботи, послуги) договори з ідентичними (однорідними) товарами (роботами, послугами) у порівнянних умовах на відповідному ринку товарів (робіт, послуг)».

Таким чином, при визначенні звичайної ціни органи податкової служби, як правило, спираються на такі обставини:

— момент продажу товару, під яким мається на увазі момент переходу права власності на товар (у цьому випадку — нерухомість). Це дає можливість використовувати інформацію про ціни, що склалися на момент передачі квартири, а не на момент випуску облігацій;

— порівнянність (однорідність) товарів, під якою зазвичай мається на увазі вартість квадратного метра новозбудованої нерухомості в тому самому регіоні;

— наявність договорів купівлі-продажу нерухомості, укладених на момент передачі права власності на нерухомість у межах облігаційної схеми.

Причому Закон не вимагає, щоб згадані «еталонні» договори укладалися неодмінно емітентом облігацій. Водночас ідеальним варіантом для перевіряючих, які діють в умовах обмежених інформаційних можливостей, є такий: частина квартир у відповідному будинку реалізується поза межами облігаційної схеми, за прямими договорами купівлі-продажу, що дозволяє використовувати ціни за цими договорами як базу для визначення звичайних цін та в межах облігаційної схеми.

Крім того, у ст. 39 ПКУ вказується примірний перелік того, що може визначати порівнянність, і від яких факторів може залежати ціна. Тому в кожному конкретному випадку рекомендуємо максимально використовувати можливості, надані ст. 39 ПКУ, для встановлення унікальних та неповторних умов продажу нерухомості.

Оподаткування облігацій у момент передачі квартири споживачу

У разі якщо нерухоме майно передається покупцю за двома зустрічними договорами — купівлі-продажу квартири та викупу облігації з подальшим заліком зустрічних заборгованостей або на підставі договору міни, — існує інша проблема.

Ця схема роботи, крім ризиків визначення звичайних цін за договорами купівлі-продажу квартир, що знову виникають, містить ризик донарахування ПДВ на вартість облігації, якщо споживачем є платник ПДВ на загальних підставах.

Суть у тому, що чинний п.п. 196.1.1 ПКУ передбачає такі пільги з ПДВ:

— при продажу цінних паперів за гроші чи інші цінні папери (корпоративні права). У цій ситуації предметом компенсації виступатиме квартира;

— при погашенні цінних паперів. У цій ситуації замість погашення здійснюється викуп.

Щоправда, існує пільга за п.п. 196.1.4 ПКУ стосовно обігу валютних цінностей, яку може бути поширено на операції з облігаціями. Однак щодо застосування аналогу цієї пільги — п.п. 3.2.4 Закону про ПДВ — склалася негативна практика на рівні Верховного Суду України: застосування цієї пільги при продажу облігацій за матеріальні цінності просто не визнається, що не дозволяє надто розраховувати на неї вже в межах ПКУ.

З метою мінімізації ризику нарахування ПДВ на вартість облігацій можливе здійснення такого варіанта розрахунків:

— емітент продає квартиру, споживач видає свій вексель в її оплату;

— споживач продає облігацію та отримує в обмін на неї власний вексель. У цій ситуації відбувається міна одного цінного паперу на інший; ця операція не обкладається ПДВ на підставі п.п. 196.1.1 ПКУ.

Податкова оптимізація

Податкова оптимізація досягається в межах самої облігаційної схеми, оскільки в первісному законодавчому варіанті оподаткування ні випуск, ні викуп, ні погашення облігацій не обкладаються ПДВ та не спричинюють податкових наслідків з податку на прибуток.

Також податкова оптимізація досягається в цьому випадку за допомогою залучення до схеми інституту спільного інвестування (ІСІ), а саме венчурного інвестиційного фонду. З метою податкової оптимізації ІСІ здійснює викуп «товарних» (цільових) облігацій за ціною, близькою до собівартості, та перепродає за ринковою ціною. Цей варіант також оптимізує обкладення ПДВ в емітента і в самого ІСІ, оскільки облігації, що продаються за грошові кошти, не є об’єктом оподаткування (а отже, не оподатковується і весь прибуток, отримуваний ІСІ від перепродажу облігацій). Але при цьому виникає проблема вилучення частини прибутку з ІСІ на користь емітента.

4. Ризики та рекомендації щодо зменшення ризиків

/а/ Загальноправові ризики

Схема інвестування за допомогою випуску цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта житлового будівництва, прямо передбачена ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність.

Стосовно дисконтних облігацій ми вже зазначали, що на практиці існують схеми їх застосування в житловому будівництві, коли емітент залучає кошти за допомогою випуску таких облігацій, а після введення об’єкта в експлуатацію викуповує облігації у їх власника та розраховується передачею нерухомого майна. У світлі обмежень, передбачених ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність, ми вважаємо, що застосування таких схем має певні ризики³¹.

³¹ Характерним у цьому аспекті є те, що практика пішла шляхом відмови від випуску дисконтних облігацій для цілей використання їх у побудові подібних схем продажів житлової нерухомості (щоправда, не без активної участі Комісії).

/б/ Ризики оформлення права власності

Із набуттям чинності новим порядком реєстрації речових прав на нерухоме майно інвестори в житлову нерухомість (покупці), що будується, котрі здійснюють фінансування такої нерухомості шляхом купівлі цільових облігацій, отримали додаткові гарантії. Чинне нормативне регулювання цього питання враховує особливості реєстрації прав осіб з видачею свідоцтва про право власності, які інвестують у житлову нерухомість подібним чином. На підтвердження викладеного наведемо цитату з абз. 5 п. 47 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703:

«У разі коли державна реєстрація прав з видачею свідоцтва про право власності на нерухоме майно проводиться за інвестором у результаті придбання безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця нерухомості, документами, що підтверджують набуття у власність закріпленого за інвестором об’єкта інвестування, є договір купівлі-продажу облігацій та документ, згідно з яким відбулося закріплення відповідного об’єкта інвестування за власником облігацій (договір резервування, бронювання тощо)».