Теми статей
Обрати теми

Опціони як інструмент інвестицій у нерухомість

Редакція ББ
Стаття

Опціони як інструмент інвестицій у нерухомість

Дмитро Михайленко,
Борис Бідій,
Антон Іванченко,
юридична фірма
«ОМП»

 

У цій статті йтиметься про похідні цінні папери — опціонні сертифікати, що можуть використовуватися для продажів як уже готової нерухомості, так і нерухомості, що будується.

У строгому розумінні слова, якщо йдеться про укладення договору стосовно нерухомості, що будується, купівля опціону не є фінансуванням власне будівництва, купується право придбання такої нерухомості за застереженою ціною в майбутньому. Правочин відбувається на біржовому майданчику. Але якщо дивитися на це з точки зору вирішення завдання забудовника — залучити гроші від майбутнього покупця на максимально ранньому етапі будівництва, то в цьому розумінні продаж інвестору опціонного сертифіката, базовим активом якого виступає нерухомість, що будується, можна умовно назвати способом залучення фінансування, оскільки гроші емітенту опціонних сертифікатів від їх продажу надходять.

У чому полягають переваги звернення до деривативів та похідних цінних паперів, зокрема, з якими ризиками зіткнеться емітент опціонних сертифікатів, ви зможете дізнатися, прочитавши цю статтю.

 

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

ПКУ, Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

ЦК, Цивільний кодекс — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.94 р. № 334/94-ВР, у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.

Закон про ПДВ — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/97-ВР.

Закон про ПДФО — Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.

Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.

Закон про держрегулювання ринку ЦП — Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96 р. № 448/96-ВР.

Закон про цінні папери — Закон України «Про цінні папери та фондовий ринок» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.

Правила № 13 — Правила випуску та обігу фондових деривативів, затверджені рішенням ДКЦПФР від 24.06.97 р. № 13.

Порядок № 572 — Порядок реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, затверджений рішенням ДКЦПФР від 16.07.2009 р. № 572.

Положення № 632 — Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів, затверджене постановою КМУ від 19.04.99 р. № 632.

Положення № 884 — Положення про порядок реєстрації змін до правил фондової біржі щодо введення в обіг на фондовій біржі деривативів, затверджене рішенням ДКЦПФР від 04.08.2009 р. № 884.

 

Законодавча база

Перш за все скажемо кілька слів про законодавство, яким регулюються випуск та обіг похідних (деривативів), у тому числі похідних цінних паперів, узагалі та опціонів зокрема. Якщо спробувати охарактеризувати його стисло, то воно не відповідає сьогоднішньому рівню розвитку фондового ринку і тому є неповним, фрагментарним, а інколи й суперечливим.

Нагадаємо про стан законодавчого поля, в якому доводиться працювати на сьогодні:

— профільний закон про похідні, прийняття якого так давно очікується суб’єктами ринку, так і не було прийнято;

— часто при випуску похідних цінних паперів для віднесення випущеного інструменту до похідного цінного паперу використовуються визначення, надані в податковому законодавстві (на сьогодні це норми ПКУ), застосування якого у принципі має обмежуватися сферою оподаткування (сфера застосування фіскального законодавства завжди вужча);

— практика роботи товарних бірж, на якій відбувалося становлення торгівлі товарними деривативами, та регуляторні акти стосовно їх діяльності також перебувають у стані становлення та не дають відповідей на багато практичних запитань.

Сьогодні законодавчі акти Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі — НКЦПФР або Комісія), що проіснували більше десятка років, змінено. Замість Правил № 13 , що втратили чинність1, Комісія затвердила новий Порядок № 572.

1 Крім Правил № 13, втратило чинність рішення ДКЦПФР «Про впорядкування випуску та обігу деривативів» від 13.04.99 р. № 70.

Отже, випуск та обіг опціонів регулюються такими нормативними актами, як:

— Порядок № 572;

— Положення № 632;

— Положення № 884;

— Податковий кодекс.

Крім зазначених нормативних актів, на розгляді у Верховній Раді України вже кілька років перебувають деякі альтернативні законопроекти «Про похідні (деривативи)» 2.

2 Зокрема, це проект Закону від 30.12.2008 р. № 3583 і проект Закону від 11.05.2010 р. № 6376.

Поки законопроект «Про похідні (деривативи)» не прийнято, з метою вирішення практичних питань, пов’язаних з випуском та обігом деривативів, суб’єкти ринку звертаються до норм Закону про податок на прибуток у частині, не врегульованій загальними нормами законодавства про похідні цінні папери.

Стаття 1 Закону про цінні папери зараховує деривативи, у тому числі й цінні папери, до фінансових інструментів. Фінансові інструменти — це ширше поняття. До категорії фінансових інструментів потрапляють як похідні цінні папери інші деривативи: наприклад, до них можна віднести й облігації підприємств, облігації з можливістю конвертації в акції підприємств тощо.

Згідно з п.п. 14.1.45 ст. 14 ПКУ деривативом є стандартний документ, що засвідчує право та/або обов’язок придбати чи продати в майбутньому цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також гроші на визначених у ньому умовах. Той самий підпункт зазначеної статті ПКУ вказує на те, що стандартна форма деривативів і порядок їх випуску та обігу встановлюються законодавством, тобто відсилає нас до неприйнятого профільного закону та інших чинних законодавчих актів, що регламентують ці питання. Це змушує нас звернутися до виданого з урахуванням перспектив прийняття профільного закону нормативного акта НКЦПФР — Порядку № 572, що врегулював порядок випуску опціонних сертифікатів та реєстрації проспекту їх емісії.

Згідно з комплексним аналізом таких суперечливих норм законодавства ми можемо дійти висновку, що деривативи може бути випущено як у формі «стандартного документа» 3 , так і цінних паперів — документів установленої форми, які законодавством або компетентним органом — НКЦПФР віднесено до похідних цінних паперів. Так, у чинному раніше законодавстві, зокрема у Правилах № 13, Комісія доходила висновку про віднесення до похідних цінних паперів того чи іншого так званого фондового деривативу 4. При цьому опціони та ф’ючерси було віднесено Правилами № 13 до похідних цінних паперів, а наприклад, форварди — до стандартизованих контрактів (деривативів). Таким чином, саме Комісія після розгляду документів похідних, поданих на реєстрацію, могла робити висновок про віднесення стандартизованих документів, що допускаються до обігу на біржах, до похідних цінних паперів або інших деривативів (стандартизованих контрактів).

3 Наприклад, форвард — це завжди стандартизований контракт, не віднесений законодавством до цінних паперів. Однак для цілей оподаткування він має практично тотожний із цінними паперами режим правового регулювання.

4 Фондовими , згідно з Правилами № 13, вважалися деривативи, відносно яких Комісія винесла ухвалу про віднесення їх до похідних цінних паперів, незалежно від того, що було його базовим активом: цінні папери, товари або валютні цінності.

Додатково див. також листи ДКЦПФР від 14.12.2005 р. № 10/03/19701 і від 14.09.2005 р. № 11/04/13269. Це адресні листи, і їх потрібно розглядати скоріше як такі, що розкривали позицію ДКЦПФР із цього питання.

Якщо ми звернемося до положень як одного, так і другого із зазначених законопроектів «Про похідні (деривативи)», ми виявимо, що відповідно до проекту закону на сучасному етапі розвитку законодавства про деривативи опціони поділяються на власне опціони (стандартизовані документи)5 та опціонні сертифікати , які проект Закону відносить до похідних цінних паперів.

5 Які, власне, і називаються опціонами.

При уважному ознайомленні з Порядком № 572 у вимогах до реквізитів опціонного сертифіката ми можемо знайти згадку про те, що опціонний сертифікат є похідним цінним папером6.

6 Це, у першу чергу, має визначатися профільним законом. Непрямим доказом правильності зазначених висновків може бути (крім згаданого нами законопроекту) підготовлений ДКЦПФР Проект рішення від 12.06.2007 р. № 1319 (котрий ще не набрав чинності), яким передбачався порядок емісії та реєстрації випуску похідних цінних паперів та який мав замінити Правила № 13. Цей документ визначав опціонний сертифікат як похідний цінний папір.

На те, що йдеться про визнання опціонних сертифікатів похідними цінними паперами, указує і суть проведення НКЦПФР реєстрації проспекту емісії та присвоєння опціонним сертифікатам міжнародного ідентифікаційного номера (коду ISIN). А власне факт прийняття рішення Комісією про реєстрацію конкретного випуску опціонів є своєрідним висновком про віднесення компетентним органом (НКЦПФР) до похідних цінних паперів конкретного випуску опціонних сертифікатів.

Таким чином, ураховуючи викладене вище, ми робимо висновок: навіть за відсутності профільного закону до опціонних сертифікатів застосовний правовий режим похідних цінних паперів (див. ст. 195 ЦКУ, ч. 5 ст. 3 Закону про цінні папери, ст. 1 Закону про держрегулювання ринку ЦП).

Для повноти викладення слід зауважити, що норми чинного Податкового кодексу взагалі не враховують специфіки випуску опціонних сертифікатів, які є похідними цінними паперами. Так, п.п. 14.1.45.2 ст. 14 ПКУ визначає опціон як «…цивільно-правовий договір, згідно з яким одна сторона контракту одержує право на придбання (продаж) базового активу, а інша сторона бере на себе безумовне зобов’язання продати (придбати) базовий актив у майбутньому протягом строку дії опціону чи на встановлену дату (дату виконання) за визначеною під час укладання такого контракту ціною базового активу».

Як зазначалося вище, безпосередньо опціон дійсно є стандартизованим контрактом, існування ж таких похідних цінних паперів, як опціонні сертифікати, для укладачів Податкового кодексу залишилося «непоміченим».

 

Особливості випуску та обігу опціонних сертифікатів

Розглянемо докладно особливості чинного порядку випуску та обігу опціонних сертифікатів.

Порядок № 572 визначає опціонний сертифікат як стандартний документ, що засвідчує право його власника на придбання в емітента опціонного сертифіката (опціонний сертифікат на купівлю) або на продаж емітенту (опціонний сертифікат на продаж) базового активу у строк та на умовах, зазначених у проспекті емісії цих опціонних сертифікатів.

Наведемо тут деякі загальні відомості про опціони (опціонні сертифікати) 7.

7 Далі ми вживатимемо ці слова як синоніми, маючи на увазі опціонні сертифікати.

Слід зауважити, що у практиці провідних світових бірж значна частина опціонів не пред’являється до виконання, тобто поставка базисного активу не відбувається, оскільки такі опціони використовуються для хеджування або спекулятивних операцій. За підсумками торгів такими опціонами здійснюються виключно грошові розрахунки.

У нашому випадку, коли йдеться про опціони в будівництві, передбачається опціон із поставкою. Більше того, варто зазначити, що якраз такий інструмент, як опціони, найбільше підходить для вирішення завдання закріплення права покупця на нерухомість, що будується. Адже цілями власників опціонів на купівлю завжди були:

— можливість купівлі базисного активу через застережений строк за певними цінами з фіксованим розміром оплати наприкінці вибраного строку;

— прагнення до отримання прибутку в разі приросту цін на базисний актив без вкладення великих сум (при цьому ризик втрат обмежується розміром премії).

Для організації продажів об’єктів нерухомості використовуються опціони на купівлю (за міжнародною термінологією такі опціони називаються «Call»). Покупець такого опціону отримує право (але не обов’язок) купити певну кількість активів8 за попередньо застереженою ціною.

8 У нашому випадку — об’єкт нерухомості певної площі.

Опціонний контракт є оборотним у тому розумінні, що покупець не бере на себе зобов’язання вчинити правочин за будь-яких умов та може від нього відмовитися, якщо таке виконання завдасть збитки, а також має право продати опціон на вторинному ринку. Для продавця цей контракт є обов’язковим, і відмовитися від його виконання він не може. Згоди емітента чи біржі на відмову від виконання опціону для його держателя (власника) не вимагається. Держатель самостійно приймає вигідне для нього рішення на момент виконання опціону.

Опціон уключає дві складові: вартість базисного активу та премію.

Базисний актив це цінні папери, інші фінансові та/або товарні ресурси, наприклад, валютні ресурси, що є предметом виконання зобов’язань за опціонним сертифікатом.

Згідно з українським законодавством емітент опціонних сертифікатів на момент реєстрації випуску опціонів та проспекту їх емісії має надати дані, що підтверджують право власності на базовий актив опціону, а також документи, які підтверджують здатність виконання емітентом зобов’язань за опціонними сертифікатами (п. 2 розд. 2 Порядку № 572)9.

9 Маються на увазі відповідно опціони на купівлю та опціони на продаж.

Порядок № 572 передбачає додаткові вимоги до відомостей, які повинні міститися у проспекті емісії опціонних сертифікатів, коли базовим активом таких опціонних сертифікатів виступають об’єкти будівництва.

Згідно з п. 3 розд. 2 Порядку № 572 проспект емісії опціонних сертифікатів, виконання зобов’язань за якими передбачається об’єктами будівництва, має містити відомості про:

— власника земельної ділянки або землекористувача;

— замовника (забудовника);

— підрядника;

— об’єкт нерухомості;

— договори;

— ліцензії, державні акти, дозволи тощо.

На практиці НКЦПФР, реєструючи випуски цільових будівельних облігацій, уже мала можливість познайомитися з документами, що підтверджують майнові права забудовника на приміщення в об’єкті будівництва, та внесла певні схожі вимоги до Порядку № 572. При цьому цей Порядок розрізняє такі випадки:

1) об’єкт будівництва прийнято в експлуатацію;

2) об’єкт будівництва не прийнято в експлуатацію.

1. У разі випуску опціонних сертифікатів з поставкою, базовим активом якого є об’єкт будівництва, прийнятий в експлуатацію, для реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії до Комісії додатково подаються такі підтверджуючі документи (п. 6 розд. 2 Порядку № 572):

— копія правовстановлюючого документа на земельну ділянку (копія державного акта про право власності на земельну ділянку, або державний акт на право постійного користування земельною ділянкою, або договір оренди земельної ділянки);

— копія свідоцтва про відповідність побудованого об’єкта проектної документації вимогам державних стандартів, будівельних норм та правил.

2. У разі випуску опціонних сертифікатів з поставкою, базовим активом якого є об’єкт будівництва, не прийнятий в експлуатацію, для реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії до Комісії додатково подаються такі підтверджуючі документи (п. 7 розд. 2 Порядку № 572):

— копія правовстановлюючого документа на земельну ділянку (копія державного акта про право власності на земельну ділянку, або державний акт на право постійного користування земельною ділянкою, або договір оренди земельної ділянки);

— копія договору про надання права забудови земельної ділянки забудовнику (суперфіцію);

— копія рішення органу місцевого самоврядування або виконавчого органу про погодження місця розташування об’єкта будівництва. Це також можуть бути містобудівні умови та обмеження будівництва об’єкта;

— копія висновків комплексної державної експертизи проекту будівництва житлового об’єкта, виданих місцевим підрозділом спеціалізованої державної експертної організації;

— копія документа про затвердження проекту і копії затвердженого зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, техніко-економічних показників та креслень архітектурно-планувальних рішень об’єкта;

— копія дозволу на проведення будівельних робіт;

— копія договору підряду;

— копія документів, що визначають умови та порядок фінансування будівництва;

— копії договорів страхування, іпотеки, відступлення, доручення, передбачені законодавством10;

— копії дозвільних документів (ліцензій, сертифікатів) відповідних виконавців на право проведення будівельної діяльності;

— копія договору з андерайтером (у разі його залучення);

— копія договору з фондовою біржею.

10 Тут явно видно, що перелік договорів узято із Закону «Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла і операціях з нерухомістю». Однак його наведено абсолютно недоречно, оскільки залучення коштів від інвесторів у межах ФФБ та ФОН здійснюється в інший спосіб, без застосування опціонів.

Як бачимо, про всяк випадок Комісія перелічила в зазначеному Порядку всі документи, з якими її фахівці встигли ознайомитися, реєструючи випуски облігацій забудовників. Звертає на себе увагу лише те, що використані в Порядку № 572 формулювання в частині будівельної документації та дозволів не завжди є точними.

Крім того, від дня прийняття Порядку № 572 законодавство, що регулює будівельну діяльність, зазнало значних змін та реформування: зникло проведення комплексної державної експертизи проектів, відбулася диференціація дозвільних документів у будівництві, що дають право провадити роботи, і тепер вони поділяються на повідомлення, декларацію та власне дозвіл на проведення будівельних робіт тощо.

Цікавим у цьому плані також є факт, що чомусь про таке речове право, як суперфіцій, Комісія згадує лише в разі випуску опціонів під об’єкти, які будуються, і забуває про нього при випуску опціонів на вже побудовану нерухомість, упускаючи з уваги правову природу права забудови. Нагадаємо: суперфіций — це право спорудження та експлуатації будівлі (або споруди) на землі, що належить іншій особі, причому експлуатація будівлі передбачає набагато триваліші строки (50 —100 років), ніж час, необхідний для її зведення.

 

Сфера застосування

Оскільки висновок про можливість застосування опціонів для залучення інвестицій у будівництво нерухомості в цілому вже очевидний, то в межах цього підрозділу статті поговоримо про тест на можливості застосування опціонів у межах житлового будівництва. Із комерційною нерухомістю проблем ніколи не виникає. Інакше кажучи, протестуємо опціони на відповідність вимогам ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність.

За своєю правовою природою опціон — це договір (а опціонний сертифікат — похідний цінний папір), згідно з яким сторони домовилися в майбутньому вчинити правочин купівлі-продажу на певних умовах. Залишаючи поза увагою юридичні нюанси (наприклад, які у сторін «опціонного» договору (похідного цінного папера) є права та обов’язки), нагадаємо, що опціон — це лише право купівлі (продажу) товару, а не власне правочин щодо відчуження товару.

Таким чином, з формально-юридичної точки зору, опціон не опосередковує відносини щодо безпосередньої купівлі-продажу активу, тобто залучення грошових коштів (нехай у цьому випадку таким активом виступає нерухомість, що будується). Це лише надання права укласти правочин купівлі-продажу в майбутньому. Тому за своєю правовою природою він ближчий до попереднього договору купівлі-продажу.

Крім того, випуск та розміщення опціонів — це за своєю сутністю операція (діяльність), що здійснюється емітентом опціонів на фондовому ринку. Емітент виходить на біржу (фондовий ранок), пропонуючи похідні цінні папери (деривативи), що дають право на купівлю базового активу. При цьому з точки зору випуску опціонів не має значення, це нерухомість, яка тільки будується, або нерухомість уже побудована. Ці операції за пропозицією деривативів на фондовому ринку є стандартними операціями для будь-яких товарів і не можуть ототожнюватися із «залученням коштів» у будівництво.

Перш за все власне емісію опціонів не спрямовано на залучення коштів, а нерухомість передається власнику опціону шляхом укладення з ним договору купівлі-продажу нерухомості, тож емісія опціонів не спричинює порушення ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність. Сплачувана при розміщенні опціону премія не є залученням коштів у будівництво, оскільки така премія є платою за визначення та фіксацію умов договору «сьогодні на завтра».

Таким чином, можливість випуску (емісії) опціонних сертифікатів, де базовим активом є нерухомість, існує під об’єкти (будови, приміщення) як комерційного призначення, так і житлової нерухомості. Така можливість підтверджується безпосередньо правовим регулюванням реєстрації випуску опціонних сертифікатів. Як уже зазначалося, Порядок № 572 містить перелік документів, що подаються Комісії для реєстрації випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії, у тому числі й під такі активи, як об’єкти житлового будівництва.

Універсальність цього фінансового інструменту і можливість його використання для венчурного інвестування у проекти, пов’язані з нежитловим будівництвом, є все-таки головною перевагою цього фінансового інструменту. Деякі фахівці вважають, що це найрезультативніший спосіб отримання коштів на фондовому ринку в будівельні проекти виходячи зі співвідношення витрат та отриманого економічного ефекту (з урахуванням податкової оптимізації).

 

Параметри випуску опціонних сертифікатів

Премія — це ціна, що сплачується покупцем опціонного сертифіката продавцю за придбане право скористатися опціонним сертифікатом (купити або продати певний актив у майбутньому).

Співвідношення розмірів вартості базисного активу та премії нормативними актами не врегульоване. Таким чином, продавець опціону має право самостійно встановлювати їх розмір.

Згідно з Порядком № 572 емітент опціонних сертифікатів може встановлювати (зазначати) у проспекті емісії або строки обігу, погашення чи дії опціонних сертифікатів, або дату, з якою пов’язують закінчення строку обігу та момент погашення опціонних сертифікатів (п. 4 розд. 1 Порядку № 572). Залежно від того, які параметри випуску задасть емітент, випуск набуває тих чи інших якостей при обігу та погашенні.

У проспекті емісії опціонних сертифікатів емітент зобов’язаний зазначити (розд. 2 Порядку № 572):

— строк розміщення інвестиційних сертифікатів;

— строк обігу та дії інвестиційних сертифікатів;

— строк (дату) виконання за інвестиційними сертифікатами.

Що стосується розміщення інвестиційних сертифікатів, то згідно з п. 6 розд. 1 Порядку № 572 розміщення та обіг опціонних сертифікатів здійснюються виключно на фондовій біржі. Це новела в законодавчому регулюванні випуску та обігу похідних цінних паперів.

Стосовно строку розміщення опціонних сертифікатів діють загальні правила, передбачені ст. 33 Закону про цінні папери щодо строку розміщення публічного випуску цінних паперів. Цей строк установлюється емітентом та не може перевищувати одного року з дня початку розміщення опціонних сертифікатів на біржі.

Порядок № 572 передбачає такі строки (дати), які емітент опціонів зобов’язаний визначити (задати) при випуску опціонних сертифікатів:

строк (термін) виконання — строк (термін), упродовж якого емітент виконує зобов’язання за опціонними сертифікатами;

строк дії — строк, упродовж якого здійснюються обіг опціонних сертифікатів та виконання емітентом зобов’язань за ними;

строк обігу — строк, протягом якого здійснюється укладення правочинів, пов’язаних з переходом права власності на опціонні сертифікати (за винятком правочинів щодо їх розміщення).

Емітент самостійно визначає строк (дату) виконання за опціонними сертифікатами, а також строк дії та обігу (п. 4 розд. 1 Порядку № 572). Емітент, наприклад, може встановити у своєму проспекті емісії такі варіанти строку (дати) виконання за опціонними сертифікатами (п. 5 розд. 1 Порядку № 572):

а) протягом строку обігу опціонних сертифікатів, при цьому виконання за опціонними сертифікатами може бути здійснено в будь-який час до настання кінцевої дати його виконання 11;

б) на певну дату виконання, коли виконання за опціонними сертифікатами здійснюється на дату, установлену проспектом їх емісії.

11 Для наших цілей, наприклад, такий варіант (а) був би цілком прийнятним.

Згідно з п. 5 розділу 1 Порядку № 572 строк виконання зобов’язань за опціонними сертифікатами, «як правило, не може перевищувати шести місяців». На перший погляд це може сприйматися як істотне обмеження для можливостей використання опціонів у будівництві. Однак відзначаємо, що:

по-перше , формулювання не має характеру категоричної заборони, і проспект емісії може бути зареєстровано і з іншим строком виконання;

по-друге , строк дії та строк обігу інвестиційних сертифікатів можуть збігатися, а можуть і не збігатися, усе залежить від того, як задати ці величини у проспекті емісії. Наприклад, строк виконання зобов’язань за опціонними сертифікатами може бути визначено емітентом менше строку їх обігу і не перевищувати рекомендованих шести місяців.

При визначенні необхідних строків (параметрів) випуску опціонних сертифікатів емітенту не слід забувати, що в разі якщо опціони випускаються під об’єкти, котрі будуються, строк обігу (строк дії) опціонів має дещо перевищувати строк уведення об’єкта будівництва в експлуатацію, щоб не допустити прострочення виконання зобов’язання з боку забудовника — емітента опціонів та мати деякий запас часу на реєстрацію права власності на забудовника.

Виходячи з аналізу норм законодавства, що регламентує випуск опціонних сертифікатів, вони можуть випускатися як у бездокументарній, так і в документарній формі. Наприклад, Порядок № 572 передбачає випуск опціонних сертифікатів у бездокументарній формі та обслуговування таких опціонних сертифікатів депозитарною системою, щоправда, із застереженням, що таке обслуговування здійснюватиметься після внесення відповідних змін до Положення про депозитарну діяльність, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 17.10.2006 р. № 99912.

12 Відповідні зміни до Положення про депозитарну діяльність, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 17.10.2006 р. № 999, було внесено рішенням ДКЦПФР від 28.12.2010 р. № 1949.

Водночас зауважимо, що в усіх відомих нам випадках деривативи випускалися в документарній формі, мабуть, тому, що нормативний акт, який містить вимоги до форми опціону (Положення № 632), передбачав саме таку форму існування.

 

Правовий статус, реквізити та випуск опціонів

Суб’єкти . Чинними нормативними актами НКЦПФР не встановлюються жодні особливі вимоги до емітентів опціонів. З аналізу положень Порядку № 572 можна зробити висновок, що такими емітентами можуть бути виключно юридичні особи.

Придбавати право власності на опціони можуть фізичні та юридичні особи — резиденти і нерезиденти України.

Слід зауважити, що стосовно емітентів опціонів законодавством не встановлено жодних обмежень щодо обсягу емісії залежно від розміру власного капіталу13.

13 Передбачено необхідність уключення відповідних відомостей про розмір власного капіталу емітента опціонних сертифікатів до проспекту емісії опціонних сертифікатів (п.п. 3 п. 2. розд. 2 Порядку № 572).

Ще однією перевагою опціонних сертифікатів стосовно облігацій (цільових, дисконтних) є відсутність вимог до звітності щодо розкриття додаткової інформації (особливої, щоквартальної, річної) на фондовому ринку, які висуваються законодавством до емітентів облігацій.

Із приводу викладеного можна додати, що опціонні сертифікати можуть вільно перебувати в обігу, тобто можуть бути продані їх першим власником іншій особі. Єдине обмеження, яке законодавство накладає на такий обіг, — це те, що розміщення та обіг опціонних сертифікатів здійснюються виключно на фондових біржах (п. 2. розд. 1 Порядку № 572).

 

Реквізити. Реквізити опціонного сертифіката містяться у проспекті емісії таких сертифікатів, установлюються п.п. 3 п. 2 розд. 2 Порядку № 572 та в цілому відповідають давно існуючим вимогам до деривативів, у тому числі й до опціонів, уведених у практику Положенням № 632.

Відповідно до зазначеного Порядку № 572 опціон повинен мати такі реквізити, як:

— назва похідного цінного папера;

— вид опціонного сертифіката (з поставкою чи без поставки базового активу);

— сторони опціонного сертифіката;

— різновид опціонного сертифіката (опціон на купівлю, що засвідчує право придбати базовий актив в емітента опціону, або опціон на продаж, що засвідчує право продати базовий актив емітенту).

У нашому випадку товаром є приміщення (нерухоме майно)14. Однак нам здається: як і у випадку з цільовими облігаціями, також можливий варіант випуску опціонних сертифікатів під квадратні метри нерухомості. У цьому випадку опціонні сертифікати повинні продаватися лотами, що дорівнюватимуть проектній площі приміщення. У разі відхилення отриманої в результаті будівництва площі від проектної між сторонами опціону може бути проведено грошові взаєморозрахунки;

— повне найменування емітента опціонного сертифіката, його місцезнаходження, реквізити обслуговуючого банку;

— зазначення серії опціонних сертифікатів;

— строк виконання (для опціону з виконання протягом строку дії) або день виконання (для опціону з виконанням на встановлену дату);

— базовий актив опціонного сертифіката і його характеристики (для товарів зазначаються їх кількість, асортимент);

— ціна виконання (це, власне, вартість товарів, яку покупець опціону має сплатити при їх придбанні);

— строк розміщення;

— строк обігу та дії;

— порядок оплати придбаного (проданого) базового активу;

— розмір премії опціонного сертифіката;

— відповідальність продавця опціону в разі невиконання або неналежного виконання зобов’язань, установлених опціоном;

— порядок розгляду спорів, що виникають при укладенні та виконанні опціонів;

— адреси, підписи, печатки, реквізити банківських рахунків (для юридичних осіб) і паспортні дані (для фізичних осіб) сторін опціону.

14 Квадратні метри приміщення не можуть бути товаром, оскільки не є об’єктом цивільного обороту (цивільно-правових правовідносин).

Як бачимо, опціон містить у собі істотні умови договору купівлі-продажу товарів. Опціонний сертифікат до того ж є цінним папером. Тому на етапі первинного розміщення (емісії) опціонів предмет такого опціону та зобов’язання його емітенту в частині укладення в майбутньому договору купівлі-продажу нерухомості (приміщення) доволі однозначно визначено в самому цінному папері, і тому, на наш погляд, вистачить складання одного цього документа.

У разі перепродажу опціону на вторинному ринку потрібне складання договору між первісним і наступним покупцем. У ньому має бути відображено факт відчуження опціону та суму грошових коштів, що підлягають оплаті за його продаж.

 

Реєстрація та обіг. Реєстрація випуску опціонів та проспекту їх емісії здійснюється НКЦПФР. Вимоги до змісту проспекту емісії опціонних сертифікатів установлюються Порядком № 572.

З 1 січня 2010 року за реєстрацію деривативів сплачується державне мито в розмірі 50 нмдг (850 грн.).

Водночас випуск опціонних сертифікатів не вимагає присвоєння їм кредитного рейтингу, що є необхідним атрибутом випуску таких емісійних цінних паперів, як цільові або дисконтні облігації15.

15 На сьогодні ці вимоги знято на рівні підзаконного акта — Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 17.07.2003 р. № 322.

Умовно можна виділити такі етапи залучення коштів шляхом випуску опціонів:

1. Реєстрація випуску опціонів.

Як уже зазначалося, реєстрація випуску опціонів здійснюється НКЦПФР відповідно до Порядку № 572.

Емісія (випуск) опціонних сертифікатів, як і будь-яка емісія цінних паперів, здійснюється за рішенням уповноваженого органу емітента. Випуск опціонів уключає всі необхідні кроки, притаманні випуску цінних паперів, у тому числі:

— реєстрація випуску опціонних сертифікатів та проспекту їх емісії у НКЦПФР;

— присвоєння опціонним сертифікатам міжнародного ідентифікаційного номера (коду ISIN) і депонування в депозитарії глобального сертифіката опціонних сертифікатів або виготовлення опціонних сертифікатів (залежно від форми існування цих цінних паперів);

— опублікування емітентом проспекту емісії опціонних сертифікатів в офіційному друкованому виданні Комісії.

2. Укладення договору з біржею і торговцем цінними паперами.

Опціонні сертифікати, випущені відповідно до вимог Порядку № 572, можуть розміщуватися і перебувати в обігу виключно на фондових біржах (п. 6 розд. 1 Порядку № 572)16.

16 Відомості про порядок їх розміщення містяться в проспекті емісії.

Емітент опціонних сертифікатів укладає з біржею договір, предметом якого є організація розміщення і подальша торгівля опціонами. Емітент також може залучати для розміщення опціонних сертифікатів андерайтера (торговця цінними паперами, який має відповідну ліцензію)17.

17 Зазначені договори у разі випуску опціонних сертифікатів з поставкою, базовим активом якого є об’єкт будівництва, не прийнятий в експлуатацію, необхідно подавати до Комісії.

3. Розміщення опціону на фондовій біржі.

Біржа випускає опціони на торги шляхом затвердження регламенту (процедури) розміщення випуску опціонів. На практиці для реалізації моделі залучення коштів інвесторів під нерухомість за допомогою продажу опціонів (у тому числі будівництво якої не завершено) при розміщенні опціонних сертифікатів на біржі такий випуск у повному обсязі купувався «дружнім» інвестиційним фондом.

Протягом 15 днів після закінчення строку розміщення опціонних сертифікатів емітент зобов’язаний подати до Комісії звіт про результати розміщення. У разі дострокового розміщення опціонних сертифікатів емітент може подати звіт про розміщення опціонних сертифікатів раніше оголошеного строку. Після реєстрації звіту про розміщення опціонних сертифікатів Комісією емітент протягом 15 днів від дати реєстрації зобов’язаний опублікувати звіт про результати розміщення в офіційному друкованому виданні Комісії.

4. Придбання опціону на вторинному ринку покупцями нерухомості.

Особи, котрі бажають придбати нерухоме майно, що є базовим активом опціону, укладають біржовий договір через торговця цінними паперами з інвестиційним фондом, який є першим утримувачем опціонів.

5. Уведення об’єкта будівництва в експлуатацію та реєстрація права власності на забудовника.

6. Пред’явлення опціону до виконання і передача об’єкта нерухомості власнику опціону.

Об’єкт нерухомості, що є базовим активом опціону, передається забудовником власнику опціону під час пред’явлення останнім опціонного сертифіката (або перерахування його на рахунок емітента для погашення в разі бездокументарної форми існування опціонних сертифікатів). Передача здійснюється на підставі договору купівлі-продажу. Порядок оплати за таким договором за нерухомість (базовий актив), що придбавається, як ми пам’ятаємо, установлюється проспектом емісії похідного цінного папера та водночас є обов’язковим реквізитом опціонного сертифіката.

7. Подання звіту про результати погашення опціонних сертифікатів до Комісії.

Емітент опціонних сертифікатів протягом 30 днів після закінчення строку виконання зобов’язань за опціонними сертифікатами зобов’язаний подати до Комісії звіт про результати виконання своїх зобов’язань. Тут доречно відзначити достатню простоту і визначеність порядку погашення опціонів.

 

Оподаткування

Податок на прибуток

Оскільки опціон поєднує в собі два елементи — премію та базисний актив, то в разі використання опціонів у будівництві податкові наслідки слід розглядати за такими операціями:

— оподаткування операції з продажу нерухомості (базисного активу). Тут застосовуються загальні правила оподаткування, як при звичайному договорі купівлі-продажу нерухомості, тому на них особливо зупинятися не будемо;

— оподаткування премії за оформлення/випуск опціону (по суті, винагорода за купівлю опціону). Тут застосовуються правила оподаткування деривативів, оскільки опціони — різновид деривативів.

Правила оподаткування цінних паперів до опціонів застосовуватися не повинні, оскільки ПКУ прирівнює опціони до деривативів, а для деривативів установлено окремі спеціальні правила оподаткування разом зі спеціальними правилами оподаткування операцій з цінними паперами.

Згідно з п. 153.9 ПКУ: «…за операціями з деривативами (похідними інструментами) визначається загальний результат платника податку від таких операцій за звітний податковий період за даними бухгалтерського обліку. Від’ємний результат від операцій з деривативами переноситься на зменшення результату від операцій з деривативами наступних звітних періодів у порядку, визначеному статтею 150 цього Кодексу. Позитивний результат (з урахуванням від’ємного результату від операцій з деривативами минулих періодів) включається до складу доходів платника податку за результатами такого звітного податкового періоду. Усі інші витрати та доходи платника податку за операціями з деривативами враховуються у визначенні об’єкта оподаткування такого платника податку на загальних умовах, встановлених цим Кодексом».

Оскільки в межах ПКУ деривативи (опціони) не визнаються товарами на етапі їх емісії (див. п.п. 14.1.244 ПКУ 18), а також ураховуючи те, що окремі правила оподаткування деривативів застосовуються учасниками на всіх операціях з деривативами, у тому числі й при їх емісії (прямого винятку, подібно до цінних паперів, для деривативів у пп. 153.8, 153.9 ПКУ не зроблено19), то було б логічно відображати премію в окремому ціннопаперовому обліку з подальшим її перенесенням до складу загальних оподатковуваних доходів.

18 Згідно з цим пунктом «товари — матеріальні та нематеріальні активи, у тому числі земельні ділянки, земельні частки (паї), а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення».

19 Загальне визначення доходів/витрат для цілей окремого ціннопаперового обліку не виділяє окремо емісійні операції. Емісія цінних паперів не відображається в обліку емітента лише через наявність окремого застереження в п. 153.9 ПКУ. Стосовно деривативів нічого подібного не встановлено. Більше того, вони навіть не згадуються у складі визначення ціннопаперових доходів/витрат. А у спецправилах оподаткування деривативів емісійні операції окремо не виділяються, що й наводить на думку про відображення емісії деривативів в окремому обліку.

Однак за часів дії Закону про податок на прибуток податківці не були прихильниками такого підходу, про що свідчить лист ДПАУ від 07.09.2004 р. № 7676/6/15-1116:

«У зв’язку з цим платежі, що отримуються ВАТ у вигляді премії опціону у розмірі 0,1 грн. за один опціон відповідно до договору доручення на розміщення опціону, не підпадають під дію п.п. 7.6.1 ст. 7 Закону, а підлягають включенню до складу валового доходу відповідно до п.п. 4.1.1 ст. 4 Закону».

І це незважаючи на те, що правила оподаткування цінних паперів та деривативів хоча й були єдиними, виняток із них у частині емісійних операцій було встановлено тільки для цінних паперів і про деривативи узагалі не йшлося (п.п. 7.6.1 Закону про податок на прибуток):

«Якщо протягом звітного періоду витрати на придбання кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, понесені (нараховані) платником податку, перевищують доходи, отримані (нараховані) від продажу (відчуження) цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду, від’ємний фінансовий результат переноситься на зменшення фінансових результатів від операцій з цінними паперами або деривативами такого ж виду майбутніх звітних періодів у порядку, визначеному статтею 6 цього Закону.

Якщо протягом звітного періоду доходи від продажу кожного з окремих видів цінних паперів, а також деривативів, отримані (нараховані) платником податку, перевищують витрати, понесені (нараховані) платником податку внаслідок придбання цінних паперів або деривативів такого ж виду протягом такого звітного періоду (з урахуванням від’ємного фінансового результату від операцій з цінними паперами чи деривативами такого ж виду минулих періодів), прибуток включається до складу валових доходів такого платника податку за результатами такого звітного періоду.

<...>

Норми цього пункту не поширюються на операції з емісії корпоративних прав або інших цінних паперів, що здійснюються платником податку, а також з їх зворотного викупу або погашення таким платником податку».

Тому ми не можемо виключити, що наш підхід не буде підтримано податківцями, і вони, як і раніше, наполягатимуть на прямому включенні премії до складу загальних доходів, а не ціннопаперових. У такому разі консервативнішим буде підхід, коли премія відображатиметься у складі загальних доходів, оминаючи окремий ціннопаперовий облік.

А щодо всіх наступних після емісії правочинів з опціонами (перепродаж між подальшими інвесторами), то такі операції відображаються в окремому обліку — у додатку ЦП до декларації з податку на прибуток, для чого в ньому передбачено спеціальну таблицю 2.

Правила визнання доходів і витрат за опціонами регулюються бухгалтерськими стандартами.

 

ПДВ

Премія опціону та всі операції з купівлі-продажу опціону між наступними інвесторами не обкладається ПДВ на підставі п.п. 196.1.1 ПКУ:

«196.1. Не є об’єктом оподаткування операції з:

196.1.1. випуску (емісії), розміщення у будь-які форми управління та продажу (погашення, викупу) за кошти цінних паперів , що випущені в обіг (емітовані) суб’єктами підприємницької діяльності, Національним банком України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику, органами місцевого самоврядування відповідно до закону, включаючи інвестиційні та іпотечні сертифікати, сертифікати фонду операцій з нерухомістю, деривативи, а також корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; обміну зазначених цінних паперів та корпоративних прав, виражених в інших, ніж цінні папери, формах, на інші цінні папери, корпоративні права, виражені в інших, ніж цінні папери, формах; розрахунково-клірингової, реєстраторської та депозитарної діяльності на ринку цінних паперів, а також діяльності з управління активами (у тому числі пенсійними активами, фондами банківського управління), відповідно до закону та інших видів професійної діяльності на фондовому ринку, які підлягають ліцензуванню відповідно до закону».

 

ПДФО

Відповідно до п.п. 164.2.9 ПКУ до складу доходу, що обкладається ПДФО, підлягає включенню інвестиційний прибуток від здійснення операцій з деривативами:

«164.2.9. інвестиційний прибуток від проведення платником податку операцій з цінними паперами, деривативами та корпоративними правами, випущеними в інших, ніж цінні папери, формах, крім доходу від операцій, зазначених у підпунктах 165.1.2, 165.1.40 і 165.1.52 пункту 165.1 статті 165 цього Кодексу;».

Правила визначення інвестиційного прибутку регламентовано п. 170.2 ПКУ. При цьому п.п. 170.2.2 ПКУ встановлено таке: «Інвестиційний прибуток розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку від продажу окремого інвестиційного активу, та його вартістю, що визначається із суми витрат на придбання такого активу з урахуванням норм підпунктів 170.2.4 — 170.2.6 цього пункту (крім операцій з деривативами).

<...>

Інвестиційний прибуток за операціями з деривативами розраховується як позитивна різниця між доходом, отриманим платником податку за операціями з деривативами (похідними інструментами), включаючи отримані суми періодичних або разових виплат, передбачених умовами контрактів (договорів), та документально підтвердженою сумою, сплаченою платником податку іншій стороні такого контракту (договору) з деривативами (похідними інструментами), в тому числі сплаченими сумами періодичних або разових виплат, які передбачені умовами контракту (договору)».

Таким чином, при продажу деривативу оподаткуванню підлягає тільки прибуток як різниця між витратами на його купівлю і доходами, отриманими від продажу.

Інвестиційний прибуток від операції з деривативами оподатковується за загальною ставкою 15 (17) %.

 

Податкова оптимізація

Унаслідок описаних вище особливостей оподаткування опціонів здається очевидним застосування опціонів для цілей оптимізації ПДВ, коли продаж нерухомості за опціонами (особливо комерційної нерухомості) здійснюється за собівартістю, з нарахуванням податкових зобов’язань з ПДВ у розмірі, порівнянному з податковим кредитом, тоді як прибуток від продажу нерухомості формується в ціні опціону (у вигляді премії), яка не обкладається ПДВ.

У зв’язку з цим доречним буде звернути увагу на абз. 7 п. 153.9 ПКУ, де передбачено незастосування звичайних цін до операцій з деривативами (опціонами): «Норми цього Кодексу щодо звичайних цін не застосовуються при проведенні операцій РЕПО чи операцій з деривативами». Із цією нормою начебто знайомі й податківці — див. консультацію з розділу 110.19 ЄБПЗ.

Крім того , у цьому випадку податкова оптимізація досягається так само, як і в багатьох інших варіантах, за допомогою залучення до схеми ІСІ (венчурного КІФ або ПІФ). Для оптимізації ІСІ здійснює викуп опціонів, що випускаються з невеликою премією, та перепродає їх на вторинному ринку за набагато більшою вартістю (ринковою ціною).

Подальші перспективи податкової оптимізації пов’язані з визнанням витрат у кінцевого покупця базового активу, понесених на сплату премії опціону, пов’язаними з придбанням базового активу (і відповідно можливістю їх податкової амортизації або включення до валових витрат), а не «ціннопаперовими збитками». Цей підхід, повторюємо, сьогодні не підтримується ДПАУ, але це не означає, що він не є правильним і не може обговорюватися надалі.

 

Ризики, пов’язані із застосуванням опціонів

/а/ Ризики залучення грошових коштів

Оскільки опціонні сертифікати є фінансовим інструментом продажів товару в майбутньому з фіксацією цін на момент випуску опціонів та за їх допомогою формально грошові кошти для фінансування будівництва не залучаються , то ризики щодо залучення коштів у житлове будівництво у світлі законодавчих обмежень на способи інвестування та фінансування будівництва житла згідно зі ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність практично відсутні.

Сплачувана при розміщенні опціону премія не є в цьому розумінні залученням коштів у будівництво, оскільки така премія є надбавкою до ціни товару, хоча вона і включається до оподатковуваного доходу підприємства20.

20 Ще раз нагадаємо: премія — це ціна, що сплачується покупцем опціонного сертифіката продавцю за придбане право скористатися опціонним сертифікатом (купити або продати певний актив у майбутньому).

Додатковим аргументом щодо можливості використання опціонів у житловому будівництві на етапі, коли будівництво не завершено, є загальний аналіз норм самого Порядку № 572, де, як ми пам’ятаємо, містяться вимоги в частині подання договорів, які забезпечують механізми функціонування ФФБ та ФОН. Уже одне це свідчить про те, що цей нормативний акт передбачає можливість випуску опціонів під житлове будівництво і, крім того, поєднується з дозволеними способами залучення інвестицій, такими, як ФФБ.

 

/б/ Ризики оформлення права власності

Право власності на нерухоме майно реєструється на підставі цивільно-правового договору купівлі-продажу нерухомості.

 

/в/ Податкові ризики

Ризики нарахування ПДВ на винагороду за емісію опціону (на премію). У цьому випадку податкові органи можуть визнати, що звичайна ціна на нерухомість — це встановлена у відповідному розмірі ціна, збільшена на розмір винагороди за емісію опціону (на премію).

У цьому випадку податкові органи, найімовірніше, посилатимуться на абз. 2 п. 188.1 ПКУ, відповідно до якого: «…до складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податку безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв’язку з компенсацією вартості товарів/послуг». Саме до цієї норми вони часто звертаються в подібних ситуаціях.

Засобом мінімізації цього ризику може виступати, наприклад, зниження премії за опціоном, що отримується безпосередньо його емітентом, та збільшення маржі від його перепродажу, отримуваної ІСІ (тобто особою, яка не є продавцем нерухомості). У такому разі додаткові кошти сплачуються не продавцю нерухомості, що позбавляє податківців можливості застосувати названу норму ПКУ.

App
Завантажуйте наш мобільний додаток Factor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Ми приймаємо
ic-privat ic-visa ic-visa

Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.

Дякуємо, що читаєте нас Увійдіть і читайте далі