Опционы как инструмент инвестиций в недвижимость
Дмитрий Михайленко,
Борис Бидий,
Антон Иванченко,
юридическая фирма «ОМП»
В этой статье речь пойдет о производных ценных бумагах — опционных сертификатах, которые могут использоваться для продажи как уже готовой, так и строящейся недвижимости.
В строгом смысле слова, если речь идет о заключении соглашения относительно строящейся недвижимости, покупка опциона не является финансированием строительства как такового, покупается право приобретения такой недвижимости по оговоренной цене в будущем. Сделка проходит на биржевой площадке. Но если смотреть на это с точки зрения решения задачи застройщика — привлечь деньги от будущего покупателя на максимально раннем этапе строительства, — то в этом смысле продажу инвестору опционного сертификата, базовым активом которого выступает строящаяся недвижимость, можно условно назвать способом привлечения финансирования, поскольку деньги эмитенту опционных сертификатов от их продажи поступают.
В чем состоят преимущества обращения к деривативам и производным ценным бумагам, в частности с какими рисками столкнется эмитент опционных сертификатов, вы сможете узнать, прочитав эту статью.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
НКУ, Налоговый кодекс — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
ГК, Гражданский кодекс — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» от 28.12.94 г. № 334/94-ВР, в редакции Закона Украины от 22.05.97 № 283/97-ВР.
Закон об НДС — Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.
Закон об НДФЛ — Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.
Закон об инвестиционной деятельности — Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.
Закон о госрегулировании рынка ЦБ — Закон Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» от 30.10.96 г. № 448/
96-ВР.
Закон о ценных бумагах — Закон Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.
Правила № 13 — Правила выпуска и обращения фондовых деривативов, утвержденные решением ГКЦБФР от 24.06.97 г. № 13.
Порядок № 572 — Порядок регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии, утвержденный решением ГКЦБФР от 16.07.2009 г. № 572.
Положение № 632 — Положение о требованиях к стандартной (типовой) форме деривативов, утвержденное постановлением КМУ от 19.04.99 г. № 632.
Положение № 884 — Положение о порядке регистрации изменений к правилам фондовой биржи по введению в обращение на фондовой бирже деривативов, утвержденное решением ГКЦБФР от 04.08.2009 г. № 884.
Законодательная база
Прежде всего несколько слов о законодательстве, которым регулируются выпуск и обращение производных (деривативов), в том числе производных ценных бумаг вообще, и опционов в частности. Если попытаться охарактеризовать его коротко, то оно не отвечает сегодняшнему уровню развития фондового рынка и потому является неполным, отрывочным, а иногда и противоречивым.
Напомним, каково состояние законодательного поля, в котором приходится работать на сегодняшний день:
— профильный закон о производных, принятие которого так давно ожидается субъектами рынка, так и не был принят;
— зачастую при выпуске производных ценных бумаг для отнесения выпущенного инструмента к производной ценной бумаге используются определения, которые даны в налоговом законодательстве (на сегодняшний день это нормы НКУ), применение которого в принципе должно ограничиваться сферой налогообложения (сфера применения фискального законодательства всегда у̀же);
— практика работы товарных бирж, на которых происходила практика становления торговли товарными деривативами, и регуляторные акты относительно их деятельности, находятся также в состоянии становления и не дают ответа на многие практические вопросы.
В настоящий момент законодательные акты Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (далее — НКЦБФР или Комиссия), которые просуществовали в течение более десятка лет, изменены. Вместо Правил № 13, утративших свою силу1, Комиссия утвердила новый Порядок № 572.
1 Кроме Правил № 13, утратило силу решение ГКЦБФР «Об упорядочении выпуска и обращения деривативов» от 13.04.99 г. № 70.
Итак, выпуск и обращение опционов регулируются такими нормативными актами, как:
— Порядок № 572;
— Положение № 632;
— Положение № 884;
— Налоговый кодекс.
Кроме указанных нормативных актов, на рассмотрении в Верховной Раде Украины уже несколько лет находятся несколько альтернативных законопроектов «О производных (деривативах)»2.
2 В частности, это проект Закона от 30.12.2008 г. № 3583 и проект Закона от 11.05.2010 г. № 6376.
Пока законопроект «О производных (деривативах)» не принят, с целью разрешения практических вопросов, связанных с выпуском и обращением деривативов, субъекты рынка обращаются к Закону о прибыли в части, не урегулированной общими нормами законодательства о производных ценных бумагах.
Статья 1 Закона о ценных бумагах причисляет деривативы, в том числе и ценные бумаги, к финансовым инструментам. Финансовые инструменты — это более широкое понятие. В категорию финансовых инструментов попадают как производные ценные бумаги, другие деривативы, так, например, к ним можно отнести и облигации предприятий, облигации с возможностью конвертации в акции предприятий и т. п.
Согласно п.п. 14.1.45. ст. 14 НКУ деривативом является стандартный документ, удостоверяющий право и/или обязанность приобрести или продать в будущем ценные бумаги, материальные или нематериальные активы, а также деньги на определенных в нем условиях. Тот же подпункт указанной статьи НКУ говорит о том, что стандартная форма деривативов и порядок их выпуска и обращения устанавливаются законодательством, т. е. отсылает нас к непринятому профильному закону и другим действующим законодательным актам, регулирующим эти вопросы. Это заставляет нас обратиться к изданному с учетом перспектив принятия профильного закона нормативному акту НКЦБФР — Порядку № 572, урегулировавшему порядок выпуска опционных сертификатов и регистрации проспекта их эмиссии.
Согласно комплексному анализу столь противоречивых норм законодательства мы можем прийти к выводу, что деривативы могут быть выпущены как в форме «стандартного документа»3, так и ценных бумаг — документов установленной формы, относимой законодательством или компетентным органом — НКЦБФР к производным ценным бумагам. Так, например, ранее существовавшее законодательство, в частности в Правилах № 13, Комиссия делала вывод об отнесении к производным ценным бумагам того или иного выпускаемого так называемого фондового дериватива4.При этом опционы и фьючерсы относились Правилами № 13 к производным ценным бумагам, а, например, форварда — к стандартизованным контрактам (деривативам). Таким образом, именно Комиссия после рассмотрения документов, поданных на регистрацию производных, могла делать вывод об отнесении стандартизованных документов, допускаемых к обороту на биржах, к производным ценным бумагам или иным деривативам (стандартизованным контрактам).
3 Например: форвард — это всегда стандартизованный контракт, и не относится законодательством к ценным бумагам. Однако для целей налогообложения он имеет практически тождественный с ценными бумагами режим правового регулирования.
4 Фондовыми , согласно Правилам № 13, считались деривативы, относительно которых Комиссия вынесла решение об отнесении их к производным ценным бумагам, независимо от того, что являлось его базовым активом — ценные бумаги, товары или валютные ценности.
Дополнительно см. также письма ГКЦБФР от 14.12.2005 г. № 10/03/19701 и от 14.09.2005 г. № 11/04/13269. Это адресные письма и их нужно рассматривать скорее как выражающие позицию ГКЦБФР по данному вопросу.
Если мы обратимся к положениям как одного, так и второго из указанных законопроектов «О производных (деривативах)» мы обнаружим, что, согласно проекту закона на современном этапе развития законодательства о деривативах, опционы делятся на собственно опционы (стандартизованные документы)5, и опционные сертификаты, которые проект Закона относит к производным ценным бумагам.
5 Которые, собственно, и называются опционами.
При внимательном ознакомлении с Порядком № 572 в требованиях к реквизитам опционного сертификата мы можем найти упоминание о том, что опционный сертификат является производной ценной бумагой 6.
6 Это, в первую очередь, должно определяться профильным законом. Косвенным доказательством правильности указанных выводов может служить (помимо упомянутого нами законопроекта) подготовленный ГКЦБФР, но не вступивший в действие, Проект решения от 12.06.2007 г. № 1319, которым предусматривался порядок эмиссии и регистрации выпуска производных ценных бумаг и который должен был заменить Правила № 13. Этот документ определял опционный сертификат как производную ценную бумагу.
На то, что речь идет о признании опционных сертификатов производными ценными бумагами, указывает и сама суть проведения НКЦБФР регистрации проспекта эмиссии и присвоения опционным сертификатам международного идентификационного номера (кода ISIN). А сам по себе факт принятия решения Комиссией о регистрации конкретного выпуска опционов служит своего рода выводом об отнесении компетентным органом (НКЦБФР) к производным ценным бумагам конкретного выпуска опционных сертификатов.
Таким образом, учитывая сказанное выше, мы делаем вывод, что даже в отсутствии профильного закона к опционным сертификатам применим правовой режим производных ценных бумаг (см. ст. 195 ГКУ, ч. 5 ст. 3 Закона о ценных бумагах, ст. 1 Закона о госрегулировании рынка ЦБ).
Для полноты изложения необходимо отметить, что нормы действующего Налогового кодекса вообще не учитывают специфики выпуска опционных сертификатов, являющихся производными ценными бумагами. Так, п.п. 14.1.45.2. ст. 14 НКУ определяет опцион как:
«гражданско-правовой договор, согласно которому одна сторона контракта получает право на приобретение (продажу) базового актива, а другая сторона принимает на себя безусловное обязательство продать (приобрести) базовый актив в будущем в течение срока действия опциона или на установленную дату (дату выполнения) по определенной при заключении такого контракта цене базового актива».
Как мы говорили выше, непосредственно опцион, действительно, является стандартизованным контрактом, существование же таких производных ценных бумаг, как опционные сертификаты, для составителей Налогового кодекса осталось «незамеченным».
Особенности выпуска и обращения опционных сертификатов
Рассмотрим детально особенности действующего порядка выпуска и обращения опционных сертификатов.
Порядок № 572 определяет опционный сертификат как стандартный документ, который удостоверяет право его собственника на приобретение у эмитента опционного сертификата (опционный сертификат на покупку) или на продажу эмитенту (опционный сертификат на продажу) базового актива в срок и на условиях, указанных в проспекте эмиссии этих опционных сертификатов.
Приведем здесь некоторые общие сведения об опционах (опционных сертификатах) 7.
7 Далее мы будем употреблять эти слова как синонимы, подразумевая опционные сертификаты.
Необходимо отметить, что в практике ведущих мировых бирж большая часть опционов не предъявляется к исполнению, т. е. поставки базисного актива не происходит, поскольку такие опционы используются для хеджирования или спекулятивных операций. По итогам торгов такими опционами производятся исключительно денежные расчеты.
В нашем случае, когда идет речь об опционах в строительстве, предполагается опцион с поставкой. Более того, нужно заметить, что как раз такой инструмент, как опционы, наиболее подходит для решения задачи закрепления права покупателя на строящуюся недвижимость. Ведь целями владельцев опционов на покупку всегда являлись:
— возможность покупки базисного актива через оговоренный срок по определенным ценам с фиксированным размером оплаты в конце выбранного срока;
— стремление к получению прибыли при приросте цен на базисный актив без вложения больших сумм (при этом риск потерь ограничивается размером премии).
Для организации продаж объектов недвижимости используются опционы на покупку (по международной терминологии такие опционы называются «Call»). Покупатель такого опциона получает право (но не обязанность) купить определенное количество активов8 по заранее оговоренной цене.
8 В нашем случае — объект недвижимости определенной площади.
Опционный контракт является обратимым в том смысле, что покупатель не берет на себя обязательство совершить сделку при любых условиях и может от нее отказаться, если такое исполнение принесет убытки, а также имеет право продать опцион на вторичном рынке. Для продавца данный контракт является обязательным, и отказаться от его исполнения он не может. Согласия эмитента или биржи на отказ от исполнения опциона для его держателя (собственника) не требуется. Держатель самостоятельно принимает выгодное для него решение на момент исполнения опциона.
Опцион включает две составляющие: стоимость базисного актива и премию.
Базисный актив — это ценные бумаги, иные финансовые и/или товарные ресурсы, например валютные ресурсы, которые являются предметом исполнения обязательств по опционному сертификату.
Согласно украинскому законодательству эмитент опционных сертификатов на момент регистрации выпуска опционов и проспекта их эмиссии должен предоставить данные, подтверждающие право собственности на базовый актив опциона, а также предоставить документы, подтверждающие способность исполнения эмитентом обязательств по опционным сертификатам (п. 2 разд. 2 Порядка № 572)9.
9 Имеются в виду соответственно опционы на покупку и опционы на продажу.
Порядок № 572 предусматривает дополнительные требования к сведениям, которые должны содержаться в проспекте эмиссии опционных сертификатов, когда базовым активом таких опционных сертификатов выступают объекты строительства.
Согласно п. 3 разд. 2 Порядка № 572 проспект эмиссии опционных сертификатов, исполнение обязательств по которым предусматривается объектами строительства, должен содержать сведения о:
— собственнике земельного участка или землепользователе;
— заказчике (застройщике);
— подрядчике;
— объекте недвижимости;
— договорах;
— лицензиях, государственных актах, разрешениях и т. п.
На практике НКЦБФР, регистрируя выпуски целевых строительных облигаций, уже имела возможность ознакомиться с документами, подтверждающими имущественные права застройщика на помещения в объекте строительства, и внесла определенные схожие требования в Порядок № 572. При этом Порядок № 572 различает следующие случаи:
1) объект строительства принят в эксплуатацию;
2) объект строительства не принят в эксплуатацию.
1. В случае выпуска опционных сертификатов с поставкой, базовым активом которого является объект строительства, принятый в эксплуатацию, для регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии в Комиссию дополнительно предоставляются следующие подтверждающие документы (п. 6 разд. 2 Порядка № 572):
— копия правоустанавливающего документа на земельный участок (копия государственного акта о праве собственности на земельный участок, или государственный акт на право постоянного пользования земельным участком, или договор аренды земельного участка);
— копия свидетельства о соответствии построенного объекта проектной документации требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил.
2. В случае выпуска опционных сертификатов с поставкой, базовым активом которого является объект строительства, не принятый в эксплуатацию, для регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии в Комиссию дополнительно предоставляются следующие подтверждающие документы (п. 7 разд. 2 Порядка № 572):
— копия правоустанавливающего документа на земельный участок (копия государственного акта о праве собственности на земельный участок, или государственный акт на право постоянного пользования земельным участком, или договор аренды земельного участка);
— копия договора о предоставлении права застройки земельного участка застройщику (суперфиция);
— копия решения органа местного самоуправления или исполнительного органа о согласовании места расположения объекта строительства. Это моут быть также градостроительные условия и ограничения строительства объекта;
— копия заключений комплексной государственной экспертизы проекта строительства жилищного объекта, выданных местным подразделением специализированной государственной экспертной организации;
— копия документа об утверждении проекта и копия утвержденного сводного сметного расчета стоимости строительства, технико-экономических показателей и чертежей архитектурно-планировочных решений объекта;
— копия разрешения на проведение строительных работ;
— копия договора подряда;
— копия документов, определяющих условия и порядок финансирования строительства;
— копии договоров страхования, ипотеки, уступки, поручения, предусмотренных законодательством10;
— копии разрешительных документов (лицензий, сертификатов) соответствующих исполнителей на право проведения строительной деятельности;
— копия договора с андеррайтером (в случае его привлечения);
— копия договора с фондовой биржей.
10 Здесь явно просматривается, что перечень договоров взят из Закона «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью». Однако приведен совершенно не к месту, поскольку привлечение средств от инвесторов в рамках ФФС и ФОН осуществляется другим способом, без применения опционов.
Как видим, на всякий случай Комиссия перечислила в указанном порядке все документы, с которыми ее специалисты успели познакомиться, регистрируя выпуски облигаций застройщиков. Обращает на себя внимание только тот факт, что использованные в Порядке № 572 формулировки в части строительной документации и разрешений не всегда точны.
Кроме того, со дня принятия Порядка № 572 законодательство, регулирующее строительную деятельность, подверглось значительным изменениям и реформированию: исчезло проведение комплексной государственной экспертизы проектов, произошла дифференциация разрешительных документов в строительстве, дающих право проводить работы, и теперь они делятся на уведомление, декларацию и собственно разрешение на проведение строительных работ и т. п.
Интересен в этом отношении также тот факт, что почему-то о таком вещном праве, как суперфиций, Комиссия вспоминает только в случае выпуска опционов под строящиеся объекты и ничего не упоминает о нем при выпуске опционов на уже построенную недвижимость, упуская правовую природу права застройки. Напомним: суперфиций — это право постройки и эксплуатации здания (или сооружения) на земле, принадлежащей другому лицу, причем эксплуатация здания предполагает гораздо более длительные сроки (50 —100 лет), чем время, необходимое для его возведения.
Сфера применения
Поскольку вывод о возможности применения опционов для привлечения инвестиций в строительство недвижимости в целом уже очевиден, то в рамках данного подраздела статьи поговорим о тесте на возможности применения опционов в рамках жилищного строительства. С коммерческой недвижимостью проблем никогда не возникает. Иными словами, протестируем опционы на соответствие требованиям ст. 4 Закона об инвестдеятельности.
По своей правовой природе опцион — это договор (а опционный сертификат — производная ценная бумага), согласно которому стороны договорились в будущем совершить сделку купли-продажи на определенных условиях. Оставляя в стороне юридические тонкости (например, какие у сторон «опционного» договора (призводной ценной бумаги) имеются права и обязанности), напомним, что опцион — это только право покупки (продажи) товара, а не сама сделка по отчуждению товара.
Таким образом, с формально-юридической точки зрения, опцион не опосредует отношения по непосредственной купле-продаже актива, т. е. привлечению денежных средств, пусть в данном случае таким активом выступает строящаяся недвижимость. Это всего лишь предоставление права заключить сделку купли-продажи в будущем. Поэтому по своей правовой природе он ближе к предварительному договору купли-продажи.
Кроме того, выпуск и размещение опционов — это по своей сути операция (деятельность), которая проводится эмитентом опционов на фондовом рынке. Эмитент выходит на биржу (фондовый ранок), предлагая производные ценные бумаги (деривативы), которые дают право на покупку базового актива. При этом, с точки зрения выпуска опционов, не имеет значения, строящаяся это недвижимость или уже построенная. Данные операции по предложению деривативов на фондовом рынке являются стандартными операциями для любых товаров, и не могут отождествляться с «привлечением средств» в строительство.
Прежде всего сама эмиссия опционов не направлена на привлечение средств, а недвижимость передается собственнику опциона путем заключения с ним договора купли-продажи недвижимости, то эмиссия опционов не приводит к нарушению ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности. Уплачиваемая при размещении опциона премия не является привлечением средств в строительство, поскольку такая премия является платой за определение и фиксацию условий договора «сегодня на завтра».
Таким образом, возможность выпуска (эмиссии) опционных сертификатов, где базовым активом выступает недвижимость, существует как под объекты (строения, помещения) коммерческого назначения, так жилой недвижимости. Такая возможность подтверждается непосредственно правовым регулированием регистрации выпуска опционных сертификатов. Как мы уже указали выше, Порядок № 572 содержит перечень документов, подаваемых Комиссии для регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии, в том числе и под такие активы, как объекты жилищного строительства.
Универсальность данного финансового инструмента и возможность его использования для венчурного инвестирования в проекты, связанные с нежилым строительством, является все же главным преимуществом данного финансового инструмента. Некоторые специалисты считают, что это наиболее результативный способ получения средств на фондовом рынке в строительные проекты исходя из соотношения затрат и полученного экономического эффекта (с учетом налоговой оптимизации).
Параметры выпуска опционных сертификатов
Премия — это цена, уплачиваемая покупателем опционного сертификата продавцу за приобретенное право воспользоваться опционным сертификатом (купить или продать определенный актив в будущем).
Соотношение размеров стоимости базисного актива и премии нормативными актами не урегулировано. Таким образом, продавец опциона волен сам устанавливать их размер.
Согласно Порядку № 572 эмитент опционных сертификатов может устанавливать (указывать) в проспекте эмиссии либо сроки обращения, погашения или действия опционных сертификатов, либо дату, с которой связывают окончание срока обращения и момент погашения опционных сертификатов (п. 4 разд. 1 Порядка № 572). В зависимости от того, какие параметры выпуска задаст эмитент, выпуск приобретает те или иные качества при обращении и погашении.
В проспекте эмиссии опционных сертификатов эмитент обязан указать (разд. 2 Порядка № 572):
— срок размещения инвестиционных сертификатов;
— срок обращения и действия инвестиционных сертификатов;
— срок (дату) исполнения по инвестиционным сертификатам.
Что касается размещения инвестиционных сертификатов, то согласно п. 6 разд. 1 Порядка № 572 размещение и обращение опционных сертификатов осуществляются исключительно на фондовой бирже. Это новелла в законодательном регулировании выпуска и обращения производных ценных бумаг.
В отношении срока размещения опционных сертификатов действуют общие правила, предусмотренные ст. 33 Закона о ценных бумагах относительно срока размещения публичного выпуска ценных бумаг. Срок этот устанавливается эмитентом и не может превышать один год со дня начала размещения опционных сертификатов на бирже.
Порядок № 572 предусматривает следующие сроки (даты), которые эмитент опционов обязан определить (задать) при выпуске опционных сертификатов:
срок (дата) исполнения — срок (дата), на протяжении которого эмитент исполняет обязательства по опционным сертификатам;
срок действия — срок, на протяжении которого осуществляются обращение опционных сертификатов и исполнение эмитентом обязательств по ним;
срок обращения — срок, на протяжении которого осуществляется заключение сделок, связанных с переходом права собственности на опционные сертификаты (за исключением сделок по их размещению).
Эмитент сам определяет срок (дату) исполнения по опционным сертификатам, а также срок действия и обращения (п. 4 разд. 1 Порядка № 572). Эмитент, например, может установить в своем проспекте эмиссии следующие варианты срока (даты) исполнения по опционным сертификатам (п. 5 разд. 1 Порядка № 572):
(а) на протяжении срока обращения опционных сертификатов, при этом исполнение по опционным сертификатам может быть произведено в любое время до наступления конечной даты его исполнения 11;
(б) на определенную дату исполнения, когда исполнение по опционным сертификатам производится на дату, установленную проспектом их эмиссии.
Согласно п. 5 разд. 1 Порядка № 572 срок исполнения обязательств по опционным сертификатам, «как правило, не может превышать шести месяцев». На первый взгляд это может восприниматься как существенное ограничение для возможностей использования опционов в строительстве. Однако отметим, что:
во-первых , формулировка не носит характера категоричного запрета, и проспект эмиссии может быть зарегистрирован и с другим сроком исполнения;
во-вторых , срок действия и срок обращения инвестиционных сертификатов могут совпадать, а могут и не совпадать, все зависит от того, как задать эти величины в проспекте эмиссии. Например, срок исполнения обязательств по опционным сертификатам может быть указан эмитентом меньше срока их обращения и не превышать рекомендованных шести месяцев.
11 Для наших целей, например, такой вариант (а) был бы вполне пригоден.
При определении необходимых сроков (параметров) выпуска опционных сертификатов эмитенту следует не забывать, что, если опционы выпускаются под строящиеся объекты, срок обращения (срок действия) опционов должен несколько превышать срок ввода объекта строительства в эксплуатацию, чтобы не допустить просрочки исполнения обязательства со стороны застройщика — эмитента опционов и иметь некий запас времени на регистрацию права собственности на застройщика.
Исходя из анализа норм законодательства, регулирующего выпуск опционных сертификатов, они могут выпускаться как в бездокументарной, так и документарной форме. Например, Порядок № 572 предусматривает выпуск опционных сертификатов в бездокументарной форме и обслуживание таких опционных сертификатов депозитарной системой, правда, с оговоркой, что такое обслуживание будет осуществляться после внесения соответствующих изменений в Положение о депозитарной деятельности, утвержденное решением ГКЦБФР от 17.10.2006 г. № 99912.
12 Соответствующие изменения в Положение о депозитарной деятельности, утвержденное решением ГКЦБФР от 17.10.2006 г. № 999, были внесены решением ГКЦБФР от 28.12.2010 г. № 1949.
В то же время хотим отметить, что во всех известных нам случаях деривативы выпускались в документарной форме, очевидно, из-за того, что нормативный акт, содержащий требования к форме опциона (Положение № 632), предполагал именно такую форму существования.
Правовой статус, реквизиты и выпуск опционов
Субъекты . Действующими нормативными актами НКЦБФР не устанавливаются какие-либо особые требования к эмитентам опционов. Из анализа положений Порядка № 572 можно сделать вывод, что ими могут выступать исключительно юридические лица.
Приобретать право собственности на опционы могут физические и юридические лица — резиденты и нерезиденты Украины.
Нужно заметить, что в отношении эмитентов опционов законодательством не установлены какие-либо ограничения в отношении объема эмиссии от размера собственного капитала13.
13 Предусмотрена необходимость включения соответствующих сведений о размере собственного капитала эмитента опционных сертификатов в проспект эмиссии опционных сертификатов (п.п. 3 п. 2. разд. 2 Порядка № 572).
Еще одним преимуществом опционных сертификатов по отношению к облигациям (целевым, дисконтным) является отсутствие требований к отчетности по раскрытию дополнительной информации (особенно ежеквартальной, годовой) на фондовом рынке, предъявляемой законодательством к эмитентам облигаций.
В отношении сказанного можно добавить, что опционные сертификаты могут свободно обращаться, т. е. могут быть проданы его первым владельцем другому лицу. Единственное ограничение, которое накладывает законодательство на такое обращение, это то, что размещение и обращение опционных сертификатов осуществляются исключительно на фондовых биржах (п. 2. разд. 1 Порядка № 572).
Реквизиты. Реквизиты опционного сертификата содержатся в проспекте эмиссии таких сертификатов и устанавливаются п.п. 3 п. 2 разд. 2 Порядка № 572 и в целом соответствуют давно существовавшим требованиям к деривативам, в том числе и к опционам, введенным в практику Положением № 632.
Согласно указанному Порядку № 572 опцион должен иметь следующие реквизиты:
— название производной ценной бумаги;
— вид опционного сертификата (с поставкой или без поставки базового актива);
— стороны опционного сертификата;
— разновидность опционного сертификата (опцион на покупку, удостоверяющий право приобрести базовый актив у эмитента опциона, или опцион на продажу, удостоверяющий право продать базовый актив эмитенту) .
В нашем случае товаром является помещение (недвижимое имущество)14. Однако как нам представляется, как и в случае с целевыми облигациями, также возможен вариант выпуска опционных сертификатов под квадратные метры недвижимости. В этом случае опционные сертификаты должны продаваться лотами, равными проектной площади помещения. В случае отклонения полученной в результате строительства площади от проектной между сторонами опциона могут быть проведены денежные взаиморасчеты;
— полное наименование эмитента опционного сертификата, его местонахождение, реквизиты обслуживающего банка;
— указание серии опционных сертификатов;
— срок исполнения (для опциона с исполнением в течение срока действия) или день исполнения (для опциона с исполнением на установленную дату);
— базовый актив опционного сертификата и его характеристики (для товаров указываются их количество, ассортимент);
— цена исполнения (это, собственно, стоимость товаров, которую покупатель опциона должен оплатить при их приобретении);
— срок размещения;
— срок обращения и действия;
— порядок оплаты приобретенного (проданного) базового актива;
— размер премии опционного сертификата;
— ответственность продавца опциона в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, установленных опционом;
— порядок рассмотрения споров, возникающих при заключении и исполнении опционов;
— адреса, подписи, печати, реквизиты банковских счетов (для юридических лиц) и паспортные данные (для физических лиц) сторон опциона.
14 Квадратные метры помещения не могут быть товаром, поскольку не являются объектом гражданского оборота (гражданско-правовых правоотношений).
Как видим, опцион содержит в себе существенные условия договора купли-продажи товаров. Опционный сертификат к тому же является ценной бумагой. Поэтому на этапе первичного размещения (эмиссии) опционов предмет такого опциона и обязательства его надписателя в части заключения в будущем договора купли-продажи недвижимости (помещения) достаточно определены в самой ценной бумаге, и поэтому, на наш взгляд, достаточно составления одного этого документа.
В случае перепродажи опциона на вторичном рынке требуется составление договора между первоначальным и следующим покупателями. В нем должны быть отражены факт отчуждения опциона и сумма денежных средств, причитающаяся в оплату за его продажу.
Регистрация и обращение. Регистрация выпуска опционов и проспекта их эмиссии осуществляется НКЦБФР. Требования к содержанию проспекта эмиссии опционных сертификатов устанавливаются Порядком № 572.
С 1 января 2010 за регистрацию деривативов уплачивается государственная пошлина в размере 50 ннмдг (850 грн.).
В то же время выпуск опционных сертификатов не требует присвоения им кредитного рейтинга, который является необходимым атрибутом выпуска эмиссионных ценных бумаг, таких как целевые или дисконтные облигации15.
15 В настоящее время эти требования сняты на уровне подзаконного акта — Положения о порядке выпуска облигаций предприятий, утвержденного решением ГКЦБФР от 17.07.2003 г. № 322.
Условно можно выделить следующие этапы привлечения средств путем выпуска опционов:
1. Регистрация выпуска опционов.
Как уже говорилось выше, регистрация выпуска опционов осуществляется НКЦБФР в соответствии с Порядком № 572.
Эмиссия (выпуск) опционных сертификатов, как и любая эмиссия ценных бумаг, осуществляется по решению уполномоченного органа эмитента. Выпуск опционов включает в себя все необходимые шаги, присущие выпуску ценных бумаг, в том числе:
— регистрация выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии в НКЦБФР;
— присвоение опционным сертификатам международного идентификационного номера (кода ISIN) и депонирование в депозитарии глобального сертификата опционных сертификатов или изготовление опционных сертификатов (в зависимости от формы существования этих ценных бумаг);
— публикация эмитентом проспекта эмиссии опционных сертификатов в официальном печатном издании Комиссии.
2. Заключение договора с биржей и торговцем ценными бумагами.
Опционные сертификаты, выпущенные в соответствии с требованиями Порядка № 572, могут размещаться и обращаться исключительно на фондовых биржах (п. 6 разд. 1 Порядка № 572)16.
16 Сведения о порядке их размещения содержатся в проспекте эмиссии.
Эмитент опционных сертификатов заключает с биржей договор, предметом которого являются организация размещения и последующая торговля опционами. Эмитент также может привлекать для размещения опционных сертификатов андеррайтера (торговца ценными бумагами, имеющего соответствующую лицензию)17.
17 Указанные договоры в случае выпуска опционных сертификатов с поставкой, базовым активом которого является объект строительства, не принятый в эксплуатацию, необходимо подавать в Комиссию.
3. Размещение опциона на фондовой бирже.
Биржа выпускает опционы на торги путем утверждения регламента (процедуры) размещения выпуска опционов. На практике для реализации модели привлечения средств инвесторов под недвижимость с помощью продажи опционов (в том числе той, строительство которой не завершено), при размещении опционных сертификатов на бирже такой выпуск в полном объеме выкупается «дружественным» инвестиционным фондом.
В течение 15 дней после окончания срока размещения опционных сертификатов эмитент обязан подать в Комиссию отчет о результатах размещения. В случае досрочного размещения опционных сертификатов эмитент может подать отчет о размещении опционных сертификатов ранее объявленного срока. После регистрации отчета о размещении опционных сертификатов Комиссией эмитент в течение 15 дней от даты регистрации обязан опубликовать отчет о результатах размещения в официальном печатном издании Комиссии.
4. Приобретение опциона на вторичном рынке покупателями недвижимости.
Лица, желающие приобрести недвижимое имущество, являющееся базовым активом опциона, заключают биржевой договор через торговца ценными бумагами с инвестиционным фондом, являющимся первым держателем опционов.
5. Ввод объекта строительства в эксплуатацию и регистрация права собственности на застройщика.
6. Предъявление опциона к исполнению и передача объекта недвижимости собственнику опциона.
Объект недвижимости, являющийся базовым активом опциона, передается застройщиком собственнику опциона при предъявлении последним опционного сертификата (или перечисления их на счет эмитента для погашения в случае бездокументарной формы существования опционных сертификатов). Передача осуществляется на основании договора купли-продажи. Порядок оплаты по такому договору за приобретаемую недвижимость (базовый актив), как мы помним, устанавливается проспектом эмиссии производной ценной бумаги и одновременно является обязательным реквизитом опционного сертификата.
7. Подача отчета о результатах погашения опционных сертификатов в Комиссию.
Эмитент опционных сертификатов в течение 30 дней после окончания срока исполнения обязательств по опционным сертификатам обязан подать в Комиссию отчет о результатах исполнения своих обязательств. Здесь уместно отметить достаточную простоту и определенность порядка погашения опционов.
Налогообложение
Налог на прибыль
Поскольку опцион объединяет два элемента — премию и базисный актив, то в случае использования опционов в строительстве налоговые последствия следует рассматривать по следующим операциям:
— налогообложение операции по продаже недвижимости (базисного актива). Здесь применяются общие правила налогообложения, как при обычном договоре купли-продажи недвижимости, поэтому на них особо останавливаться не будем;
— налогообложение премии за оформление/выпуск опциона (по сути, вознаграждение за покупку опциона). Здесь применяются правила налогообложения деривативов, поскольку опционы — разновидность деривативов.
Правила налогообложения ценных бумаг к опционам применяться не должны, поскольку НКУ приравнивает опционы к деривативам, а для деривативов установлены отдельные специальные правила налогообложения, наряду со специальными правилами налогообложения операций с ценными бумагами.
Согласно п. 153.9 НКУ: «По операциям с деривативами (производными инструментами) определяется общий результат плательщика налога от таких операций за отчетный налоговый период по данным бухгалтерского учета. Отрицательный результат от операций с деривативами переносится в уменьшение результата от операций с деривативами следующих отчетных периодов в порядке, определенном статьей 150 настоящего Кодекса. Положительный результат (с учетом отрицательного результата от операций с деривативами прошлых периодов) включается в состав доходов плательщика налога по результатам такого отчетного налогового периода. Все другие расходы и доходы плательщика налога по операциям с деривативами учитываются в определении объекта налогообложения такого плательщика налога на общих условиях, установленных настоящим Кодексом».
Принимая во внимание, что в рамках НКУ деривативы (опционы) не признаются товарами на этапе их эмиссии (см. п.п. 14.1.244 НКУ18), а также учитывая тот факт, что отдельные правила налогообложения деривативов применяются участниками на всех операциях с деривативами, в том числе и при их эмиссии (прямого исключения, подобно ценным бумагам, для деривативов в пп. 153.8, 153.9 НКУ не сделано19), то было бы логично премию отражать в отдельном ценнобумажном учете с последующим ее переносом в состав общих налогооблагаемых доходов.
18 Согласно данному пункту «товары — материальные и нематериальные активы, в том числе земельные участки, земельные доли (паи), а также ценные бумаги и деривативы, используемые в любых операциях, кроме операций по их выпуску (эмиссии) и погашению».
19 Общее определение доходов/расходов для целей отдельного ценнобумажного учета не выделяет отдельно эмиссионные операции. Эмиссия ценных бумаг не отражается в учете эмитента только в силу наличия отдельной оговорки в п. 153.9 НКУ. В отношении деривативов ничего подобного не установлено. Более того, они даже не упоминаются в составе определения ценнобумажных доходов/расходов. А спецправила налогообложения деривативов эмиссионные операции отдельно не выделяют, что и наводит на мысль об отражении эмиссии деривативов в отдельном учете.
Однако в бытность Закона о налоге на прибыль налоговики не были приверженцами такого подхода, о чем свидетельствует письмо ГНАУ от 07.09.2004 г. № 7676/6/15-1116:
«В связи с этим платежи, получаемые ОАО в виде премии опциона в размере 0,1 грн. за один опцион в соответствии с договором поручения на размещение опциона, не подпадают под действие п.п. 7.6.1 ст. 7 Закона, а подлежат включению в состав валового дохода в соответствии с п.п. 4.1.1 ст. 4 Закона».
И это несмотря на то, что правила налогообложения ценных бумаг и деривативов хоть и были едиными, исключение из них в части эмиссионных операций было установлено только для ценных бумаг и о деривативах ничего не говорило (п.п. 7.6.1 Закона о налоге на прибыль):
«Если в течение отчетного периода расходы на приобретение каждого из отдельных видов ценных бумаг, а также деривативов, понесенные (начисленные) плательщиком налога, превышают доходы, полученные (начисленные) от продажи (отчуждения) ценных бумаг или деривативов такого же вида в течение такого отчетного периода, отрицательный финансовый результат переносится в уменьшение финансовых результатов от операций с ценными бумагами или деривативами такого же вида будущих отчетных периодов в порядке, определенном статьей 6 настоящего Закона.
Если в течение отчетного периода доходы от продажи каждого из отдельных видов ценных бумаг, а также деривативов, полученные (начисленные) плательщиком налога, превышают расходы, понесенные (начисленные) плательщиком налога в результате приобретения ценных бумаг или деривативов такого же вида в течение такого отчетного периода (с учетом отрицательного финансового результата от операций с ценными бумагами или деривативами такого же вида прошлых периодов), прибыль включается в состав валовых доходов такого плательщика налога по результатам такого отчетного периода.
...
Нормы этого пункта не распространяются на операции по эмиссии корпоративных прав или других ценных бумаг, осуществляемые плательщиком налога, а также по их обратному выкупу или погашению таким плательщиком налога».
Поэтому мы не можем исключить, что наш подход не будет поддержан налоговиками и они по-прежнему будут настаивать на прямом включении премии в состав общих доходов, а не ценнобумажных. В таком случае более консервативным будет подход, когда премия будет отражаться в составе общих доходов, минуя отдельный ценнобумажный учет.
Что же касается всех последующих после эмиссии сделок с опционами (перепродажа между последующими инвесторами), то такие операции отражаются в отдельном учете — в приложении ЦБ к декларации по налогу на прибыль, для чего в нем предусмотрена специальная таблица 2.
Правила признания доходов и расходов по опционам регулируются бухгалтерскими стандартами.
НДС
Премия опциона и все операции по купле-продаже опциона между последующими инвесторами не облагаются НДС в силу п.п. 196.1.1 НКУ:
«196.1. Не являются объектом налогообложения операции по:
196.1.1. выпуску (эмиссии), размещению в какие-либо формы управления и продажи (погашения, выкупа) за средства ценных бумаг , выпущенных в обращение (эмитированных) субъектами предпринимательской деятельности, Национальным банком Украины, центральным органом исполнительной власти, реализующим государственную финансовую политику, органами местного самоуправления в соответствии с законом, включая инвестиционные и ипотечные сертификаты, сертификаты фонда операций с недвижимостью, деривативы, а также корпоративные права, выраженные в иных, чем ценные бумаги, формах; обмену указанных ценных бумаг и корпоративных прав, выраженных в иных, чем ценные бумаги, формах, на другие ценные бумаги, корпоративные права, выраженные в иных, чем ценные бумаги, формах; расчетно-клиринговой, регистраторской и депозитарной деятельности на рынке ценных бумаг, а также деятельности по управлению активами (в том числе пенсионными активами, фондами банковского управления), в соответствии с законом и другими видами профессиональной деятельности на фондовом рынке, которые подлежат лицензированию в соответствии с законом».
НДФЛ
В соответствии с п.п. 164.2.9 НКУ в состав дохода, облагаемого НДФЛ, подлежит включению инвестиционная прибыль от осуществлений операция с деривативами:
«164.2.9. инвестиционная прибыль от проведения плательщиком налога операций с ценными бумагами, деривативами и корпоративными правами, выпущенными в иных, чем ценные бумаги, формах, кроме дохода от операций, указанных в подпунктах 165.1.2, 165.1.40 и 165.1.52 пункта 165.1 статьи 165 настоящего Кодекса;».
Правила определения инвестиционной прибыли регламентированы п. 170.2 НКУ. При этом п.п. 170.2.2 НКУ установлено, что «Инвестиционная прибыль рассчитывается как положительная разница между доходом, полученным плательщиком налога от продажи отдельного инвестиционного актива, и его стоимостью, определяемой из суммы расходов на приобретение такого актива, с учетом норм подпунктов 170.2.4 — 170.2.6 этого пункта (кроме операций с деривативами).
...
Инвестиционная прибыль по операциям с деривативами рассчитывается как положительная разница между доходом, полученным плательщиком налога по операциям с деривативами (производными инструментами), включая полученные суммы периодических или разовых выплат, предусмотренных условиями контрактов (договоров), и документально подтвержденной суммой, уплаченной плательщиком налога другой стороне такого контракта (договора) с деривативами (производными инструментами), в том числе уплаченными суммами периодических или разовых выплат, которые предусмотрены условиями контракта (договора)».
Таким образом, при продаже дериватива обложению подлежит лишь прибыль между расходами на его покупку и доходами, полученными от продажи.
Инвестиционная прибыль от операций с деривативами облагается по общей ставке 15/17 %.
Налоговая оптимизация
В силу описанных выше особенностей налогообложения опционов представляется очевидным применение опционов для целей оптимизации НДС, когда продажа недвижимости по опционам (особенно коммерческой недвижимости) осуществляется по себестоимости, с начислением налоговых обязательств по НДС в размере, сопоставимом с налоговым кредитом, в то время как прибыль от продажи недвижимости формируется в цене опциона (в виде премии), которая не облагается НДС.
В этой связи весьма актуально будет обратить внимание на абз. 7 п. 153.9 НКУ, которым установлено неприменение обычных цен к операциям с деривативами (опционами): «Нормы настоящего Кодекса относительно обычных цен не применяются при проведении операций РЕПО или операций с деривативами». С данной нормой вроде бы знакомы и налоговики — см. консультацию из раздела 110.19 ЕБНЗ.
Кроме того, в данном случае налоговая оптимизация достигается так же, как и во многих других вариантах, посредством привлечения в схему ИСИ (венчурного КИФ или ПИФ). Для оптимизации ИСИ осуществляет выкуп опционов, выпускаемых с небольшой премией, и перепродает их на вторичном рынке по гораздо большей стоимости (рыночной цене).
Дальнейшие перспективы налоговой оптимизации связаны с признанием расходов у конечного покупателя базового актива, понесенных на уплату премии опциона, что связаны с приобретением базового актива (и соответственно возможностью их налоговой амортизации или включения в валовые затраты), а не «ценнобумажными убытками». Этот подход, повторим, в настоящий момент не поддерживается ГНАУ, что, однако, не означает, что он не является правильным и не может обсуждаться в дальнейшем.
Риски, связанные с применением опционов
/а/ Риски привлечения денежных средств
Поскольку опционные сертификаты являются финансовым инструментом продаж товара в будущем с фиксацией цен на момент выпуска опционов и с их помощью формально денежные средства для финансирования строительства не привлекаются, то риски в отношении привлечения средств в жилищное строительство в свете законодательных ограничений на способы инвестирования и финансирования строительства жилья, согласно ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности, практически отсутствуют.
Уплачиваемая при размещении опциона премия не является в этом смысле привлечением средств в строительство, поскольку такая премия является надбавкой над ценой товара, хотя она и включается в налогооблагаемый доход предприятия20.
20 Еще раз напомним: премия — это цена, уплачиваемая покупателем опционного сертификата продавцу за приобретенное право воспользоваться опционным сертификатом (купить или продать определенный актив в будущем).
Дополнительным аргументом в отношении возможности использования опционов в жилищном строительстве на этапе, когда строительство не завершено, служит общий анализ норм самого Порядка № 572, где, как мы помним, содержатся требования в части подачи договоров, обеспечивающих механизмы функционирования ФФС и ФОН. Уже одно это говорит о том, что данный нормативный акт предусматривает возможность выпуска опционов под жилищное строительство и, кроме того, совмещается с разрешенными способами привлечения инвестиций, такими как ФФС.
/б/ Риски оформления права собственности
Право собственности на недвижимое имущество регистрируется на основании гражданско-правового договора купли-продажи недвижимости.
/в/ Налоговые риски
Риски начисления НДС на вознаграждение за эмиссию опциона (на премию). В данном случае налоговые органы могут посчитать, что обычная цена на недвижимость — это установленная в соответствующем размере цена, увеличенная на размер вознаграждения за эмиссию опциона (на премию).
В данном случае налоговые органы, вероятнее всего, прибегнут к абз. 2 п. 188.1 НКУ, в соответствии с которым: «В состав договорной (контрактной) стоимости включаются любые суммы средств, стоимость материальных и нематериальных активов, передаваемых плательщику налога непосредственно покупателем или через какое-либо третье лицо в связи с компенсацией стоимости товаров/услуг». Именно к данной норме они часто обращаются в подобных ситуациях.
Средством минимизации данного риска может выступать, например, снижение премии по опциону, получаемой непосредственно его эмитентом, и увеличение маржи от его перепродажи, получаемой ИСИ (т. е. лицу, которое не является продавцом недвижимости). В таком случае допсредства уплачиваются не продавцу недвижимости, что лишает налоговиков возможности прибегнуть к названной норме НКУ.
