Венчурне інвестування будівництва

Венчурне інвестування будівництва

Борис Бідій, Антон Іванченко, юридична фірма «ОМП»

На сторінках газети «Будівельна бухгалтерія» неодноразово порушувалася тема інвестування за допомогою використання інститутів спільного інвестування (ІСІ) — венчурних фондів. Поширеність і загальна привабливість моделей венчурного інвестування пояснюється законністю такого інструменту, податковими перевагами його використання, а також хорошою якістю (порівняно, наприклад, із ФОН) правового регулювання роботи ІСІ.

Сьогодні венчурні ІСІ використовуються в моделях фінансування будівництва, пов’язаних із випуском облігацій, опціонів, застав, з укладенням прямих інвестиційних договорів, з видачею позик будівельним компаніям, а також є альтернативою (а інколи і складовою частиною) інвестування в будівництво, що використовує побудову міжнародних холдингових структур, розташованих в офшорних юрисдикціях.

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

Закон про ІСІ  — Закон України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. № 2299-III.

Новий Закон про ІСІ — Закон України «Про інститути спільного інвестування» від 05.07.2012 р. № 5080-VI.

Закон про держрегулювання ринку цінних паперів — Закон України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» від 30.10.96 р. № 448/96-ВР.

Закон про цінні папери  — Закон України «Про цінні папери та фондову біржу» від 23.02.2006 р. № 3480-IV.

Закон про інвестиційну діяльність  — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560-XII.

ПКУ, Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI.

Закон про податок на прибуток — Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств)» у редакції від 22.05.97 р. № 283/97-ВР.

Закон про ПДВ  — Закон України «Про податок на додану вартість» від 03.04.97 р. № 168/ 97-ВР.

Закон про податок з доходів фізичних осіб — Закон України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22.05.2003 р. № 889-IV.

Ліцензійні умови № 341 — Ліцензійні умови провадження професійної діяльності на фондовому ринку — діяльності з управління активами інституційних інвесторів (діяльності з управління активами), затверджені рішенням ДКЦПФР від 26.05.2006 р. № 341.

Положення про склад і розмір витрат № 196 — Положення про склад і розмір витрат, що відшкодовуються за рахунок активів інституту спільного інвестування, затверджене рішенням ДКЦПФР від 02.07.2002 р. № 196.

Порядок № 296 — Порядок формування та ведення державного реєстру фінансових установ, що надають послуги на ринку цінних паперів, затверджений рішенням ДКЦПФР від 14.07.2004 р. № 296.

Положення № 3 — Положення про порядок розміщення, обігу та викупу цінних паперів інституту спільного інвестування, затверджене рішенням ДКЦПФР від 09.01.2003 р. № 3.

Положення про реєстрацію регламентів ІСІ № 197 — Положення про реєстрацію регламентів інститутів спільного інвестування та ведення Єдиного державного реєстру інститутів спільного інвестування, затверджене рішенням ДКЦПФР від 06.07.2002 р. № 197.

Положення про порядок реєстрації випуску акцій КІФ № 1585 — Положення про порядок реєстрації випуску акцій з метою провадження діяльності зі спільного інвестування корпоративним інвестиційним фондом, затверджене рішенням ДКЦПФР від 21.12.2006 р. № 1585.

Положення № 487 — Положення про порядок надання компанією з управління активами інформації щодо підтвердження відповідності складу і структури активів інститутів спільного інвестування після закінчення строку, установленого для досягнення нормативів діяльності, затверджене рішенням ДКЦПФР від 12.11.2003 р. № 487.

1. Правовий статус

Процедура створення та організації діяльності інститутів спільного інвестування регулюється Законом про ІСІ. Водночас 5 червня 2012 року було прийнято Новий Закон про ІСІ, що має набрати чинності з 1 січня 2014 року, за винятком його окремих положень, набуття чинності якими відстрочено. Згідно з чинними Перехідними положеннями зазначеного Закону ІСІ та компанії з управління активами (далі — КУА) повинні будуть привести свою діяльність у відповідність до норм Нового Закону про ІСІ протягом одного року з набуття ним чинності.

Таким чином, у цій статті ми розглянемо усталену практику венчурного інвестування, але інколи там, де це доречно, ми робитимемо відступи, щоб розповісти про новели Нового закону про ІСІ та про перспективне правове регулювання діяльності ІСІ.

Згідно з п. 7 ст. 3 Закону про ІСІ інститутом спільного інвестування (далі — ІСІ) є корпоративний інвестиційний фонд або пайовий інвестиційний фонд.

Діяльністю зі спільного інвестування Закон називає «діяльність, що здійснюється в інтересах та за рахунок учасників (акціонерів) ІСІ шляхом емісії цінних паперів ІСІ з метою отримання прибутку від вкладення коштів, залучених від розміщення в цінні папери інших емітентів, корпоративні права, нерухомість та інші активи¹, дозволені законами України та нормативно-правовими актами Комісії». Новий Закон про ІСІ дає точніше та чіткіше визначення діяльності ІСІ: «…діяльність із спільного інвестування — діяльність, яка провадиться в інтересах учасників (учасника) інституту спільного інвестування та за рахунок інституту спільного інвестування шляхом вкладення коштів спільного інвестування в активи інституту спільного інвестування».

¹ Перелік активів ІСІ має відкритий характер.

1.1. Класифікація ІСІ

ІСІ, які може бути створено на території України, можна класифікувати залежно від критеріїв, наведених у ст. 4 Закону про ІСІ.

1. Залежно від порядку діяльності, а саме наявності в ІСІ/КУА зобов’язань щодо викупу емітованих ним цінних паперів ІСІ, ІСІ можуть бути відкритого, інтервального та закритого типу.

ІСІ належить до відкритого типу, якщо КУА, що управляє активами такого ІСІ, несе зобов’язання щодо викупу цінних паперів ІСІ в будь-який момент на вимогу інвесторів. ІСІ інтервального типу зобов’язані здійснювати викуп цінних паперів ІСІ протягом обумовленого проспектом емісії таких паперів строку². ІСІ (КУА) закритого типу не бере на себе зобов’язання щодо викупу цінних паперів ІСІ до моменту його припинення.

² Але не рідше одного разу на рік та не частіше одного разу на квартал, тривалість інтервалу не може бути менше 10 днів.

2. Залежно від строку, на який їх створено, ІСІ можуть бути строковими та безстроковими , що встановлюється регламентом такого ІСІ.

3. Залежно від вимог, що висуваються законом до структури активів ІСІ, ІСІ можуть бути диверсифікованими та недиверсифікованими. Стосовно диверсифікованих ІСІ існує багато обмежень та вимог до структури активів: за об’єктами інвестування; за питомою вагою придбаних цінних паперів одного емітента; за «якістю» активів (допуск цінних паперів до торгів на фондовій біржі). Стосовно недиверсифікованих ІСІ таких обмежень та вимог менше. Зокрема, у недиверсифікованого ІСІ вартість цінних паперів, не допущених до торгів на фондовій біржі, що не отримали рейтингової оцінки, та нерухомості може становити не більше 50 % вартості його активів (ст. 34 Закону про ІСІ).

Особливим різновидом недиверсифікованого ІСІ є венчурний фонд. Венчурним фондом є ІСІ закритого типу, що здійснює виключно приватне (закрите)³ розміщення випущених ним (КУА) цінних паперів. Те, що фонд венчурний, обов’язково вказується в його назві.

³ Тобто шляхом безпосередньої пропозиції завчасно визначеному колу осіб.

Венчурні фонди й є тими ІСІ, що використовуються при організації фінансування будівництва. Саме вони нас і цікавлять. Надалі, говорячи про ІСІ або фонд, ми матимемо на увазі венчурний фонд.

1.2. Венчурний фонд

Активи венчурного фонду можуть повністю складатися з нерухомості, корпоративних прав та цінних паперів, не допущених до торгів на фондовій біржі, або цінних паперів, що не отримали рейтингової оцінки відповідно до закону.

Учасниками венчурного фонду можуть бути юридичні та фізичні особи. Стосовно інвесторів — фізичних осіб Законом установлюється майновий ценз⁴.

⁴ Фізична особа стає учасником венчурного фонду за умови придбання цінних паперів ІСІ на суму не менше 1500 мінімальних заробітних плат (ст. 4 Закону про ІСІ).

Венчурний фонд також має низку додаткових переваг перед іншими ІСІ, зокрема:

— венчурний фонд має мінімальні обмеження щодо структури активів (об’єктів інвестування) ⁵. До наведеного в Законі переліку активів потрапляють такі цінні папери, як заставні й товаророзпорядчі цінні папери і сертифікати ФОН, а також похідні (ст. 34 Закону про ІСІ). Що стосується обмежень стосовно кількості векселів, які складають активи ІСІ, то такі обмеження не поширюються на венчурні фонди (ст. 34 Закону про ІСІ);

— КУА, що управляє венчурним фондом, має можливість здійснювати за власні кошти операції з активами венчурного фонду, яким вона управляє (ст. 30 Закону про ІСІ);

— КУА, що управляє венчурним фондом, має можливість надавати позики юридичним особам, за рахунок активів ІСІ — юридичним особам, частка корпоративних прав яких входить до складу активів фонду (ст. 30, 34 Закону про ІСІ). Відповідно до Закону боргові зобов’язання перед фондом може бути оформлено векселями, заставними, договорами позики чи іншим способом, не забороненим законодавством України (ст. 34 Закону про ІСІ);

— на КУА, що управляють венчурними фондами, не поширюється обмеження щодо укладення договорів купівлі-продажу та позики з пов’язаними особами КУА⁶;

— КУА, що управляє венчурним фондом, має можливість відчужувати нерухоме майно, що становить активи ІСІ, до активів самої КУА (ст. 30 Закону про ІСІ);

— також КУА, котра управляє венчурним фондом, має можливість брати позику або кредит, що підлягає поверненню за рахунок активів ІСІ.

⁵ Стосовно структури активів практично знято всілякі обмеження (див. ст. 34 Закону про ІСІ). Більше того, до уставленого визначення венчурного фонду при внесенні чергових поправок до Закону «запхнули» те, що активи венчурного фонду «…можуть уключати цінні папери, випущені пов’язаними особами з компанією з управління активами» (ст. 4 Закону про ІСІ). Тому загальні правила щодо пов’язаних осіб стосовно венчурних фондів на сьогодні продовжують діяти лише в частині цінних паперів, що випускаються іншими пов’язаними особами — зберігачем, реєстратором, аудитором (та пов’язаними з ними особами) (ч. 9 ст. 34 Закону про ІСІ).

⁶ Тут відкриваються можливості щодо використання цінних паперів як забезпечення під короткострокову позику коштів (операції РЕПО).

Крім викладеного, венчурні фонди зручні тим, що вартість їх чистих активів визначається не щодня, як це вимагається від публічних фондів, а в таких визначених законом випадках: на день закінчення строку, установленого для досягнення нормативів діяльності фонду; на кінець року та кінець звітного кварталу; на день, що передує прийняттю заяв щодо розміщення та викупу цінних паперів ІСІ, а також у деяких інших випадках, таких, як заміна КУА та прийняття рішення про ліквідацію фонду (ст. 35 Закону про ІСІ).

1.3. Організація діяльності ІСІ

Закон про ІСІ передбачає дві організаційно-правові форми, в яких створюються та ведуть свою діяльність ІСІ, а саме:

корпоративний інвестиційний фонд (далі — КІФ)

та пайовий інвестиційний фонд (далі — ПІФ).

1. ПІФ. Пайовий інвестиційний фонд — це фонд, активи якого належать інвесторам на праві спільної часткової пайової власності, перебувають в управлінні КУА та обліковуються окремо від результатів її господарської діяльності. ПІФ не є юридичною особою (див. рис. 1 на с. 37).

Інвестори ПІФ не мають права втручатися в діяльність КУА, але можуть створювати Наглядову раду⁷ зі свого складу для нагляду за додержанням інвестиційної декларації, зберіганням активів фонду, веденням реєстру власників інвестиційних сертифікатів, проведенням аудиторських перевірок діяльності та оцінки майна фонду (ч. 7 ст. 25 Закону про ІСІ). У разі якщо Наглядову раду фонду не створено, її функції виконує уповноважений орган КУА, що управляє таким фондом (директор КУА).

⁷ Наглядова рада ПІФ не є обов’язковим органом. У разі якщо наглядова рада в ПІФ не створюється, рішення, що належать до компетенції НР, приймаються повноважним органом (директором) КУА (ч. 8 ст. 25 Закону про ІСІ).

2. КІФ. Корпоративний інвестиційний фонд створюється у формі відкритого акціонерного товариства, яке здійснює виключно діяльність зі спільного інвестування (ст. 7 Закону про ІСІ) (див. рис. 2 на с. 37).

Умовою існування КІФ, за винятком венчурного, є вкладення не менше 60 % активів у цінні папери, корпоративні права та нерухомість (ст. 11 Закону про ІСІ).

Органами управління КІФ є загальні збори акціонерів та Наглядова рада (далі — НР). Створення інших органів законом не передбачено.

Наглядова рада КІФ дещо відрізняється за своїм функціональним призначенням від Наглядової ради, що створюється в ПІФ. Так, Наглядова рада КІФ також виконує певні наглядові функції: забезпечує нагляд за діяльністю КУА на підставі статуту КІФ. Водночас Наглядову раду КІФ наділено і контрольними функціями: вона забезпечує контроль за належним виконанням договорів з КУА, зберігачем, реєстратором, аудитором, незалежним оцінювачем.

Рис. 1. Пайовий інвестиційний фонд (ПІФ)

Рис. 2. Корпоративний інвестиційний фонд (КІФ)

Із КУА КІФ укладає договір на управління активами фонду, причому не більше ніж на 3 роки (ст. 11 Закону про ІСІ). Затвердження укладених договорів з КУА та зберігачем, а також розрив таких договорів належать до компетенції загальних зборів акціонерів КІФ. До компетенції загальних зборів акціонерів КІФ також належить затвердження змін до регламенту фонду.

Таким чином, венчурний фонд може бути організовано як у вигляді ПІФ, так і у вигляді КІФ. Водночас найбільшого поширення набули пайові венчурні фонди через відносну простоту їх створення та менші витрати на утримання таких фондів. Крім того, є ще й приховані переваги створення ПІФ, наприклад такі, як можливість оплати цінних паперів венчурного ІСІ в розстрочку⁸.

⁸ У принципі, відповідно до закону розстрочка поширюється на будь-які цінні папери ІСІ, що випускаються венчурним фондом (ст. 42 Закону про ІСІ). Однак в інтерпретації Національної комісії з цінних паперів та фондової біржі (далі — Комісія або НКЦПФР) це стосується тільки інвестиційних сертифікатів венчурних ПІФ (див. п. 5 Положення № 3).

1.4. Компанія з управління активами (КУА)

Неодмінним учасником моделі венчурного інвестування завжди є КУА. Незалежно від того, в якій формі створено інвестиційний фонд і кому та на якому правовому положенні належать активи ІСІ — або інвесторам на праві спільної часткової пайової власності, або безпосередньо КІФ як юридичній особі⁹, — саме КУА є суб’єктом, що управляє такими активами.

⁹ А інвесторам КІФ належать майнові (корпоративні) права в такому КІФ.

Відповідно до Закону діяльність з управління активами ІСІ належить до професійних видів діяльності на ринку цінних паперів та здійснюється на підставі відповідної ліцензії, що видається НКЦПФР (ст. 16 Закону про цінні папери). Ліцензія видається та анулюється в порядку Ліцензійних умов № 341.

КУА обов’язково є членом саморегулівної організації (далі — СРО) на ринку цінних паперів, що об’єднує компанії з управління активами¹⁰.

¹⁰ Такою саморегулівною організацією в Україні є Українська асоціація інвестиційного бізнесу (УАІБ). КУА отримує ліцензію за клопотанням УАІБ та здійснює свою діяльність за умови членства в цій саморегулівній органиізації (див. п. 6 гл. 1 розд. II і п. 16 гл. 3 розд. II Ліцензійних умов).

У випадку ПІФ грошові кошти інвесторів вважаються переданими в довірче управління КУА шляхом купівлі інвестиційних сертифікатів. А передача грошових коштів КУА позбавляє власника повноваження безпосередньо розпоряджатися належними йому активами. Крім того, як видно з рис. 1, у разі створення венчурного ПІФ саме КУА є емітентом інвестиційних сертифікатів та юридичною особою, від імені якої укладаються всі правочини з активами фонду. Інакше кажучи, КУА виступає в цивільному обороті від імені та на користь ПІФ.

У випадку з КІФ майно, що перебуває в активах ІСІ, належить КІФ, а управління такими активами відповідно до закону здійснює та сама КУА, котра має відповідну ліцензію на управління активами, з якою КІФ уклав договір на управління активами. Інвесторам, які є акціонерами КІФ, належать майнові (корпоративні) права в такому КІФ, що мають зобов’язальний характер.

Отже, згідно із законом КУА є юридичною особою, котра здійснює управління активами ІСІ (ст. 29 Закону про ІСІ). КУА може створюватися у формі акціонерного товариства або товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ). На практиці саме товариство з обмеженою відповідальністю є зручною формою для створення КУА.

Розмір статутного капіталу КУА має становити не менше 7 млн грн. Статутний капітал КУА має бути оплачено грошовими коштами (п. 3 гл. 3 розд. II Ліцензійних умов № 341). Крім того, КУА має підтримувати розмір власного капіталу на рівні не менше 7 млн грн. (п. 17 гл. 3 розд. II Ліцензійних умов № 341). Частка держави у статутному капіталі КУА не може перевищувати 10 %. Обмеження на участь нерезидентів у статутному капіталі КУА відсутні.

За управління активами фонду КУА отримує винагороду, що виплачується за рахунок активів ІСІ, які перебувають в управлінні. Винагорода КУА, що управляє активами венчурного фонду, установлюється пропорційно вартості чистих активів ІСІ та (або) приросту вартості чистих активів (ст. 30 Закону про ІСІ)¹¹.

¹¹ Див. із цього питання також Положення про склад і розмір витрат № 196.

Крім того, слід зауважити, що КУА несе частину поточних витрат на заснування та організацію діяльності ІСІ (як ПІФ, так і КІФ). Згодом КУА має право компенсувати такі витрати за рахунок активів ІСІ, за умови, що такі витрати становитимуть не більше 5 % від середньої вартості чистих активів ІСІ, протягом фінансового року (п. 2.10 Положення про склад і розмір витрат № 196).

Для повноти викладення хочемо звернути увагу на деякі особливості правового регулювання КУА, а саме: вона може одночасно здійснювати управління активами декількох ІСІ.

Крім того, зауважимо, що законом установлено певні обмеження стосовно діяльності КУА. По-перше, КУА не може поєднувати свою діяльність з іншими видами професійної діяльності на ринку цінних паперів (крім як діяльності з ведення ре-єстру) (ч. 5 ст. 26 Закону про цінні папери). По-друге, Закон про ІСІ містить певні специфічні обмеження стосовно діяльності КУА, наведені у ст. 30 Закону про ІСІ. Водночас багато які з цих обмежень не поширюються на діяльність КУА з управління активами венчурного фонду.

1.5. Створення та особливості діяльності венчурних пайових
 та корпоративних інвестиційних фондів

1. Пайовий інвестиційний фонд

Пайовий інвестиційний фонд створюється з ініціативи КУА на підставі рішення уповноваженого органу управління КУА про його створення. ПІФ створюється з ініціативи КУА шляхом придбання інвесторами випущених нею інвестиційних сертифікатів.

Для створення ПІФ КУА має:

— укласти договори з аудитором (аудиторською фірмою), зберігачем, депозитарієм (реєстратором), незалежним оцінювачем майна;

— розробити і зареєструвати в НКЦПФР регламент ПІФ, отримати підтвердження внесення Комісією ПІФ до єдиного державного реєстру ІСІ ¹² (далі — ЄГРІСІ або реєстр) і присвоєння реєстраційного (індивідуального) коду ІСІ¹³;

— зареєструвати випуск інвестиційних сертифікатів ПІФ і проспект їх емісії в НКЦПФР та організувати розміщення інвестиційних сертифікатів ПІФ (ст. 23 Закону про ІСІ).

¹² Таким підтвердженням є Свідоцтво про внесення до ЄГРІСІ, що видається комісією.

¹³ Підставою внесення ІСІ до реєстру є зареєстрований у встановленому порядку регламент ІСІ (ст. 6¹ Закону про ІСІ), а самому ІСІ присвоюється реєстраційний (індивідуальний) код.

Як уже зазначалося, ПІФ не є юридичною особою. Це набагато спрощує процедуру його створення порівняно з КІФ: не потрібна реєстрації юридичної особи. Крім того, здійснення емісії цінних паперів ІСІ корпоративним інвестиційним фондом (акцій КІФ) передбачає складну процедуру їх емісії: на першому етапі — закрите розміщення акцій серед засновників, на другому — випуск акцій з метою взаємного інвестування. Зазначені обставини та порівняна простота заснування ПІФ обумовлюють популярність пайових венчурних інвестиційних фондів.

Відносини між інвесторами ПІФ та КУА будуються за типом договору приєднання — про ці умови має бути зазначено у проспекті емісії інвестиційних сертифікатів (ст. 25 Закону про ІСІ)¹⁴. Прийняття пропозиції (акцепт) здійснюється інвестором шляхом придбання інвестиційного сертифіката ПІФ, при цьому інвестиційний сертифікат засвідчує частку учасника ПІФ. Придбання інвестиційних сертифікатів здійснюється за грошові кошти.

¹⁴ Можна зробити висновок, що проспект емісії інвестиційних сертифікатів виступає як оферта в межах такого договору приєднання.

Для того щоб ПІФ «відбувся», необхідно, щоб активи фонду протягом шести місяців від дня реєстрації проспекту емісії інвестиційних сертифікатів ПІФ досягли необхідного мінімального розміру, що встановлюється законом (ст. 22 Закону про ІСІ). На підставі звіту, що подається КУА, комісія приймає рішення та повідомляє КУА про досягнення фондом мінімально необхідного розміру активів.

КУА також зобов’язана надати до органів ДКЦПФР відомості, що підтверджують додержання вимог про структуру активів ІСІ, протягом п’яти робочих днів після закінчення строку для досягнення фондом потрібного обсягу активів згідно з відповідним положенням, затвердженим рішенням ДКЦПФР від 12.11.2003 р. № 487. Вимоги про склад активів ІСІ починають застосовуватися до КІФ через півроку з моменту реєстрації КІФ у реєстрі ІСІ. Викладене справедливо і щодо регулювання діяльності КІФ.

Такий мінімальний обсяг активів ПІФ не може бути менше розміру початкового статутного фонду (капіталу) КІФ (ст. 22 Закону про ІСІ), який, у свою чергу, не може бути менше мінімального розміру статутного капіталу, що встановлюється для ОАО¹⁵, тобто 1250 МЗП¹⁶.

Стосовно реєстрації права власності на нерухоме майно, що входить до складу активів ПІФ, слід зауважити таке. Така нерухомість реєструється в установленому порядку на ім’я КУА з відповідною позначкою — із застереженням того, що КУА діє на користь інвесторів ІСІ, та обов’язковим зазначенням реквізитів ПІФ (ч. 8 ст. 23 Закону про ІСІ). КУА в цьому випадку є розпорядником цього майна.

2. Корпоративний інвестиційний фонд

Корпоративний інвестиційний фонд створюється у вигляді юридичної особи зі спеціальною правоздатністю¹⁷ — КІФ безпосередньо інвесторами такого КІФ. Як уже згадувалося, учасниками венчурного КІФ можуть бути як юридичні, так і фізичні особи.

Відповідно до чинного Закону про ІСІ до створення та діяльності КІФ застосовуються норми законодавства про діяльність акціонерних товариств тією мірою, якою вони йому не суперечать ( ст. 7 і 8 Закону про ІСІ). Із набуттям чинності Новим Законом про ІСІ створення і діяльність КІФ регулюватимуться нормами виключно цього Закону ¹⁸.

Протягом шести місяців від дня державної реєстрації КІФ як юридичної особи корпоративний фонд має зареєструвати в ДКЦПФР регламент¹⁹. Порядок проведення такої реєстрації встановлюється Положенням про реєстрацію регламентів ІСІ № 197.

¹⁹ Затверджується загальними зборами акціонерів КІФ.

У процесі створення КІФ як самостійний суб’єкт — юридична особа має укласти:

—  договір з КУА на управління активами фонду, договори зі зберігачем, депозитарієм (реєстратором)²⁰;

— зареєструвати в НКЦПФР регламент КІФ, отримати підтвердження внесення комісією КІФ до ЄГРІСІ та присвоєння реєстраційного коду ІСІ;

— пройти процедуру реєстрації КІФ у державному реєстрі фінансових установ, що надають фінансові послуги на ринку цінних паперів ²¹, зареєструвати випуск акцій КІФ та проспект їх емісії (для цілей спільного інвестування) та організувати їх розміщення.

Для можливості проведення діяльності КІФ випускає акції. Акції КІФ мають бути лише простими іменними. Емісія акцій КІФ здійснюється у два етапи.

На першому етапі формується початковий капітал (фонд) КІФ²² шляхом розподілу акцій серед засновників²³. Його формування може здійснювати як грошима, так і майном — державними цінними паперами, цінними паперами інших емітентів, що котируються на біржі, об’єктами нерухомості, необхідними для проведення діяльності (ст. 10 Закону про ІСІ).

²² Розмір статутного фонду (капіталу) ІСІ має відповідати вимогам до статутного фонду (капіталу) ВАТ (не менше 1250 МЗП).

²³ При цьому випуск таких акцій реєструється на підставі рішення засновників про створення фонду та випуск акцій, оформленого протоколом, і звіту щодо проведення передплати на акції.

На другому етапі здійснюється випуск акцій КІФ для цілей спільного інвестування, які продаються таким самим способом приватного розміщення закритому колу інвесторів (оскільки КІФ є венчурним) виключно за грошові кошти. Порядок реєстрації випуску акцій КІФ та проспекту їх емісії регулюється Положенням про порядок реєстрації випуску акцій КІФ № 1585.

Після реєстрації ДКЦПРФ регламенту КІФ підлягає внесенню до ЄДРІСІ, та йому присвоюється реєстраційний код. КІФ, зареєстрований у ЄДРІСІ, може подавати документи до НКЦПФР для отримання статусу фінансової установи.

Управління активами КІФ на підставі відповідного договору здійснюється КУА. У відносинах із третіми особами КУА має діяти від імені, в інте-ресах та за рахунок ІСІ (ст. 11 Закону про ІСІ).

Стосовно реєстрації права власності на нерухоме майно, яке входить до складу активів КІФ, зауважимо таке. Нерухомість оформляється безпосередньо на КІФ, що є самостійною юридичною особою.

На закінчення зазначимо, що в деяких випадках, попри складність створення, вибір на користь КІФ є виправданим. Такий вибір (на користь КІФ), може бути цікавим, наприклад, для цілей стратегічного інвестування, особливо якщо йдеться про іноземні інвестиції²⁴. КІФ, що є компанією (юридичною особою), випускає акції, володіння якими зрозуміле для більшості інвесторів-нерезидентів. Будь-яке майно, що перебуває в активах КІФ, реєструється безпосередньо на КІФ. Крім того, при продажу КІФ як сукупно активів у його покупця виникає можливість змінити КУА, що управляє цими активами.

²⁴ Причому як у випадку з КІФ, де відповідність дивідендам існує внаслідок емісій акцій, так і у випадку з ПІФ, чиї інвестиційні сертифікати прямо згадуються у визначенні дивідендів.

2. Використання венчурного ІСІ
в інвестиційній діяльності будівництва

У цьому розділі ми розглянемо загальні уявлення про існуючі моделі венчурного інвестування в будівництві на прикладі венчурного інвестування житла. Усі моделі венчурного інвестуванні будівництва можна умовно поділити на три блоки:

Блок А . Моделі венчурного інвестування будівництва у поєднанні з використанням емісії (видачі) цінних паперів та похідних.

Блок В . Моделі, де ІСІ виступає безпосереднім інвестором.

Блок С. Додаткові інструменти податкової оптимізації, що використовуються при венчурному інвестуванні (використовуються не самі по собі, а в поєднанні з одним зі способів з першого або другого блока).

Блок А. Моделі венчурного інвестування будівництва у поєднанні з використанням емісії (видачі) цінних паперів та похідних

ІСІ, як правило, використовується у поєднанні з такими фінансовими інструментами — цінними паперами або деривативами, обіг (відчуження) яких не є об’єктом обкладення ПДВ та дає можливість акумулювати прибуток від продажу цінних паперів/деривативів на ІСІ:

a) цільові облігації підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі частини об’єкта житлового будівництва (квартири, машино-місця на парковці);

б) дисконтні облігації;

в) опціонні сертифікати (опціони);

г) форвардні контракти;

д) заставні.

Розгляду особливостей та ризиків, характерних для кожного із зазначених фінансових інструментів, ми присвятили окремі статті.

Блок В. Модель, де ІСІ виступає безпосереднім інвестором

Оскільки закон прямо передбачає, що інвестування та фінансування житлового будівництва може здійснюватися за допомогою ІСІ, то венчурний фонд може виступати безпосереднім інвестором такої нерухомості, укладаючи інвестиційний договір (договір пайової участі) без ризику порушити ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність. Ризики стосовно залучення коштів у житлове будівництво зазначеним способом відсутні.

Також ІСІ може виступати інвестором нежитлової комерційної нерухомості.

Блок С. Додаткові інструменти податкової оптимізації, що використовуються при венчурному інвестуванні

Як уже зазначалося, ці інструменти є додатковими та використовуються не самі по собі, а в поєднанні з одним зі способів із першого або другого блоків. Вони включають:

а) видачу процентних позик замовнику будівництва (забудовнику);

б) викуп векселів, якими замовник будівництва розраховується з генпідрядником/підрядниками (постачальниками).

3. Оподаткування КІФ. Податкові ризики

3.1. Оподаткування КІФ

Податок на прибуток

Грошові кошти, що надходять від емісії акцій КІФ, не включаються до валового доходу корпоративного ІСІ (КІФ) на підставі відразу декількох норм.

Перш за все це п.п. 136.1.9 ПКУ, що стосується ІСІ в цілому та визначає, що не включаються до складу доходів ІСІ (уключаючи КІФ):

«суми коштів спільного інвестування, а саме коштів, залучених від інвесторів інститутів спільного інвестування, доходи від проведення операцій з активами таких інститутів та доходи, нараховані за активами зазначених інститутів, а також кошти, залучені від власників сертифікатів фондів операцій з нерухомістю, доходи від проведення операцій з активами фондів операцій з нерухомістю та доходи, нараховані за активами фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону».

Крім того, оскільки активи КІФ первісно формуються шляхом емісії акцій, то можна подумати і про застосування в цій ситуації п.п. 136.1.3 ПКУ, що виключає з переліку дохідних операцій: «суми коштів або вартість майна, що надходять платнику податку у вигляді прямих інвестицій або реінвестицій у корпоративні права, емітовані таким платником податку, в тому числі грошові або майнові внески згідно з договорами про спільну діяльність на території України без створення юридичної особи». Нагадаємо, що прямі інвестиції визначено п.п. 14.1.81 ПКУ як «…господарські операції, що передбачають внесення коштів або майна в обмін на корпоративні права, емітовані юридичною особою при їх розміщенні такою особою».

Доходи, отримані від операцій з активами ІСІ, а також доходи, нараховані за активами ІСІ (проценти, дивіденди), не враховуються у складі його валового доходу на підставі вже процитованому п.п. 136.1.9 ПКУ.

Крім того, при розподілі доходів самим ІСІ на користь своїх інвесторів, що згідно п.п. 14.1.49 ПКУ є виплатою дивідендів²⁴, ці дивіденди не обкладаються авансовим внеском з податку на прибуток («податком на дивіденди») у розмірі 25 % від суми виплачуваних дивідендів (див. абзац «в» п.п. 153.3.5 ПКУ).

Проте при виплаті дивідендів на користь нерезидентів можливе утримання податку на репатріацію в розмірі до 15 % від дивідендів за їх рахунок (пп. 160.1 — 160.2 ПКУ) з урахуванням обмежень, передбачених деякими міжнародними конвенціями.

Таким чином, момент оподаткування доходів в ІСІ (у тих випадках, коли оподаткування взагалі існує) прив’язаний до розподілу доходу.

У разі ліквідації корпоративного ІСІ (КІФ) доходи, що ним розподіляються, на нашу думку, не вважаються дивідендами і не повинні обкладатися авансовим внеском з податку на прибуток. Оскільки до ліквідації КІФ законом передбачається можливість викупу акцій в акціонерів (ст. 20 Закону про ІСІ)²⁵, то в податковому обліку в інвесторів така операція має відображатися за ціннопаперовими правилами, визначеними в п. 153.8 ПКУ, а саме: об’єкт обкладення податком на прибуток формує тільки загальний додатний фінансовий результат від операцій з цінними паперами²⁶. При цьому абзац перший п. 153.9 ПКУ в цьому випадку не перешкода, оскільки він обмежує тільки емітентів цінних паперів.

²⁵ Для ПІФ передбачено викуп інвестиційних сертифікатів (ст. 28 Закону про ІСІ).

²⁶ Нагадаємо, що збитки/прибуток від операцій з цінними паперами, що перебувають в обігу на фондовій біржі, не можуть згортатися з прибутком/збитками від операцій з цінними паперами, що не перебувають в обігу на біржі, а збиток від останніх операцій може враховуватися в подальших періодах не більше трьох років.

Також слід зауважити, що прибуток від цінних паперів оподатковується за спеціальною ставкою, установленою в п. 151.4 ПКУ, що становить 10 % від розміру ціннопаперового прибутку.

Якщо дохід виплачується нерезиденту, то на суму його прибутку від операцій з цінними паперами утримується податок на репатріацію (ст. 160 ПКУ).

ПДВ

Оскільки КУА діє від імені та на користь корпоративного ІСІ (КІФ), операції з активами ІСІ можуть оподатковуватися за посередницькими правилами, які на сьогодні регламентуються п. 189.4 ПКУ, тобто операції з активами ІСІ урешті-решт уключаються до складу податкових зобов’язань та податкового кредиту ІСІ. Однак оскільки більшість операцій ІСІ не є об’єктом обкладення ПДВ (продаж цінних паперів та корпоративних прав за грошові кошти або інші цінні папери, корпоративні права (п.п. 196.1.1 ПКУ), обіг валютних цінностей, уключаючи цінні папери (п.п. 196.1.4), розміщення та повернення позик (п.п. 196.1.5), продаж землі (п.п. 197.1.21 ПКУ), продаж житла на вторинному ринку (п.п. 197.1.14 ПКУ), ми очікуємо, що ПДВ дещо вплине на обсяг податкових зобов’язань ІСІ.

Тим більше що у своєму недавньому листі операції з відступлення «товарних» прав вимоги ДПСУ віднесла до торгівлі борговими зобов’язаннями та поширила на такі операції пільгу за п.п. 196.1.5 ПКУ (див. її лист від 22.02.2011 р. № 4940/7/16-1517-26). Цим можуть скористатися КУА (ІСІ), які здійснюють правочини з майновими правами на майбутню нерухомість, які можуть бути ні чим іншим, як правами «товарної» вимоги майна від забудовника, що випливають з інвестиційного чи іншого подібного договору, укладеного між забудовником та ІСІ (КУА).

Податок на доходи фізичних осіб

Інвестиційний дохід, що виплачується КУА, яка управляє активами інституту спільного інвестування, фізичним особам, обкладається ПДФО за ставкою 5 % (п. 167.2 ПКУ):

«167.2. Ставка податку становить 5 відсотків бази оподаткування щодо доходу, нарахованого як:

<…>

дохід , який виплачується компанією, що управляє активами інституту спільного інвестування, на розміщені активи відповідно до закону, включаючи дохід, що виплачується (нараховується) емітентом внаслідок викупу (погашення) цінних паперів інституту спільного інвестування, відповідно до закону, який визначається як різниця між сумою, отриманою від викупу, та сумою коштів або вартістю майна, сплаченою платником податку продавцю (у тому числі емітенту) у зв’язку з придбанням таких цінних паперів, як компенсація їх вартості;».

На нашу думку, саме за цією ставкою має оподатковуватися дохід, що виплачується нерезидентам, виходячи з формулювання п.п. 170.10.1 ПКУ:

«170.10.1. Доходи з джерелом їх походження в Україні, що нараховуються (виплачуються, надаються) на користь нерезидентів, оподатковуються за правилами та ставками, визначеними для резидентів (з урахуванням особливостей, визначених деякими нормами цього розділу для нерезидентів)».

При продажу акцій КІФ третім особам підлягають застосуванню правила оподаткування операцій з інвестиційними активами, згідно з якими прибуток від операцій з інвестиційними активами оподатковується за ставкою 15/17 %.

3.2. Оподаткування КУА з управління активами КІФ

Податок на прибуток

Доходи і витрати від операцій з активами ІСІ не включаються до валового доходу і валових витрат КУА на підставі п. 153.4 ПКУ:

«153.4.1. З урахуванням особливостей, установлених цим розділом, не включаються в дохід і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв’язку з:

<…>

залученням платником податку коштів або майна в довірче управління, основної суми депозиту (вкладу), у тому числі шляхом випуску ощадних (депозитних) сертифікатів (іпотечних сертифікатів з фіксованою дохідністю), або на інші строкові чи довірчі рахунки, розміщенням або наступним продажем боргових цінних паперів, а також поверненням платнику податку коштів або майна з довірчого управління, а також основної суми депозиту (вкладу), або з інших строкових чи довірчих рахунків, відкритих іншими особами на користь такого платника податку;

залученням платником податку коштів або майна на підставі договору концесії, комісії, доручення, про відкриття рахунка у цінних паперах, про надання клірингових послуг за угодами щодо фінансових інструментів, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), договору щодо забезпечення виконання зобов’язань, а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачу права власності на такі кошти або майно, з урахуванням положень пункту 153.7 цієї статті;

<…>

153.4.2. З урахуванням особливостей, встановлених цим розділом, не включаються до витрат кошти або майно, надані платником податку у зв’язку з:

<…>

поверненням платником податку коштів або майна з довірчого управління, основної суми депозиту (вкладу), у тому числі залучених шляхом випуску ощадних (депозитних) сертифікатів, іпотечних сертифікатів із фіксованою дохідністю, або коштів з інших строкових чи довірчих рахунків, погашенням (викупом) боргових цінних паперів, а також розміщенням платником податку коштів або майна в довірче управління, основної суми депозиту (вкладу), або на інші строкові та довірчі рахунки, відкриті на користь такого платника податку;

наданням платником податку майна на підставі договорів концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання) або згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно іншій особі, з урахуванням положень пункту 153.7 цієї статті».

Що стосується винагороди КУА, то раніше вона оподатковувалася за правилами, сформульованими в п.п. 7.9.3 Закону про податок на прибуток: «Платник податку, який здійснює довірчі операції з коштами або майном довірителя, відносить до складу своїх валових доходів кінцевий фінансовий результат такої довірчої операції, який визначається за наслідками податкового періоду, протягом якого здійснюється повернення довірителю частини доходу, фактично отриманого довіреною особою від операцій з розміщення коштів або майна такого довірителя, та дорівнює винагороді за здійснення таких довірчих операцій, яка утримується на користь довіреної особи за рахунок виплати такого доходу».

На сьогодні в ПКУ подібної норми немає, і це зовсім не означає, що винагорода КУА не обкладається податком на прибуток. Просто тепер вона має обкладатися податком на прибуток у загальному порядку як винагорода за будь-які інші послуги. Відповідно авансова виплата цієї винагороди не впливає на об’єкт обкладення податком на прибуток. Значення матиме тільки дата фактичного надання послуг, що може визначатися як за умовами договору, так і шляхом підписання відповідного акта (іншого документа), що підтверджує факт надання послуг.

Це може бути одним зі способів оптимізації податкового навантаження на КУА. Крім того, оскільки в законодавстві не встановлено мінімального розміру винагороди (описано тільки процедуру її обчислення (ст. 31 Закону про ІСІ) і, як зазначалося вище, максимальний розмір винагороди (п. 2.5 Положення про склад і розмір витрат № 196), то КУА може оптимізувати суму податків, установлюючи гранично низьку ставку винагороди.

ПДВ

Операції з активами ІСІ (якщо вони підлягають оподаткуванню) оподатковуються у КУА. Однак, як зазначалося вище, через відсутність об’єкта оподаткування в більшості операцій з активами ІСІ КУА стосовно цих операцій позбавлена необхідності відображати «транзитні» податкові зобов’язання та податковий кредит.

Винагорода КУА не є об’єктом обкладення ПДВ на підставі п.п. 196.1.1 ПКУ як діяльність з управління активами.

Особливості оподаткування діяльності КУА з управління активами ПІФ

Описаний вище порядок оподаткування повною мірою буде справедливим і для ПІФ з тією лише різницею, що порівняно з корпоративним ІСІ пайовий ІСІ (ПІФ) має певну невизначеність у частині кваліфікації відносин між КУА та інвесторами, що може вплинути й на модель оподаткування. Якщо відносини між КІФ та КУА опосередковуються, поза сумнівом, договором довірчого управління, то, як уже згадувалося, відносини між інвесторами ПІФ та КУА, що управляє його активами, сконструйовано за типом договору приєднання. У зв’язку з цим виникає запитання щодо правової природи зазначеного договору.

Теоретично відносини КУА та інвесторів можуть розглядатися і як договір приєднання, і як договір довірчого управління. Причому на практиці стосовно здійснення операцій (питань приросту власності та виникнення деяких податкових зобов’язань, що супроводжують такі операції) домінує підхід як щодо відносин за довірчим управлінням. Унаслідок цього податкові наслідки у зв’язці ПІФ — КУА регулюються тими самими положеннями, що й податкові наслідки у зв’язці КІФ — КУА.

3.3. Обкладення особливим податком операцій з відчуження цінних паперів

Як відомо, на сьогодні операції з відчуження цінних паперів та деривативів є об’єктом обкладення особливим податком, установленим розд. VI ПКУ (далі — ЦП-акциз). Тож ІСІ в особі КУА не є винятком. У зв’язку з цим особливо цікавим є аналіз ситуацій, в яких ІСІ буде звільнено від обкладення ЦП-акцизом.

Перш за все варто відзначити пільгу за операціями з інвестиційними сертифікатами, які випускає КУА при створенні ПІФ. Відповідно до  п.п. 213.2.3 ПКУ будь-яке відчуження (тобто емісія чи перепродаж) інвестиційних сертифікатів не є об’єктом обкладення ЦП-акцизом. Це впевнено підтверджують і податківці (див. лист ДПСУ від 21.02.2013 р. № 2704/6/15-1415-13).

Що ж стосується КІФ, то тут можна розраховувати на звільнення від ЦП-акцизу, установлене п.п. 213.2.4 ПКУ: «…операції між емітентом та платником податку з викупу та повторного продажу за грошові кошти, розміщення, погашення, конвертації емітентом цінних паперів власного випуску, операції щодо здійснення внеску до статутного капіталу, а також операції за участі векселедавця, заставодавця та іншої особи, що видала ордерний або борговий цінний папір, з видачі та погашення цих цінних паперів».

Менш популярною буде пільга, сформульована в п.п. 213.2.5 ПКУ: «операції емітента цінних паперів інститутів спільного інвестування відкритого типу, а саме операції з розміщення, погашення, викупу та повторного продажу».

Також варто згадати пільгу, установлену для цільових облігацій, виконання зобов’язань за якими здійснюється нерухомістю. Відповідно до п.п. 213.2.3 ПКУ будь-які операції з такими цінними паперами здійснюються без нарахування ЦП-акцизу. Тому поширена схема емісії та розміщення цільових облігацій із залученням ІСІ не постраждала від появи ЦП-акцизу.

Усі інші операції з цінними паперами будуть об’єктом обкладення ЦП-акцизом. При цьому суб’єктом, відповідальним за нарахування і сплату ЦП-акцизу до бюджету, буде торговець цінними паперами, а якщо такого немає, то питання про податкового агента залишається відкритим. Судячи з усього, у таких випадках обов’язок щодо нарахування і сплати ЦП-акцизу буде покладено на особу, яка одержує дохід від відчуження цінних паперів, що непрямо підтверджується листом ДПСУ від 25.02.13 р. № 2801/6/15-5215.

4. Загальноправові ризики

Модель інвестування за допомогою ІСІ прямо передбачена ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність, тому використання венчурного фонду при будівництві житла не містить загальноправових ризиків.

Разом з цим варто відзначити негативне сприйняття ІСІ органами податкової служби, яке на сьогодні знайшло свій прояв у спробах відмовити КУА в застосуванні п.п. 136.1.9 ПКУ. Часто свою позицію податкові органи базують на висновках, що операція провадилася КУА не за рахунок активів ІСІ, а за рахунок своїх активів, у результаті чого такі операції підлягають відображенню в обліку КУА і, як наслідок, підлягають обкладення податком на прибуток. При цьому на сьогодні висновки податкових органів про здійснення операції за рахунок активів КУА часто базуються на неправильному застосуванні/розумінні норм Закону про ІСІ. Відповідно, якщо операцію проведено без порушення норм Закону про ІСІ, то претензії податкових органів будуть узагалі безпідставними.