Венчурное инвестирование строительства
Борис Бидий, Антон Иванченко, юридическая фирма «ОМП»
На страницах газеты «Строительная бухгалтерия» неоднократно поднималась тема инвестирования посредством использования институтов совместного инвестирования (ИСИ) — венчурных фондов. Распространенность и всеобщая привлекательность моделей венчурного инвестирования объясняются законностью такого инструмента, налоговыми преимуществами его использования, а также хорошим качеством (по сравнению, например, с ФОН) правового регулирования работы ИСИ.
В настоящий момент венчурные ИСИ используются в моделях финансирования строительства, связанных с выпуском облигаций, опционов, закладных, с заключением прямых инвестиционных договоров, с выдачей займов строительным компаниям, а также являются альтернативой (а иногда и составной частью) инвестирования в строительство, использующего построение международных холдинговых структур, располагающихся в оффшорных юрисдикциях.
ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ
Закон об ИСИ — Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования (паевых и корпоративных инвестиционных фондах)» от 15.03.2001 г. № 2299-III.
Новый Закон об ИСИ — Закон Украины «Об институтах совместного инвестирования» от 05.07.2012 г. № 5080-VI.
Закон о госрегулировании рынка ценных бумаг — Закон Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине» от 30.10.96 г. № 448/96-ВР.
Закон о ценных бумагах — Закон Украины «О ценных бумагах и фондовой бирже» от 23.02.2006 г. № 3480-IV.
Закон об инвестиционной деятельности — Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560-XII.
НКУ, Налоговый кодекс — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755-VI.
Закон о налоге на прибыль — Закон Украины «О налогообложении прибыли предприятий» в редакции от 22.05.97 г. № 283/97-ВР.
Закон об НДС — Закон Украины «О налоге на добавленную стоимость» от 03.04.97 г. № 168/97-ВР.
Закона о налоге с доходов физлиц — Закон Украины «О налоге с доходов физических лиц» от 22.05.2003 г. № 889-IV.
Лицензионные условия № 341 — Лицензионные условия проведения профессиональной деятельности на фондовом рынке — деятельности по управлению активами институциональных инвесторов (деятельности по управлению активами), утвержденные решением ГКЦБФР от 26.05.2006 г. № 341.
Положение о составе и размере затрат № 196 — Положение о составе и размере затрат, которые возмещаются за счет активов института совместного инвестирования, утвержденное решением ГКЦБФР от 02.07.2002 г. № 196.
Порядок № 296 — Порядок формирования и ведения государственного реестра финансовых учреждений, предоставляющих услуги на рынке ценных бумаг, утвержденный решением ГКЦБФР от 14.07.2004 г. № 296.
Положение № 3 — Положение о порядке размещения, обращения и выкупа ценных бумаг института совместного инвестирования, утвержденное решением ГКЦБФР от 09.01.2003 г. № 3.
Положение о регистрации регламентов ИСИ № 197 — Положение о регистрации регламентов институтов совместного инвестирования и ведения Единого государственного реестра институтов совместного инвестирования, утвержденное Решением ГКЦБФР от 06.07.2002 г. № 197.
Положение о порядке регистрации выпуска акций КИФ № 1585 — Положение о порядке регистрации выпуска акций с целью осуществления деятельности по совместному инвестированию корпоративным инвестиционным фондом, утвержденное Решением ГКЦБФР от 21.12.2006 г. № 1585.
Положение № 487 — Положение о порядке подачи компанией по управлению активами информации относительно подтверждения соответствия состава и структуры активов институтов совместного инвестирования после окончания срока, установленного для достижения нормативов деятельности, утвержденное решением ГКЦБФР от 12.11.2003 г. № 487.
1. Правовой статус
Процедура создания и организации деятельности институтов совместного инвестирования регулируется Законом об ИСИ. В то же время 5 июня 2012 года был принят Новый Закон об ИСИ, который должен вступить в силу с 1 января 2014 года, за исключением его отдельных положений, вступление в силу которых отсрочено. Согласно переходным положениям указанного Закона действующие ИСИ и компании по управлению активами (далее — КУА) должны будут привести свою деятельность в соответствие с нормами нового Закона об ИСИ в течение одного года со вступления его в силу.
Таким образом, в данной статье мы будем говорить о сложившейся практике венчурного инвестирования, но иногда, там, где это уместно, мы будем делать отступления, чтобы рассказать о новеллах Нового закона об ИСИ и о перспективном правовом регулировании деятельности ИСИ.
Согласно п. 7 ст. 3 Закона об ИСИ институтом совместного инвестирования (далее — ИСИ) является корпоративный инвестиционный фонд или паевой инвестиционный фонд.
Деятельностью по совместному инвестированию закон называет «деятельность, которая проводится в интересах и за счет участников (акционеров) ИСИ путем эмиссии ценных бумаг ИСИ с целью получения прибыли от вложения средств, привлеченных от размещения в ценные бумаги других эмитентов, корпоративные права, недвижимость и другие активы1, разрешенные законами Украины и нормативно-правовыми актами Комиссии». Новый Закон об ИСИ дает более точное и четкое определение деятельности ИСИ: «деятельность по совместному инвестированию — деятельность, осуществляемая в пользу участников (участника) института совместного инвестирования и за счет института совместного инвестирования путем вложения средств совместного инвестирования в активы института совместного инвестирования».
1 Перечень активов ИСИ носит открытый характер.
1.1. Классификация ИСИ
ИСИ, которые могут быть созданы на территории Украины, можно классифицировать в зависимости от критериев, приведенных в ст. 4 Закона об ИСИ.
1. В зависимости от порядка деятельности, а именно наличия у ИСИ/КУА обязательств по выкупу эмитированных им ценных бумаг ИСИ, ИСИ могут быть открытого, интервального и закрытого типа.
ИСИ относится к открытому типу, если КУА, управляющая активами такого ИСИ, несет обязательства по выкупу ценных бумаг ИСИ в любой момент по требованию инвесторов. ИСИ интервального типа обязаны осуществлять выкуп ценных бумаг ИСИ в течение обусловленного проспектом эмиссии таких бумаг срока2. ИСИ (КУА) закрытого типа не берет на себя обязательства по выкупу ценных бумаг ИСИ до момента его прекращения.
2 Но не реже одного раза в год и не чаще одного раза в квартал, интервал не может быть меньше 10 дней.
2. В зависимости от срока, на который они созданы, ИСИ могут быть срочные и бессрочные, что устанавливается регламентом такого ИСИ.
3. В зависимости от предъявляемых законом к структуре активов ИСИ требований ИСИ могут быть диверсифицированные и недиверсифицированные. В отношении диверсифицированных ИСИ существует много ограничений и требований к структуре активов: по объектам инвестирования, по удельному весу приобретенных ценных бумаг одного эмитента, по «качеству» активов (допуск ценных бумаг к торгам на фондовой бирже). В отношении недиверсифицированных ИСИ таких ограничений и требований меньше. В частности, у недиверсифицированного ИСИ стоимость ценных бумаг, не допущенных к торгам на фондовой бирже и не получивших рейтинговую оценку, и недвижимости может составлять не более 50 % стоимости его активов (ст. 34 Закона об ИСИ).
Особой разновидностью недиверсифицированного ИСИ является венчурный фонд. Венчурным фондом является ИСИ закрытого типа, который осуществляет исключительно частное (закрытое)3 размещение выпущенных им (КУА) ценных бумаг. То, что фонд венчурный, обязательно указывается в его названии.
3 То есть путем непосредственного предложения заранее определенному кругу лиц.
Венчурные фонды и являются теми ИСИ, которые используются при организации финансирования строительства. Именно они нас и интересуют. В дальнейшем, говоря об ИСИ или фонде, мы будем подразумевать венчурный фонд.
1.2. Венчурный фонд
Активы венчурного фонда могут целиком состоять из недвижимости, корпоративных прав и ценных бумаг, не допущенных к торгам на фондовой бирже, или ценных бумаг, которые не получили рейтинговой оценки согласно закону.
Участниками венчурного фонда могут быть юридические и физические лица. В отношении инвесторов — физических лиц законом устанавливается имущественный ценз4.
4 Физическое лицо становится участником венчурного фонда при условии приобретения ценных бумаг ИСИ на сумму не менее 1500 минимальных заработных плат (ст. 4 Закона об ИСИ).
Венчурный фонд также обладает рядом дополнительных преимуществ перед другими ИСИ, в частности:
— венчурный фонд имеет минимальные ограничения относительно структуры активов (объектов инвестирования)5. В приведенный в законе перечень активов попадают такие ценные бумаги, как закладные и товарораспорядительные ценные бумаги и сертификаты ФОН, а также производные (ст. 34 Закона об ИСИ). Что касается ограничений по количеству векселей, составляющих активы ИСИ, то такие ограничения не распространяются на венчурные фонды (ст. 34 Закона об ИСИ);
— КУА, управляющая венчурным фондом, имеет возможность осуществлять за собственные средства операции с активами венчурного фонда, которым она управляет (ст. 30 Закона об ИСИ);
— КУА, управляющая венчурным фондом, имеет возможность предоставлять займы юридическим лицам, за счет активов ИСИ юридическим лицам, доля корпоративных прав которых входит в состав активов фонда (ст. 30, 34 Закона об ИСИ). Согласно закону долговые обязательства перед фондом могут быть оформлены векселями, закладными, договорами займа или другим способом, не запрещенным законодательством Украины (ст. 34 Закона об ИСИ);
— в отношении КУА, управляющих венчурными фондами, не распространяется ограничение относительно заключения договоров купли-продажи и займа со связанными лицами КУА6;
— КУА, управляющая венчурным фондом, имеет возможность отчуждать недвижимое имущество, составляющее активы ИСИ, в активы самой КУА (ст. 30 Закона об ИСИ);
— также КУА, управляющая венчурным фондом, имеет возможность брать заем или кредит, который подлежит возврату, за счет активов ИСИ.
5 В отношении структуры активов практически сняты всяческие ограничения (см. ст. 34 Закона об ИСИ). Более того, в устоявшееся определение венчурного фонда при внесении очередных поправок в закон «протащили» то, что активы венчурного фонда «могут включать ценные бумаги, выпущенные связанными лицами с компанией по управлению активами» (ст. 4 Закона об ИСИ). Поэтому общие правила по связанным лицам в отношении венчурных фондов в настоящее время продолжают действовать только в части ценных бумаг, выпускаемых другими связанными лицами — хранителем, регистратором, аудитором (и лицами, связанными с ними) (ч. 9 ст. 34 Закона об ИСИ).
6 Здесь открыты возможности по использованию ценных бумаг в качестве обеспечения под краткосрочный заем средств (операции РЕПО).
Помимо сказанного, венчурные фонды удобны тем, что стоимость их чистых активов определяется не ежедневно, как это требуется от публичных фондов, а в следующих, определенных законом случаях: на день окончания срока, установленного для достижения нормативов деятельности фонда; на конец года и конец отчетного квартала; на день, предваряющий прием заявлений по размещению и выкупу ценных бумаг ИСИ, а также в некоторых других случаях, таких как замена КУА и принятие решения о ликвидации фонда (ст. 35 Закона об ИСИ).
1.3. Организация деятельности ИСИ
Закон об ИСИ предусматривает две организационно-правовые формы, в которых создаются и ведут свою деятельность ИСИ, это:
корпоративный инвестиционный фонд (далее — КИФ)
и паевой инвестиционный фонд (далее — ПИФ).
1. ПИФ. Паевой инвестиционный фонд — это фонд, активы которого принадлежат инвесторам на праве общей долевой собственности, находятся в управлении КУА и учитываются отдельно от результатов ее хозяйственной деятельности. ПИФ не является юридическим лицом (см. рис. 1).
Инвесторы ПИФ не имеют права вмешиваться в деятельность КУА, но могут создавать Наблюдательный совет7 из своего числа для надзора за соблюдением инвестиционной декларации, хранением активов фонда, ведением реестра собственников инвестиционных сертификатов, проведением аудиторских проверок деятельности и оценки имущества фонда (ч. 7 ст. 25 Закона об ИСИ). В случае если Наблюдательный совет фонда не создан, его функции выполняет уполномоченный орган КУА, управляющей таким фондом (директор КУА).
7 Наблюдательный совет ПИФ не является обязательным органом. В случае если наблюдательный совет в ПИФ не создается, решения, относящиеся к компетенции НС, принимаются полномочным органом (директором) КУА (ч. 8 ст. 25 Закона об ИСИ).
2. КИФ. Корпоративный инвестиционный фонд создается в форме открытого акционерного общества, которое осуществляет исключительно деятельность по совместному инвестированию (ст. 7 Закона об ИСИ) (см. рис. 2).
Рис. 1. Паевой инвестиционный фонд (ПИФ)
Рис. 2. Корпоративный инвестиционный фонд (КИФ)
Условием существования КИФ, за исключением венчурного, является вложение не менее 60 % активов в ценные бумаги, корпоративные права и недвижимость (ст. 11 Закона об ИСИ).
Органами управления КИФ являются общее собрание акционеров и наблюдательный Совет (далее — НС). Создание других органов законом не предусмотрено.
Наблюдательный совет КИФ несколько отличается по своему функциональному назначению от Наблюдательного совета, создаваемого в ПИФ. Так, наблюдательный совет КИФ также выполняет некоторые надзорные функции: обеспечивает надзор за деятельностью КУА на основании устава КИФ. В то же время наблюдательный совет КИФ наделен и контрольными функциями: он обеспечивает контроль за надлежащим исполнением договоров с КУА, хранителем, регистратором, аудитором, независимым оценщиком.
С КУА КИФ заключает договор на управление активами фонда, причем не более чем на 3 года (ст. 11 Закона об ИСИ). Утверждение заключенных договоров с КУА и хранителем, а также расторжение таких договоров относятся к компетенции Общего собрания акционеров КИФ. К компетенции общего собрания акционеров КИФ относится также утверждение изменений к регламенту фонда.
Таким образом, венчурный фонд может быть организован как в виде ПИФ, так и в виде КИФ. В то же время наиболее распространение получили паевые венчурные фонды в силу относительной простоты их создания и меньших затрат на содержание таких фондов. Кроме того, есть еще и скрытые преимущества создания ПИФ, например, такие как возможность оплаты ценных бумаг венчурного ИСИ в рассрочку8.
8 В принципе согласно закону рассрочка распространяется на любые ценные бумаги ИСИ, выпускаемые венчурным фондом (ст. 42 Закона об ИСИ). Однако в интерпретации Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовой бирже (в тексте — Комиссия, или НКЦБФР) это касается только инвестиционных сертификатов венчурных ПИФ (см. п. 5 Положения № 3).
1.4. Компания по управлению активами (КУА)
Непременным участником модели венчурного инвестирования всегда является КУА. Независимо от того, в какой форме создан инвестиционный фонд и кому, на каком правовом положении принадлежат активы ИСИ, — инвесторам ли на праве общей долевой собственности или непосредственно КИФ, как юридическому лицу9,— именно КУА является субъектом, управляющим такими активами.
9 А инвесторам КИФ принадлежат имущественные (корпоративные) права в таком КИФ.
Согласно закону деятельность по управлению активам ИСИ относится к профессиональным видам деятельности на рынке ценных бумаг и осуществляется на основании соответствующей лицензии, выдаваемой НКЦБФР (см. ст. 16 Закона о ценных бумагах). Лицензия выдается и аннулируется согласно Лицензионным условиям № 341.
КУА в обязательном порядке является членом саморегулирующейся организации (далее — СРО) на рынке ценных бумаг, объединяющей компании по управлению активами10.
10 Такой саморегулирующейся организацией в Украине является Украинская ассоциация инвестиционного бизнеса (УАИБ). КУА получает лицензию по ходатайству УАИБ и осуществляет свою деятельность при условии членства в этой СРО (см. п. 6 главы 1 раздела II и п. 16 главы 3 раздела II Лицензионных условий).
В случае ПИФ денежные средства инвесторов считаются переданными в доверительное управление КУА путем покупки инвестиционных сертификатов. А передача денежных средств КУА лишает собственника полномочия непосредственно распоряжаться принадлежащими ему активами. Кроме того, как видно из рис. 1, в случае создания венчурного ПИФ именно КУА является эмитентом инвестиционных сертификатов и юридическим лицом, от имени которого заключаются все сделки с активами фонда. Другими словами, КУА выступает в гражданском обороте от имени и в интересах ПИФ.
В случае с КИФ имущество, находящееся в активах ИСИ, принадлежит КИФ, а управление такими активами согласно закону осуществляет все та же КУА, имеющая соответствующую лицензию на управление активами, с которой КИФ заключил договор на управление активами. Инвесторам, являющимся акционерами КИФ, принадлежат имущественные (корпоративные) права в таком КИФ, имеющие обязательственный характер.
Итак, согласно закону КУА является юридическим лицом, осуществляющим управление активами ИСИ (ст. 29 Закона об ИСИ). КУА может создаваться в форме акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью (ООО). На практике именно общество с ограниченной ответственностью является удобной формой для создания КУА.
Размер уставного капитала КУА должен составлять не менее 7 млн грн. Уставный капитал КУА должен быть оплачен денежными средствами (см. п. 3 гл. 3 разд. II Лицензионных условий № 341). Кроме того, КУА должна поддерживать размер собственного капитала на уровне не менее 7 млн грн. (см. п. 17 гл. 3 разд. II Лицензионных условий № 341). Доля государства в уставном капитале КУА не может превышать 10 %. Ограничения на участие нерезидентов в уставном капитале КУА отсутствуют.
За управление активами фонда КУА получает вознаграждение, выплачиваемое за счет активов ИСИ, находящегося в управлении. Вознаграждение КУА, управляющей активами венчурного фондом устанавливается пропорционально стоимости чистых активов ИСИ и (или) приросту стоимости чистых активов (ст. 30 Закона об ИСИ)11.
11 См. также по этому вопросу Положение о составе и размере затрат № 196.
Кроме того, необходимо отметить, что КУА несет часть текущих расходов по учреждению и организации деятельности ИСИ (как ПИФ, так и КИФ). Впоследствии КУА имеет право компенсировать такие расходы за счет активов ИСИ, при условии, что такие расходы составят не более 5 % от средней стоимости чистых активов ИСИ, в течение финансового года (см. п. 2.10 Положения о составе и размере затрат № 196).
Для полноты изложения хотим обратить внимание на некоторые особенности правового регулирования КУА, как то, что может одновременно осуществлять управление активами нескольких ИСИ.
Кроме того, заметим, что законом установлены определенные ограничения в отношении деятельности КУА. Во-первых, КУА не может совмещать свою деятельность с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (кроме как деятельность по ведению реестра) (см. ч. 5 ст. 26 Закона о ценных бумагах). Во-вторых, Закон об ИСИ содержит ряд специфических ограничений в отношении деятельности КУА. Все они приведены в ст. 30 Закона об ИСИ. В то же время многие из этих ограничений не распространяются на деятельность КУА по управлению активами венчурного фонда.
1.5. Создание и особенности деятельности венчурных паевых
и корпоративных инвестиционных фондов
1. Паевой инвестиционный фонд
Паевой инвестиционный фонд создается по инициативе КУА на основании решения уполномоченного органа управления КУА о его создании. ПИФ создается по инициативе КУА путем приобретения инвесторами выпущенных ею инвестиционных сертификатов.
Для создания ПИФ КУА должна:
— заключить договоры с аудитором (аудиторской фирмой), хранителем, депозитарием (регистратором), независимым оценщиком имущества;
— разработать и зарегистрировать в НКЦБФР регламент ПИФ, получить подтверждение внесения Комиссией ПИФ в единый государственный реестр ИСИ12 («ЕГРИСИ», или «реестр») и присвоения регистрационного (индивидуального) кода ИСИ13;
— зарегистрировать выпуск инвестиционных сертификатов ПИФ и проспект их эмиссии в НКЦБФР и организовать размещение инвестиционных сертификатов ПИФ (ст. 23 Закона об ИСИ).
12 Таким подтверждением служит выдаваемое Комиссией Свидетельство о внесении в ЕГРИСИ.
13 Основанием внесения ИСИ в реестр служит зарегистрированный в установленном порядке регламент ИСИ (ст. 6 примеч.1 Закона об ИСИ), а самому ИСИ присваивается регистрационный (индивидуальный) код.
Как уже было упомянуто, ПИФ не является юридическим лицом. Это обстоятельство намного упрощает процедуру его создания по сравнению с КИФ: не требуется регистрации юридического лица. Кроме того, осуществление эмиссии ценных бумаг ИСИ корпоративным инвестиционным фондом (акций КИФ) предполагает сложную процедуру их эмиссии: на первом этапе закрытое размещение акций среди учредителей, на втором — выпуск акций с целью взаимного инвестирования. Указанные обстоятельства и сравнительная простота учреждения ПИФ обусловливают популярность паевых венчурных инвестиционных фондов.
Отношения между инвесторами ПИФ и КУА строятся по типу договора присоединения — об этих условиях должно быть сказано в проспекте эмиссии инвестиционных сертификатов (ст. 25 Закона об ИСИ)14. Принятие предложения (акцепт) осуществляется инвестором путем приобретения инвестиционного сертификата ПИФ, при этом инвестиционный сертификат удостоверяет долю участника ПИФ. Приобретение инвестиционных сертификатов осуществляется за денежные средства.
14 Можно сделать вывод, что проспект эмиссии инвестиционных сертификатов выступает в качестве оферты в рамках такого договора присоединения.
Для того чтобы ПИФ «состоялся», необходимо, чтобы активы фонда на протяжении шести месяцев со дня регистрации проспекта эмиссии инвестиционных сертификатов ПИФ достигли необходимого минимального размера, устанавливаемого законом (см. ст. 22 Закона об ИСИ). На основании подаваемого КУА отчета комиссия принимает решение и уведомляет КУА о достижении фондом минимально необходимого размера активов.
КУА также обязана предоставить в органы ГКЦБФР сведения, подтверждающие соблюдение требований о структуре активов ИСИ, в течение пяти рабочих дней после окончания срока для достижения активов фондом согласно соответствующему положению, утвержденному решением ГКЦБФР от 12.11.2003 г. № 487. Требования о составе активов ИСИ начинают применяться к КИФ через полгода с момента регистрации КИФ в реестре ИСИ. Сказанное верно и в отношении регулирования деятельности КИФ.
Такой минимальный объем активов ПИФ не может быть меньше размера начального уставного фонда (капитала) КИФ (ст. 22 Закона об ИСИ), который, в свою очередь, не может быть меньше минимального размера уставного капитала, устанавливаемого для ОАО15, т. е. 1250 МЗП16.
15 Публичных акционерных обществ.
16 МЗП — минимальная заработная плата.
В отношении регистрации права собственности на недвижимое имущество, входящее в состав активов ПИФ, необходимо отметить следующее. Такая недвижимость регистрируется в установленном порядке на имя КУА с соответствующей отметкой — с указанием того, что КУА действует в интересах инвесторов ИСИ и обязательным указанием реквизитов ПИФ (ч. 8 ст. 23 Закона об ИСИ). КУА в данном случае является распорядителем данного имущества.
2. Корпоративный инвестиционный фонд
Корпоративный инвестиционный фонд создается в виде юридического лица, со специальной правоспособностью17 — КИФ непосредственно инвесторами такого КИФ. Как уже упоминалось выше, участниками венчурного КИФ могут быть как юридические, так и физические лица.
17 Исключительным видом деятельности КИФ является совместное инвестирование.
В соответствии с действующим Законом об ИСИ к созданию и деятельности КИФ применяются нормы законодательства о деятельности акционерных обществ в той мере, в какой они ему не противоречат (ст. 7 и 8 Закона об ИСИ). Со вступлением в силу Нового Закона об ИСИ создание и деятельность КИФ будут регулироваться нормами исключительно этого Закона 18.
18 Во многом его нормы повторяют нормы Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17.09.2008 г. № 514-VI.
В течение шести месяцев со дня государственной регистрации КИФ как юридического лица корпоративный фонд должен зарегистрировать в ГКЦБФР регламент19. Порядок проведения такой регистрации устанавливается Положением о регистрации регламентов ИСИ № 197.
19 Утверждается общим собранием акционеров КИФ.
В процессе создания КИФ как самостоятельный субъект — юридическое лицо должен заключить:
— договор с КУА на управление активами фонда, договоры с хранителем, депозитарием (регистратором)20;
— зарегистрировать в НКЦБФР регламент КИФ, получить подтверждение внесения Комиссией КИФ в ЕГРИСИ и присвоения регистрационного кода ИСИ;
— пройти процедуру регистрации КИФ в государственном реестре финансовых учреждений, предоставляющих финансовые услуги на рынке ценных бумаг21, зарегистрировать выпуск акций КИФ и проспект их эмиссии (для целей совместного инвестирования) и организовать их размещение.
20 Договоры с аудитором (аудиторской фирмой), независимым оценщиком имущества в интересах КИФ заключает КУА.
21 См. Порядок № 296, устанавливающий процедуру внесения КИФ в государственный реестр финансовых учреждений, предоставляющих финансовые услуги на рынке ценных бумаг.
Для возможности проведения деятельности КИФ выпускает акции. Акции КИФ должны быть только простыми именными. Эмиссия акций КИФ осуществляется в два этапа.
На первом этапе формируется начальный капитал (фонд) КИФ22 путем распределения акций среди учредителей23. Его формирование возможно как деньгами, так и имуществом — государственными ценными бумагами, ценными бумагами других эмитентов, котирующимися на бирже, объектами недвижимости, необходимыми для проведения деятельности (ст. 10 Закона об ИСИ).
22 Размер уставного фонда (капитала) ИСИ должен соответствовать требованиям к уставному фонду (капиталу) ОАО (не менее 1250 МЗП).
23 При этом выпуск таких акций регистрируется на основании решения учредителей о создании фонда и выпуске акций, оформленного протоколом, и отчета о проведении подписки на акции.
На втором этапе осуществляется выпуск акций КИФ для целей совместного инвестирования, которые продаются таким же способом частного размещения закрытому кругу инвесторов (поскольку КИФ венчурный) исключительно за денежные средства. Порядок регистрации выпуска акций КИФ и проспекта их эмиссии регулируется Положением о порядке регистрации выпуска акций КИФ № 1585.
После регистрации ГКЦБРФ регламента КИФ подлежит внесению в ЕГРИСИ и ему присваивается регистрационный код. КИФ, зарегистрированный в ЕГРИСИ, может подавать документы в НКЦБФР для приобретения статуса финансового учреждения.
Управление активами КИФ на основании соответствующего договора осуществляет КУА. В отношениях с третьими лицами КУА должна действовать от имени, в интересах и за счет ИСИ (ст. 11 Закона об ИСИ).
В отношении регистрации права собственности на недвижимое имущество, входящее в состав активов КИФ, отмечаем следующее. Недвижимость оформляется непосредственно на КИФ, являющимся самостоятельным юридическим лицом.
В заключение отметим, что в некоторых случаях, несмотря на сложность создания, выбор в пользу КИФ оправдан. Такой выбор (в пользу КИФ) может представлять интерес, например, для целей стратегического инвестирования, особенно если речь идет об иностранных инвестициях. КИФ, является компанией (юридическим лицом), выпускает акции, владение которыми понятно для большинства инвесторов-нерезидентов, любое имущество, находящееся в активах КИФ, регистрируется непосредственно на КИФ. Кроме того, при продаже КИФ, как совокупности активов, у его покупателя открыта возможность поменять КУА, управляющую этими активами.
2. Использование венчурного ИСИ
в инвестиционной деятельности строительства
В этом разделе мы обобщим представления о существующих моделях венчурного инвестирования в строительстве, на примере венчурного инвестирования жилья. Все модели венчурного инвестировании строительства можно условно разделить на три блока:
Блок А. Модели венчурного инвестирования строительства в сочетании с использованием эмиссии (выдачи) ценных бумаг и производных.
Блок В. Модели, где ИСИ выступает непосредственным инвестором.
Блок С. Дополнительные инструменты налоговой оптимизации, используемые при венчурном инвестировании. (Используются не сами по себе, а в сочетании с одним из способов из первого или второго блоков.)
Блок А. Модели венчурного инвестирования строительства в сочетании с использованием эмиссии (выдачи) ценных бумаг и производных
ИСИ, как правило, используется в сочетании со следующими финансовыми инструментами — ценными бумагами или деривативами, обращение (отчуждение) которых не является объектом обложения НДС и дает возможность аккумулировать прибыль от продажи ценных бумаг/деривативов на ИСИ:
a) целевые облигации предприятий, исполнение обязательств по которым осуществляется путем передачи части объекта жилищного строительства (квартиры, машино-места на парковке);
б) дисконтные облигации;
в) опционные сертификаты (опционы);
г) форвардные контракты;
д) закладные.
Рассмотрению особенностей и рисков, характерных для каждого из указанных финансовых инструментов, мы посвятили отдельные статьи.
Блок В. Модель, где ИСИ выступает непосредственным инвестором
Поскольку закон прямо предусматривает, что инвестирование и финансирование жилищного строительства может производиться с помощью ИСИ, то венчурный фонд может выступать непосредственным инвестором такой недвижимости, заключая инвестиционный договор (договор долевого участия) без риска нарушить ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности. Рисков в отношении привлечения средств в жилищное строительство указанным способом нет.
Подобным образом ИСИ может выступать инвестором нежилой коммерческой недвижимости.
Блок С. Дополнительные инструменты налоговой оптимизации, используемые при венчурном инвестировании
Как мы уже указали выше, данные инструменты являются дополнительными и используются не сами по себе, а в сочетании с одним из способов из первого или второго блоков. Они включают в себя:
а) выдачу процентных займов заказчику строительства (застройщику);
б) выкуп векселей, которыми заказчик строительства рассчитывается с генподрядчиком/подрядчиками (поставщиками).
3. Налогообложение КИФ. Налоговые риски
3.1. Налогообложение КИФ
Налог на прибыль
Денежные средства, поступающие от эмиссии акций КИФ, не включаются в валовой доход корпоративного ИСИ (КИФ) на основании сразу нескольких норм.
Прежде всего это п.п. 136.1.9 НКУ, касающийся ИСИ в целом и определяющий, что не включаются в состав доходов ИСИ (включая КИФ):
«суммы средств совместного инвестирования, а именно средств, привлеченных от инвесторов институтов совместного инвестирования, доходы от проведения операций с активами таких институтов и доходы, начисленные по активам указанных институтов, а также средства, привлеченные от владельцев сертификатов фондов операций с недвижимостью, доходы от проведения операций с активами фондов операций с недвижимостью и доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью, созданных в соответствии с законом».
Кроме того, поскольку активы КИФ первично формируются путем эмиссий акций, то можно подумать и о применении в данной ситуации п.п. 136.1.3 НКУ, исключающего из перечня доходных операций «суммы средств или стоимость имущества, поступающие плательщику налога в виде прямых инвестиций или реинвестиций в корпоративные права, эмитированные таким плательщиком налога, в том числе денежные либо имущественные взносы согласно договорам о совместной деятельности на территории Украины без создания юридического лица». Напомним, что прямые инвестиции определены п.п. 14.1.81 НКУ как «…хозяйственные операции, предусматривающие внесение средств либо имущества в обмен на корпоративные права, эмитированные юридическим лицом при их размещении таким лицом».
Доходы, полученные от операций с активами ИСИ, а также доходы, начисленные по активам ИСИ (проценты, дивиденды), не учитываются в составе его валового дохода благодаря уже процитированному п.п. 136.1.9 НКУ.
Кроме того, при распределении доходов самим ИСИ в пользу своих инвесторов, что согласно п.п. 14.1.49 НКУ является выплатой дивидендов24, данные дивиденды не облагаются авансовым взносом по налогу на прибыль («налогом на дивиденды») в размере 25 % от суммы выплачиваемых дивидендов (см. абз. «в» п.п. 153.3.5 НКУ).
24 Причем как в случае с КИФ, где соответствие дивидендам налицо из-за эмиссий акций, так и в случае с ПИФ, чьи инвестиционные сертификаты прямо упоминаются в определении дивидендов.
Тем не менее, при выплате дивидендов в пользу нерезидентов возможно удержание налога на репатриацию в размере до 15 % от дивидендов за их счет (пп. 160.1 — 160.2 НКУ), с учетом ограничений, предусмотренных некоторыми международными конвенциями.
Таким образом, момент налогообложения доходов у ИСИ (в тех случаях, когда налогообложение вообще существует) привязан к распределению дохода.
В случае ликвидации корпоративного ИСИ (КИФ) распределяемые им доходы, по нашему мнению, не считаются дивидендами и не должны облагаться авансовым взносом по налогу на прибыль. Поскольку до ликвидации КИФ законом предусматривается возможность выкупа акций у акционеров (ст. 20 Закона об ИСИ)25, то в налоговом учете у инвесторов такая операция должна отражаться по ценнобумажным правилам, определенным в п. 153.8 НКУ. А именно: объект обложения налогом на прибыль формирует только общий положительный финансовый результат от операций с ценными бумагами26. При этом абз. 1 п. 153.9 НКУ в данном случае не помеха, поскольку он ограничивает только эмитентов ценных бумаг.
25 Для ПИФ предусмотрен выкуп инвестиционных сертификатов (ст. 28 Закона об ИСИ).
26 Напомним, что убытки/прибыль от операций с ценными бумагами, которые обращаются на фондовой бирже, не могут сворачиваться с прибылью/убытками от операций ценных бумаг, которые не обращаются на бирже, а убыток от последних операций может учитываться в последующих периодах не более 3 лет.
Также следует отметить, что прибыль от ценных бумаг облагается по специальной ставке, установленной в п. 151.4 НКУ и составляющей 10 % от размера ценнобумажной прибыли.
Если доход уплачивается нерезиденту, то на сумму его прибыли от операций с ценными бумагами удерживается налог на репатриацию (ст. 160 НКУ).
НДС
Поскольку КУА действует от имени и в интересах корпоративного ИСИ (КИФ), операции с активами ИСИ могут облагаться по посредническим правилам, которые на сегодняшний день регламентированы п. 189.4 НКУ. То есть операции с активами ИСИ в конечном счете включаются в состав налоговых обязательств и налогового кредита ИСИ. Однако поскольку большинство операций ИСИ не является объектом обложения НДС (продажа ценных бумаг и корпоративных прав за денежные средства или другие ценные бумаги, корпоративные права (п.п. 196.1.1 НКУ), обращение валютных ценностей, включая ценные бумаги (п.п. 196.1.4), размещение и возврат займов (п.п. 196.1.5), продажа земли (п.п. 197.1.21 НКУ), продажа жилья на вторичном рынке (п.п. 197.1.14 НКУ), мы ожидаем, что НДС незначительно повлияет на объем налоговых обязательств ИСИ.
Тем более что в своем недавнем письме операции по уступке «товарных» прав требования ГНСУ отнесла к торговле долговыми обязательствами и распространила на такие операции льготу по п.п. 196.1.5 НКУ (см. ее письмо от 22.02.2011 г. № 4940/7/16-1517-26). Этим могут воспользоваться КУА (ИСИ), осуществляющие сделки с имущественными правами на будущую недвижимость, которые могут представлять собой не что иное, как права «товарного» требования имущества от застройщика, вытекающие из инвестиционного или иного подобного договора, заключенного между застройщиком и ИСИ (КУА).
Налог на доходы физических лиц
Инвестиционный доход, выплачиваемый КУА, управляющей активами института совместного инвестирования, физическим лицам, облагается НДФЛ по ставке 5 % (п. 167.2 НКУ):
«167.2. Ставка налога составляет 5 процентов базы налогообложения относительно дохода, начисленного как:
…
доход, выплачиваемый компанией, управляющей активами института совместного инвестирования, на размещенные активы в соответствии с законом, включая доход, который выплачивается (начисляется) эмитентом в результате выкупа (погашения) ценных бумаг института совместного инвестирования, в соответствии с законом, определяемый как разница между суммой, полученной от выкупа, и суммой средств или стоимостью имущества, уплаченной плательщиком налога продавцу (в том числе эмитенту) в связи с приобретением таких ценных бумаг, в качестве компенсации их стоимости».
По нашему мнению, по этой же ставке должен облагаться доход, выплачиваемый нерезидентам, исходя из формулировки п.п. 170.10.1 НКУ:
«170.10.1. Доходы с источником их происхождения в Украине, которые начисляются (выплачиваются, предоставляются) в пользу нерезидентов, облагаются налогом по правилам и ставкам, определенным для резидентов (с учетом особенностей, определенных некоторыми нормами этого раздела для нерезидентов)».
При продаже акций КИФ третьим лицам подлежат применению правила налогообложения операций с инвестиционными активами, согласно которым прибыль от операций с инвестиционными активами облагается по ставке 15/17 %.
3.2. Налогообложение КУА по управлению активами КИФ
Налог на прибыль
Доходы и расходы от операций с активами ИСИ не включаются в валовой доход и валовые расходы КУА на основании п. 153.4 НКУ:
«153.4.1. С учетом особенностей, установленных этим разделом, не включаются в доход и не подлежат налогообложению средства либо имущество, привлеченные плательщиком налога в связи с:
…
привлечением плательщиком налога средств либо имущества в доверительное управление, основной суммы депозита (вклада), в том числе путем выпуска сберегательных (депозитных) сертификатов (ипотечных сертификатов с фиксированной доходностью), или на другие срочные либо доверительные счета, размещением или последующей продажей долговых ценных бумаг, а также возвратом плательщику налога средств либо имущества из доверительного управления, а также основной суммы депозита (вклада), или с других срочных или доверительных счетов, открытых другими лицами в пользу такого плательщика налога;
привлечением плательщиком налога средств или имущества на основании договора концессии, комиссии, поручения, об открытии счета в ценных бумагах, о предоставлении клиринговых услуг по соглашениям о финансовых инструментах, консигнации, доверительного управления, хранения (ответственного хранения), договора по обеспечению выполнения обязательств, а также согласно другим гражданско-правовым договорам, не предусматривающим передачу права собственности на такие средства либо имущество, с учетом положений пункта 153.7 настоящей статьи;
...
153.4.2. С учетом особенностей, установленных этим разделом, не включаются в расходы средства либо имущество, предоставленные плательщиком налога в связи с:
…
возвратом плательщиком налога средств либо имущества из доверительного управления, основной суммы депозита (вклада), в том числе привлеченных путем выпуска сберегательных (депозитных) сертификатов, ипотечных сертификатов с фиксированной доходностью, или средств с других срочных или доверительных счетов, погашением (выкупом) долговых ценных бумаг, а также размещением плательщиком налога средств либо имущества в доверительное управление, основной суммы депозита (вклада), или на другие срочные и доверительные счета, открытые в пользу такого плательщика налога;
предоставлением плательщиком налога имущества на основании договоров концессии, комиссии, консигнации, доверительного управления, хранения (ответственного хранения) или согласно другим гражданско-правовым договорам, не предусматривающим передачи права собственности на такое имущество другому лицу, с учетом положений пункта 153.7 настоящей статьи».
Что касается вознаграждения КУА, то ранее оно облагалось по правилам, сформулированным в п.п. 7.9.3 Закона о налоге на прибыль: «плательщик налога, осуществляющий доверительные операции со средствами или имуществом доверителя, относит в состав своих валовых доходов конечный финансовый результат такой доверительной операции, который определяется по результатам налогового периода, в течение которого осуществляется возврат доверителю части дохода, фактически полученного доверенным лицом от операций по размещению средств или имущества такого доверителя, и равен вознаграждению за осуществление таких доверительных операций, удерживаемому в пользу доверенного лица за счет выплаты такого дохода».
На сегодняшний день в НКУ подобной нормы нет, и это вовсе не означает, что вознаграждение КУА не облагается налогом на прибыль. Просто теперь оно должно облагаться налогом на прибыль в общем порядке, как вознаграждение за любые другие услуги. Соответственно авансовая уплата данного вознаграждения не влияет на объект обложения налогом на прибыль. Значение будет иметь только дата фактического оказания услуг, которая может определяться как по условиям договора, так и путем подписания соответствующего акта (другого документа), подтверждающего факт оказания услуг.
Это может быть одним из способов оптимизации налоговой нагрузки на КУА. Кроме того, поскольку в законодательстве не установлен минимальный размер вознаграждения (описана лишь процедура его исчисления (ст. 31 Закона об ИСИ) и, как мы отмечали выше, максимальный размер вознаграждения (п. 2.5 Положения о составе и размере затрат № 196), то КУА может оптимизировать сумму налогов, устанавливая предельно низкую ставку вознаграждения.
НДС
Операции с активами ИСИ (если они подлежат налогообложению) облагаются у КУА. Однако, как отмечалось выше, ввиду отсутствия объекта налогообложения по большинству операций с активами ИСИ КУА в отношении данных операций избавлена от необходимости отражать «транзитные» налоговые обязательства и налоговый кредит.
Вознаграждение КУА не является объектом обложения НДС на основании п.п. 196.1.1 НКУ как деятельность по управлению активами.
Особенности налогообложения деятельности КУА по управлению активами ПИФ
Описанный выше порядок налогообложения в полной мере будет справедливым и для ПИФ. С той лишь разницей, что по сравнению с корпоративным ИСИ, паевой ИСИ (ПИФ) обнаруживает некоторую неопределенность в части квалификации отношений между КУА и инвесторами, что может повлиять и на модель налогообложения. Если отношения между КИФ и КУА опосредуются, несомненно, договором доверительного управления, то, как уже отмечалось, отношения между инвесторами ПИФ и КУА, управляющей его активами, сконструированы по типу договора присоединения. В связи с этим возникает вопрос относительно правовой природы указанного договора.
Теоретически отношения КУА и инвесторов могут рассматриваться и как договор присоединения, и как договор доверительного управления. Причем на практике в отношении совершения операций (вопросов приращения собственности и сопровождающих такие операции возникновение неких налоговых обязательств) доминирует подход, как к отношениям по доверительному управлению. В результате чего налоговые последствия в связке ПИФ — КУА регулируются теми же положениями, что и налоговые последствия в связке КИФ — КУА.
3.3. Обложение особым налогом на операции по отчуждению ценных бумаг
Как известно, на сегодняшний день операции по отчуждению ценных бумаг и деривативов являются объектом обложения особым налогом, установленным разделом VI НКУ (далее — ЦБ-акциз). И ИСИ в лице КУА не являются исключением. В связи с этим особый интерес представляет анализ ситуаций, в которых ИСИ будут освобождены от обложения ЦБ-акцизом.
Прежде всего следует отметить льготу по операциям с инвестиционными сертификатами, которые выпускает КУА при создании ПИФ. В соответствии с п.п. 213.2.3 НКУ любое отчуждение (т. е. эмиссия или перепродажа) инвестиционных сертификатов не является объектом обложения ЦБ-акцизом. Это уверенно подтверждают и налоговики (см. письмо ГНСУ от 21.02.2013 г. № 2704/6/15-1415-13).
Что же касается КИФ, то тут можно рассчитывать на освобождение от ЦБ-акциза, установленного п.п. 213.2.4 НКУ: «операции между эмитентом и плательщиком налога по выкупу и повторной продаже за денежные средства, размещению, погашению, конвертации эмитентом ценных бумаг собственного выпуска, операции по осуществлению взноса в уставный капитал, а также операции с участием векселедателя, залогодателя и другого лица, выдавшего ордерную или долговую ценную бумагу, по выдаче и погашению этих ценных бумаг».
Менее популярной будет льгота, сформулированная в п.п. 213.2.5 НКУ: «операции эмитента ценных бумаг институтов совместного инвестирования открытого типа, а именно операции по размещению, погашению, выкупу и повторной продаже».
Также следует отметить льготу, установленную для целевых облигаций, исполнение обязательств по которым осуществляется недвижимостью. В соответствии с п.п. 213.2.3 НКУ любые операции с такими ценными бумагами осуществляются без начисления ЦБ-акциза. Поэтому распространенная схема эмиссии и размещения целевых облигаций с привлечением ИСИ не пострадала от появления ЦБ-акциза.
Все остальные операции с ценными бумагами будут объектом обложения ЦБ-акцизом. При этом субъектом, ответственным за начисление и уплату ЦБ-акциза в бюджет, будет торговец ценными бумагами, а если такового нет — то вопрос о налоговом агенте остается открытым. Судя по всему, в таких случаях обязанность по начислению и уплате ЦБ-акциза будет возложена на лицо, получающее доход от отчуждения ценных бумаг, что косвенно подтверждается письмом ГНСУ от 25.02.13 г. № 2801/6/15-5215.
4. Общеправовые риски
Модель инвестирования посредством ИСИ прямо предусмотрена ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности, поэтому использование венчурного фонда при строительстве жилья не содержит общеправовых рисков.
Наряду с этим следует отметить негативное восприятие ИСИ органами налоговой службы, которое на сегодняшний день нашло свое проявление в попытках отказать КУА в применении п.п. 136.1.9 НКУ. Зачастую свою позицию налоговые органы базируют на выводах, что операция проводилась КУА не за счет активов ИСИ, а за счет своих активов, в результате чего такие операции подлежат отражению в учете КУА и, как следствие, подлежат обложению налогом на прибыль. При этом на сегодняшний день выводы налоговых органов об осуществлении операции за счет активов КУА зачастую базируются на неправильном применении/понимании норм Закона об ИСИ. Соответственно если операция проведена без нарушения норм Закона об ИСИ, то претензии налоговых органов будут и вовсе беспочвенны.
