Договор купли-продажи (часть 1)

Договор купли­продажи

(часть 1)

Дмитрий Михайленко, Борис Бидий,
Антон Иванченко, юридическая фирма «ОМП»

Мы продолжаем обзор правовых механизмов финансирования жилищного и коммерческого строительства, начатый в предыдущих выпусках газеты «Строительная бухгалтерия». Данная статья посвящается одному из наиболее распространенных договоров, оформляющих инвестиционные отношения — договорам купли­продажи недвижимости.

ДОКУМЕНТЫ СТАТЬИ

ГК , или Гражданский кодекс — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435­IV.

НКУ , или Налоговый кодекс — Налоговый кодекс Украины от 02.12.2010 г. № 2755­VI.

Закон № 3201 — Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины» от 15.12.2005 г. № 3201­IV.

Закон об инвестиционной деятельности — Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г. № 1560­XII.

Закон о регистрации вещных прав на недвижимость — Закон Украины «О регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений» от 01.07.2004 г. № 1952­IV.

Закон № 1878 — Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их ограничений» и другие нормативные акты» от 11.02.2010 г. № 1878­VI.

Временное положение № 7/5 — приказ Минюста «Об утверждении Временного положения о порядке регистрации прав собственности на недвижимое имущество» от 07.02.2002 г. № 7/5.

Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703 — Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их ограничений, утвержденный постановлением КМУ от 22.06.2011 г. № 703.

Порядок совершения нотариальных действий — Порядок совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденный приказом Министерства юстиции Украины от 22.02.2012 г. № 296/5.

Купля­продажа, а тем более купля­продажа недвижимости, является одной из самых значимых сделок, как в предпринимательской деятельности, так и в обыденной жизни. Большое место или, даже можно сказать, центральное положение договоры купли­продажи занимают в международной торговле и в международном частном праве¹.

¹ Показателем значительного внимания к этим вопросам может служить Конвенция ООН о договорах по международной купле­продаже товаров 1980 года.

Отчуждением недвижимости путем заключения сделок купли­продажи помещений в объекте заканчивается реализация большинства инвестиционных проектов. Для девелопера важно высвободить денежные средства, необходимые ему для начала реализации нового проекта. Продажа сданного в эксплуатацию объекта со сформированным пулом арендаторов и генерирующего постоянный доход часто называют инвестиционной сделкой. Нельзя не упомянуть в этом контексте и о характерных для развитого и стабильного рынка недвижимости, так называемых сделках «sale & leaseback», когда законченный и введенный в эксплуатацию объект недвижимости продается заказчиком строительства, с тем чтобы взять его обратно в аренду.

Что такое «sale & leaseback»?

Дословно leaseback переводится как «обратная аренда». Такая инвестиционная схема больше всего развита в США и Великобритании, но если говорить не о самолетах и промышленном оборудовании, а о жилой недвижимости, то с 1980­х гг. в сфере leaseback лидирует Франция, примеру которой в последние годы следуют и другие государства, например Испания, Италия и Швейцария.

На русском языке термин sale­and­leaseback означает «продажа с целью обратной аренды». Покупатель, становясь собственником, передает объект обратно в долгосрочную аренду продавцу. Данная операция с экономической точки зрения предполагает отказ от владения объектом недвижимости для собственного использования в пользу аренды такого объекта и инвестирования освободившихся в результате этого средств в развитие основного бизнеса.

1. Общие сведения. Правовой режим и сфера применения

1.1. Договор купли­продажи

Договор купли­продажи представляет собой поименованный договор, которому посвящена глава 54 «Купля­продажа» Гражданского кодекса. Согласно ст. 655 ГК по договору купли­продажи одна сторона (продавец) передает или обязуется передать имущество (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель принимает или обязуется принять имущество (товар) и уплатить за него определенную денежную сумму.

Гражданский кодекс содержит дополнительные требования к форме договоров купли­продажи недвижимости. Согласно ст. 657 ГК договор купли­продажи недвижимости заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации.

Особенностью таких договоров является их предмет (объект): все они заключаются относительно недвижимого имущества — земельного участка, единого имущественного комплекса, жилого дома (квартиры), другого недвижимого имущества. Список, приведенный в ст. 657 ГК, не является исчерпывающим, и предметом договора купли­продажи может быть любая недвижимость, которая обладает признаками оборотоспособности. Так, по правилам купли­продажи может осуществляться продажа объекта незавершенного строительства (см. ниже).

По общему правилу в качестве продавца недвижимости может выступать собственник недвижимого имущества или лицо, уполномоченное собственником или законом (ст. 658 ГК).

К числу существенных условий договора купли­продажи недвижимого имущества относятся условия о предмете продажи и цене продаваемого имущества.

Предмет продажи. Хотя закон и не устанавливает особого требования, но из самой сути договора купли­продажи недвижимого имущества следует, что в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие идентифицировать продаваемый объект недвижимости².К ним обычно относятся:

— место расположения недвижимого имущества (адрес), номер квартиры;

— площадь, описание недвижимости (количество комнат, жилая площадь, наличие лоджий, балконов и т. п.);

— в договоре может быть указан также регистрационный номер, присвоенный строению, а также указываться документ, подтверждающий право собственности продавца на объект недвижимости.

² Недвижимость — всегда индивидуально определенная вещь.

При отсутствии в договоре купли­продажи недвижимого имущества полных данных об отчуждаемом объекте условие о предмете договора должно считаться несогласованным, а сам договор — незаключенным.

Цена продаваемого недвижимого имущества. Договор купли­продажи недвижимого имущества должен также содержать согласованное в письменной форме в самом тексте договора условие о цене продажи недвижимости и порядок оплаты. Строго говоря, гражданское законодательство не ограничивает сторон договора купли­продажи в определении цены недвижимого имущества. Однако некоторые ограничения в этом вопросе следуют из налогового законодательства.

Так, от цены продажи недвижимости зависит государственная пошлина, взимаемая за нотариальное удостоверение договора. Минимальная цена продажи недвижимости, как правило, ограничивается оценкой такой недвижимости, проводимой уполномоченным ее проводить органом. Данное требование касается случаев продажи недвижимости физическими лицами — гражданами. В случае продажи недвижимости юридическим лицом при проверке правильности начисления и уплаты государственной пошлины сторонами сделки нотариусу оценку недвижимости проводить не обязательно: в этом случае нотариус отталкивается от балансовой стоимости недвижимого имущества³.

Кроме того, стоимость (цена) объекта недвижимости является базой обложения НДФЛ. В результате на определение цены договора оказывают влияние положения разд. IV НКУ. В частности, п. 172.3 НКУ по общему правилу установлено: «Доход от продажи объекта недвижимости определяется исходя из цены, указанной в договоре купли­продажи, но не ниже оценочной стоимости такого объекта, рассчитанной органом, уполномоченным осуществлять такую оценку в соответствии с законом». Поскольку налоги будут уплачиваться физическим лицом исходя из оценочной стоимости объекта недвижимости, то зачастую цена в договоре купли­продажи недвижимости устанавливается не ниже такой оценки.

Кроме того, необходимость проведения оценки следует из п. 172.4 ст. 172 НКУ, который предписывает, что договор купли­продажи (мены) недвижимого имущества между двумя физическими лицами удостоверяется нотариусом при наличии оценочной стоимости такого недвижимого имущества и документа об уплате налога (НДФЛ) от продажи такого имущества⁴.

⁴ См. также разъяснения по данному вопросу в письмах ГНАУ от 14.01.2011 г. № 237/1/17­0714; от 18.02.2011 г. № 1734/К/17­0714, № 4705/7/17­0717; от 22.03.2011 г. № 2800/Л/17­0714.

Что касается вопроса оценки недвижимого имущества, то на сегодняшний день данный вопрос в некоторой степени остается в подвешенном состоянии. Наиболее безопасным будет вариант проведения независимой экспертной оценки недвижимости в соответствии с нормами Закона Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности» от 12.07.2001 г. № 2658­III, а также Национальных стандартов № 1 «Общие принципы оценки имущества и имущественных прав», утвержденного постановлением КМУ от 10.09.2003 г. № 1440, и № 2 «Оценка недвижимого имущества», утвержденного постановлением КМУ от 28.10.2004 г. № 1442. Именно такого подхода придерживалась ГНСУ в одном из своих последних писем по данному вопросу (см. второй вопрос письма ГНСУ от 22.03.2011 г. № 2800/Л/17­0714).

В то же время не так давно ГНСУ поддерживала свои более ранние консультации и в письме от 14.01.2011 г. № 237/І/17­0714 отметила: «До определения органа, уполномоченного осуществлять такую оценку, при начислении налога следует исходить из цены, указанной в договоре купли­продажи (мены), но не ниже стоимости такого имущества, содержащейся в справках, выдаваемых бюро технической инвентаризации». Напомним, что на оценку БТИ ориентировалась ранее ГНАУ (см., например, ее письмо от 22.03.2007 г. № 1370/Б/17­0715).

Несмотря на дискуссионность данного вопроса, наиболее безопасным с налоговой точки зрения будет проведение экспертной оценки недвижимости.

Договор купли­продажи недвижимого имущества, как правило, содержит обязанности сторон (продавца и покупателя). Он может также включать положения об ответственности сторон за невыполнение ими своих обязательств и другие положения по усмотрению сторон. Например, договор может предусматривать штрафные санкции за несвоевременную оплату по договору покупателем или за сокрытие от покупателя информации о правах третьих лиц на продаваемую недвижимость или судебных разбирательств (исков) в отношении такой недвижимости.

В случае если одним договором оформляется продажа дома (строения, сооружения) с земельным участком, такой договор должен дополнительно содержать ряд существенных условий, установленных ст. 132 ЗК. В частности, в отношении предмета до­говора указанная статья ЗК устанавливает, что в предмете сделки, на основании которой осуществляется переход права собственности на земельный участок, указывается земельный участок с определением места его расположения, площади, целевого назначения, состава земель, правового режима и т. п.

В числе прочего существенными условиями сделки по отчуждению земельного участка закон называет: кадастровый номер земельного участка, документ, подтверждающий право собственности на земельный участок, момент перехода права собственности, а также договорную цену. Отмечаем, что в этом случае существенные условия сделки (договора), согласно которой отчуждается земельный участок, устанавливаются в законе. А значит, отсутствие указанных в законе условий договора приводит к тому, что такой договор может быть признан судом незаключенным (недействительным). Это подтверждается обобщением последней судебной практики, сделанным Высшим специализированным судом Украины в своем письме от 27.09.2012 г. № 10­1391/0/4­12. Речь идет о случае признания недействительным договора аренды земли, поскольку в этом договоре отсутствовало одно из условий, названных законом существенными, — условие о сохранении состояния объекта аренды.

Согласно общему правилу, сформулированному в ст. 656 ГК, предметом договора купли­продажи может быть товар, который имеется у продавца на момент заключения договора или будет создан (куплен, приобретен) продавцом в будущем. Указанная формулировка дала основание для многочисленных попыток застройщиков заключения договоров купли­продажи жилой недвижимости, строительство которой не завершено, сразу после введения Законом № 3201 ограничения на способы инвестирования в жилую недвижимость. В то же время, учитывая требования закона по нотариальному удостоверению договора купли­продажи недвижимого имущества, на практике заключить договор купли­продажи строящейся недвижимости просто невозможно. Непреодолимым препятствием для этого становится установленный порядок нотариальной практики. Для заключения такого договора необходимо, чтобы существовал сам объект, относительно которого заключается договор, а также документы, подтверждающие право собственности отчуждателя на такое имущество (см. главу 2 Порядка совершения нотариальных действий). Поскольку же до момента сдачи объекта недвижимого имущества в эксплуатацию невозможно зарегистрировать (подтвердить) на него права собственности, нотариус не имеет права удостоверять подобные сделки. В следующей нашей статье мы будем описывать предлагаемые варианты решения данной проблемы.

Итак, мы сообщили общие сведения о договоре купли­продажи недвижимого имущества. Однако нужно сказать: хотя считается, что договор купли­продажи столь хорошо изучен, что, как правило, ничего нового уже сказать о нем нельзя, правовое регулирование этого договора в нашем правопорядке имеет ряд скрытых проблем. О них мы и собираемся рассказать ниже.

/а/ Обязательственный и вещный аспекты договора купли­продажи недвижимости

Под «обязательственным аспектом» или «обязательственным элементом» договора купли­продажи здесь понимается обязательственный характер отношений, связывающих стороны договора купли­продажи, и воля сторон, направленная на установление обязательства. Этот термин также обозначает права и обязанности сторон договора по отношению друг к другу, главным образом передать товар и уплатить за него цену. Под «вещным аспектом» договора купли­продажи понимается переход собственности (отчуждение вещи) и воля сторон, направленная на такое отчуждение, отличающаяся в данном случае от воли сторон на установление самого обязательства.

Недостаточная разработанность доктриной правовых принципов в отношении договоров купли­продажи в особенности проявляется при отчуждении недвижимости. В рамках советского периода и плановой экономики, договор и отчуждение недвижимости оставались единым целым. Теперь в контексте рыночной экономики проблемы, создаваемые смешением договора­обязательства и переходом права собственности, проявляются, становятся заметными⁵.

⁵ Исследование двухсотлетней истории отечественного права (в то время российского, а потом советского права) купли­продажи показывает, что купля­продажа не была полностью обязательственной ни в досоветский, ни в советский период. Подготовленный к принятию Государственной Думой проект Гражданского уложения, Гражданские кодексы РСФСР 1922 года, а потом УССР 1963 года в области купли­продажи недвижимости смешивали заключение договора купли­продажи недвижимости и его исполнение.

Одним из доктринальных принципов купли­продажи является разделение между договором и отчуждением. При этом с одной стороны, такое разделение можно соотнести с известным разделением прав на вещные и обязательственные. С другой стороны, разделение договора и отчуждения прямо выражено в нормах ГК, в частности в его ст. 655, в которой законом дается собственно определение купли­продажи.

Положения указанной статьи явно выделяет обязательственный аспект договора купли­продажи: «По договору купли­продажи одна сторона (продавец) передает или обязуется передать товар в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель принимает или обязуется принять имущество (товар) и уплатить за него определенную денежную сумму». Таким образом, конструкция договора купли­продажи недвижимости, как следует из самих положений указанной ст. 655 ГК, может носить как обязательственный, так и вещный эффект.

Долгое время вещный аспект договора купли­продажи был закреплен в частях 3 и 4 ст. 334 ГК, гласящих о том, что право собственности по до­говору, подлежащему нотариальному удостоверению или государственной регистрации, возникает у приобретателя с момента такого удостоверения или регистрации. Норма эта имела императивный характер. Согласно правилам, установленным законом, это применялось как раз в отношении недвижимого имущества. Причем возникновение права собственности у приобретателя недвижимости связывалось законодательством именно с регистрацией самой сделки (договора)⁶,а не с какими­либо действиями по передаче недвижимости, оформляемыми, например, актом передачи.

⁶ Такая регистрация проводилась согласно Временному порядку государственной регистрации сделок, утвержденному постановлением КМУ от 26.03.2004 г. № 671, и отменена в связи с изменениями, которые должны быть внесены в соответствии с Законом № 1878, в ч. 3 ст. 640, ч. 1 ст. 657, ч. 2 ст. 732, ст. 745, ст. 794, ст. 1031 ГК.

Согласно ст. 182 ГК и ст. 4 Закона о регистрации вещных прав на недвижимость регистрации подлежит право собственности на недвижимое имущество⁷. Основанием для такой регистрации служит тот же договор купли­продажи недвижимости, который ранее подлежал государственной регистрации⁸.

⁷ Согласно ст. 19 Закона о регистрации вещных прав на недвижимость основанием для государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество является договор, заключенный в порядке, установленном законом.

⁸ Договоры купли­продажи (мены) как правоустанавливающий документ, на основании которого осуществлялась регистрация права собственности, предусматривались в Приложении № 2 к Временному положению № 7/5 в период его действия, а теперь предусматриваются ст. 19 Закона о регистрации вещных прав на недвижимость (дополнительно см. п. 27 Порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703).

Что касается аспекта передачи владения недвижимым имуществом, то он вообще оставляется законом без должного внимания. Хотя нужно сказать, что конструкция договора купли­продажи недвижимости не исключает оформление дополнительно к договору акта передачи самой недвижимости (владения недвижимостью). Чаще же на практике такой передачей недвижимости считается символическая передача ключей от квартиры (дома).

Итак, мы убедились, что гражданское законодательство выражает тот подход, что переход права собственности и передача владения вещью являются не связанными между собой вещами (аспектами). Тем не менее можно выделить в общем случае, по крайней мере, две ситуации, когда этот подход не работает и отчуждение должно быть связано с передачей владения, иначе это может приводить к практическим проблемам. В качестве первого случая можно назвать проблему двойной продажи недвижимости, второго — проблему отчуждения вещи неправомочным лицом (несобственником)⁹.

⁹ Правила осуществления сделок с недвижимым имуществом, установленные отечественным правопорядком, позволяют утверждать, что в отношении недвижимости ситуации двойной продажи, так же, как и продажа недвижимости несобственником, практически полностью исключаются нотариальной системой. Но то, что проблема пресекается нотариальной системой, не означает ее отсутствие как таковой.

Кроме уже сказанного нами, на практике общими негативными эффектами указанного выше подхода законодательства, выражающегося в отсутствии выраженного обязательственного элемента договора купли­продажи недвижимости, являлись также:

во­первых, отсутствие четко выраженного обязательственного отношения между продавцом и покупателем до момента нотариального удостоверения сделки;

во­вторых, в придании зарегистрированному договору вещного эффекта (утрата собственности продавцом сразу после государственной регистрации договора), когда продавец все еще владелец, но уже не собственник, не может заключить второй договор с принадлежащим ему имуществом, например в том случае, если он не получит от продавца оговоренную цену.

Все сказанное выше было приведено нами с той целью, чтобы отметить важность положительных изменений, произошедших в регулировании вопроса перехода права собственности на недвижимое имущество. Напоминаем, с 1 января 2013 года вступил в силу новый порядок регистрации вещных прав на недвижимое имущество . Кроме того, полноценно заработали нормы Закона о регистрации вещных прав на недвижимость, включая и момент возникновения прав на недвижимое имущество на основании сделок. Такой момент связывается Законом о регистрации вещных прав на недвижимость не с регистрацией сделки с недвижимостью, а с регистрацией вещных прав на такое имущество (ч. 3 ст. 3 Закона о регистрации вещных прав на недвижимость). Вступление в силу нового порядка регистрации вещных прав на недвижимое имущество сопровождается изменениями, вносимыми в уже упоминавшуюся нами выше ст. 655 ГК. Так, согласно п. 1 Заключительных и переходных положений Закона 1878 некоторые положения закона вступили в силу с 1 января 2013 года, в числе которых назван п. 3, который содержит изменения ч. 4 ст. 334 ГК, и буквально содержащий следующее:

«4) часть четвертую статьи 334 изложить в следующей редакции:

«4. Права на недвижимое имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают со дня такой регистрации в соответствии с законом».

Для полноты изложения отмечаем, что на протяжении периода, начиная с 16 марта 2010 года до 1 января 2013 года, в правовом поле вообще существовала коллизия в отношении установленного законом момента возникновения права собственности на недвижимое имущество на основании сделок с ним. Дело в том, что в указанный период, хотя новый порядок регистрации вещных прав на недвижимое имущество и не вступил в силу, но сами нормы Закона о регистрации вещных прав на недвижимость в новой редакции действовали. Таким образом, разные законы — ГК и Закон о регистрации вещных прав на недвижимость — по­разному определяли момент возникновения права собственности.

Можно, конечно, утверждать, как это делал Мин­юст по схожим вопросам¹⁰, что пока не заработал механизм регистрации вещных прав по­новому, указанная норма Закона о регистрации вещных прав на недвижимость (ч. 3 ст. 3) не должна была работать. А в том, что соответствующая поправка вносится в ГК с 1 января 2013 года, прослеживается воля законодателя отложить вступление данной нормы в силу. В то же время, как мы уже сказали, формально положения Закона о регистрации вещных прав на недвижимость вступили в силу, начиная с марта 2010 года, и коллизия была налицо.

¹⁰ См. разъяснения Минюста по вопросу регистрации права аренды недвижимого имущества (здания, сооружения), где момент возникновения такого права Минюст также связывает с нормами, устанавливающими порядок регистрации вещных прав: Приказ Минюста от 13.10.2010 г. № 2500/5, письмо Минюста от 20.04.2011 г. № 248­0­2­11.

Разрешаться существовавшая коллизия, безусловно, должна была в пользу ГК, с учетом его высшей иерархии в системе законодательных актов, регулирующих гражданское законодательство (ч. 2 ст. 3 ГК)¹¹. Теперь же со вступлением в силу нового порядка регистрации прав на недвижимое имущество все нормы гражданского законодательства приведены в соответствие и больше не противоречат друг другу.

¹¹ Дополнительно по вопросу разрешения правовых коллизий см. письмо Минюста от 26.12.2008 г. № 758­0­2­08­19: «В случае существования противоречия между актами, принятыми разными по месту в иерархической структуре органами — вышестоящим и нижестоящим, применяется акт, принятый вышестоящим органом, как имеющий большую юридическую силу».

Можно утверждать, что для возникновения права собственности по сделке с недвижимым имуществом у покупателя, ему необходимо будет обратиться за государственной регистрацией такого права, естественно, выполнив свои обязанности перед продавцом, установленные договором. Таким образом, мы можем говорить об усилении обязательственного аспекта договора купли­продажи.

/б/ Удержание правового титула продавцом.

Практическим следствием сказанного выше в отношении обязательственного аспекта договора купли­продажи является то, что теперь к отношениям купли­продажи недвижимого имущества становятся применимы общие положения купли­продажи товаров в части удержания продавцом правового титула на проданный товар/недвижимость.

Речь идет о ст. 697 ГК «Сохранение права собственности за продавцом». Государственные регистраторы должны будут проверять факт выполнения условий сделки, с которыми закон или договор (сделка) связывает возникновение права собственности на недвижимое имущество, и, таким образом, возможность проведения регистрации возникновения (перехода) права собственности у покупателя (см. ч. 2 ст. 9 Закона о регистрации вещных прав на недвижимость и п.п. 5 п. 12 Порядка государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703).

Для использования указанного института гражданского права — сохранения права собственности за продавцом до полной оплаты товара или иных обстоятельств в отношении недвижимого имущества, существенными, на наш взгляд, являются два момента.

Во­первых, как видно из ст. 697 ГК, право удержания правового титула должно быть прямо предусмотрено договором.

Во­вторых, необходимо разобраться с тем, что подразумевает закон, говоря об «иных обстоятельствах», помимо оплаты товара. С какими еще обстоятельствами стороны могут связывать переход права собственности? Является ли это сугубо грамматической конструкцией, использованной законодателем, или она имеет юридическое значение?

Конечно же, на практике, наиболее существенным для продавца должно быть получение полной оплаты за проданную недвижимость, как условие перехода права собственности на такую недвижимость. Однако, поскольку закон говорит об «иных обстоятельствах», мы считаем, что конструкция, примененная законодателем, в данном случае имеет юридический смысл и может предполагать как какое­либо одно обстоятельство, так и совокупность различных фактов¹².

¹² Более сложный юридический состав.

Указанные иные обстоятельства, в принципе, по нашему мнению, должны сводиться к получению некоего обеспечения сделки — залог, поручительство, банковская гарантия, хотя могут сочетать в себе сложный юридический состав таких фактов. Так, например, стороны могут договориться, что право собственности переходит к покупателю с момента оплаты товара или предоставления оговоренного обеспечения.

Мы сказали, что обязательственный аспект договора купли­продажи был усилен законодателем. В то же время в закон были внесены некоторые поправки, которые несколько сократили неминуемо возникавший в связи с этим временной разрыв между заключением договора и его исполнением, а, соответственно, и регистрацией права собственности на такую недвижимость за покупателем. В то же время, незадолго до вступления в силу нового порядка регистрации прав на недвижимое имущество Закон Украины «О нотариате» от 02.09.93 г. № 3425­XII был дополнен статьей 46 прим. 1, в силу которой нотариусам предоставляются полномочия осуществлять регистрацию вещных прав на недвижимое имущество, возникающих на основании сделок с ним. Одновременно с этими изменениями статья 15 Закона о регистрации вещных прав на недвижимость была дополнена ч. 9, согласно которой государственная регистрация прав и их отягощений в результате осуществления нотариальных действий производится одновременно с такими действиями. Осуществляя такую регистрацию, нотариусы будут действовать не в качестве нотариуса, а в качестве государственного регистратора, поскольку их обязали изготовить до 1 января 2013 года дополнительную печать государственного регистратора (см. приказ Минюста от 22.11.2011 г. № 3360/5).

Таким образом, покупатель недвижимости (если только речь не идет об условной сделке), придя в нотариальную контору для заключения и нотариального удостоверения договора, должен будет получить полный комплекс услуг, включая регистрацию права собственности на приобретенное недвижимое имущество, и выйти из нее полноправным собственником.

Что касается регистрации самой сделки, то в современных условиях правового регулирования такая регистрация не создает никаких дополнительных правовых гарантий покупателю и становится избыточной: ведь для признания прав лица достаточно зарегистрировать изменения в вещных правах на недвижимость. Именно поэтому законодатель упразднил такую регистрацию, внеся соответствующие правки в ч. 3 ст. 640, ч. 1 ст. 657, ч. 2 ст. 732, ст. 745, ст. 794, ст. 1031 Гражданского кодекса, которые вступают в силу с 1 января 2013 года¹³.

¹³ См. дополнительно по вопросу отмены государственной регистрации сделок Постановление КМУ от 05.10.2012 г. № 824.

1.2. Купля­продажа объекта незавершенного строительства

Объект незавершенного строительства при выполнении определенных условий может быть объектом гражданского оборота.

По общему правилу, согласно ч. 3 ст. 331 ГК «до завершения строительства (создания имущества) лицо считается собственником материалов, оборудования и т. п., которые были использованы в процессе этого строительства (создания имущества)».

Таким образом, хотя физически строящийся объект (вещь) уже может существовать, гражданское право не признает его существования до момента сдачи объекта недвижимости в эксплуатацию и регистрации на него права собственности. В то же время, как указывает закон, «в случае необходимости» отчуждения такого объекта незавершенного строительства, заинтересованное лицо (т. е. лицо, у которого должно было возникнуть право собственности на готовый объект) может зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства, обратившись в установленном порядке в орган, осуществляющий регистрацию вещных прав на недвижимое имущество. Указанная регистрация, согласно закону, осуществляется на основании документов, подтверждающих право собственности или пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, проектно­сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

На практике описанный выше способ распоряжения объектом строительства (продажи такого объекта) применяется в отношении нежилой недвижимости. Может он быть применен и при продаже частного жилого дома (домовладения) незавершенного строительством, а также он может применяться в отношении объектов коттеджного строительства.

На практике регистрация права собственности на объект незавершенного строительства долгое время вызывала значительные затруднения. Вызвано это было, в первую очередь тем, что указанная норма закона была внесена в Гражданский кодекс позднее¹⁴ и порядок регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимое имущество, устанавливаемый Временным положением № 7/5, не содержал соответствующей специфики регистрации прав на объект незавершенного строительства. Поэтому данный вопрос вначале был урегулирован официальными письмами соответствующих ведомств (см. письма Минюста от 10.05.2006 г. № 19­32/1 и Министерства жилищно­коммунального хозяйства от 13.12.2007 г. № 5/4­614), пока все же во Временное положение № 7/5 не был внесен соответствующий раздел¹⁵.

¹⁴ Данная часть 3 ст. 331 была внесена в Гражданский кодекс позднее, в 2005 г. До этого право собственности на объект незавершенного строительства могло признаваться судом по заявлению заинтересованного лица и при высокой степени готовности объекта.

¹⁵ Соответствующая редакция Временного положения № 7/5 была принята приказом Минюста от 28.07.2010 г. № 1692/5.

Порядок регистрации права собственности на объект незавершенного строительства достаточно детально урегулирован в Порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703 (пп. 72 — 77).

Заявителем права собственности может быть лицо, осуществляющее строительство объекта. Регистрация права собственности на объект незавершенного строительства проводится государственным регистратором при подаче, помимо необходимых документов, которые подаются в общем порядке:

— документов, которые удостоверяют вещное право на земельный участок, включая копию кадастрового плана земельного участка . Это может быть акт на право собственности постоянного пользования, договор аренды или суперфиция;

— документ, который согласно законодательству дает право проводить строительные работы на участке. Речь идет о случаях, когда заявителю необходимо иметь разрешение на проведение строительных работ или декларацию о начале строительных работ.

Учитывает новый порядок регистрации прав на недвижимое имущество и случаи, когда право проводить строительные работы возникает у заинтересованного лица на основании уведомления соответствующих органов (ГАСИ).

При регистрации права собственности на объект незавершенного строительства свидетельство на право собственности не выдается, а для совершения с ним сделок в обязательном порядке заявителю должно выдаваться извлечение из Государственного реестра прав на недвижимое имущество¹⁶. Указанный момент своего нормативного регулирования в Порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703 не нашел.

¹⁶ Ранее извлечения выдавались из Реестра прав собственности на недвижимое имущество.

Разъяснение по данному вопросу в свое время давал Минюст в упоминавшемся уже нами в письме от 10.05.2006 г. № 19­32/1, которое мы и приводим ниже:

«…обращаем внимание, что свидетельство о праве собственности на объект незавершенного строительства для государственной регистрации этих объектов не выдается.

После проведения государственной регистрации прав собственности на объект незавершенного строительства собственнику (собственникам) или уполномоченному лицу выдаются извлечение о регистрации прав собственности на недвижимое имущество и извлечение из Реестра прав собственности на недвижимое имущество».

Также согласно п. 4 вновь утвержденного Порядка совершения нотариальных действий при удостоверении договора об отчуждении объекта незавершенного строительства требуется извлечение из Государственного реестра прав на недвижимое имущество или извлечение из Реестра прав собственности на недвижимое имущество.

В отношении определения оценочной стоимости объекта незавершенного строительства необходимо отметить, что такая оценка производится субъектом, уполномоченным проводить такую оценку, в соответствии с Рекомендациями, утвержденными постановлением КМУ от 26.10.2011 г. № 1103.

1.3. Купля­продажа имущественных прав на недвижимое имущество

Интерес к теме продажи имущественных прав (их уступки) возник у участников жилищного строительства, которые экспериментируют с разнообразными способами включения объектов недвижимости в гражданский оборот, до момента завершения строительства. Проблема, которая возникает перед строителями и инвесторами, формулируется для каждого из них по­разному, но по сути лежит в одной плоскости. Застройщики хотят получить деньги за вещь, которая будет создана в будущем, еще на этапе ее строительства. Спекулятивные инвесторы имеют свой интерес: заработать на перепродаже еще несозданного объекта инвестирования.

Пока Минюст и другие компетентные государственные органы разбирались с порядком регистрации права собственности на объекты незавершенного строительства, участники рынка недвижимости успели «изобрести» договоры, по которым первичным инвестором (застройщиком) передаются будущему собственнику имущественные права (права требования) на квартиру.

Согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 656 ГК предметом договора купли­продажи могут быть имущественные права, а также права требования, если право требования не имеет личного характера. К договору купли­продажи имущественных прав применяются общие положения о купле­продаже товаров. Конструкция договора продажи права требования строится в соответствии с положениями об уступке права требования, если иное не установлено договором или законом. Но для начала необходимо все же разобраться, что в нашем случае понимается под имущественными правами и правами требования.

Согласно ст. 190 ГК имущественные права признаются вещью, имуществом. Правда, само понятие «имущество» в ГК не определено — в зависимости от каждого конкретного случая под имуществом подразумеваются вещи либо как телесные объекты, либо как совокупность прав и обязанностей субъекта гражданского оборота. Тем не менее, согласно прямому указанию статьи 177 ГК имущественные права названы объектом гражданских прав наряду с другим имуществом. Следовательно, имущественные права могут служить объектом правоотношения и имущественного оборота, причем для признания за ними оборотоспособности нет необходимости прибегать к каким­либо искусственным рассуждениям или конструкциям¹⁷.

¹⁷ Например, ранее, еще со времен римского права, прочно укрепилась юридическая фикция «бестелесных вещей», применявшаяся в том числе и к правам. При этом вещь фиктивна не как объект правоотношений, а как вещь, объект. В настоящее время эта теоретическая конструкция утратила свое значение по причинам прямого указания закона на оборотоспособность прав.

Для понимания оборотоспособности имущественных прав также необходимо разобраться — что стоит за самим термином «имущественные права»? Что к ним относится? В нашем случае к числу имущественных прав могут относиться: обязательственные права, включая корпоративные, и исключительные права (права интеллектуальной собственности). Вещные права (которые в известном смысле являются имущественными правами) в данном случае не рассматриваются, так как они тесно связаны с самой вещью, возникают у субъекта непосредственно при отчуждении самой вещи и не принадлежат этому субъекту «на праве собственности». В противном случае мы неминуемо приходим к нежелательной конструкции «право на право».

Применительно к нашей ситуации речь может идти о правах требования, вытекающих из обязательства (договора). Поэтому сама по себе идея отчуждения застройщиком имущественных прав на недвижимость покупателю несколько несостоятельна. У застройщика нет тех имущественных прав, которые могли бы интересовать инвестора (об этом ниже).

Для возникновения прав требования, которые беспрепятственно могут быть преданы и реализованы приобретающим их лицом, необходимо вначале заключить договор, предполагающий отчуждение (передачу) самой недвижимости, т. е. недвижимость должна быть вначале продана первому покупателю. Вот здесь у первого покупателя и появляются имущественные права, которые могут быть им отчуждены (проданы, подарены, уступлены) третьему лицу. Торговать же имущественными правами на вещь сам застройщик, по нашему мнению, не может, иначе мы придем к негативным последствиям такой продажи. Указанная ситуация приводит к тому, что сама вещь (недвижимость) и имущественные права на нее — это вещи, которые могут продаваться независимо друг от друга, причем имущественные права неоднократно. Таким образом, объект продажи, основанный на одной и той же вещи, будет множиться на глазах.

Как мы уже сказали, в соответствии со ст. 656 ГК предметом договора купли­продажи могут быть имущественные права или права требования. Однако распространение Гражданским кодексом положений договора купли­продажи на отчуждение имущественных прав говорит не о том, что Гражданский кодекс рассматривает их в качестве товара в строгом смысле этого слова¹⁸,а о другом. На наш взгляд, здесь речь идет об использовании технико­юридического приема — конструкции договора купли­продажи применительно к отчуждению имущественных прав, насколько это не противоречит самому характеру этих прав.

¹⁸ Право нельзя передать в собственность покупателю как телесную вещь.

Открытым еще остается вопрос : какую же конструкцию избрать для передачи указанных прав третьему лицу: продажу имущественных прав в соответствии с ч. 2 ст. 656 ГК или продажу (уступку) прав требования в соответствии с ч. 3 той же статьи?

Как мы уже оговорили выше, согласно правовой доктрине термины «имущественные права» и «права требования» соотносятся друг с другом как общее и частное: имущественные права охватывают понятие прав требования, вытекающих из обязательства. Поэтому, когда речь идет о таких имущественных правах, как права требования, необходимо обращаться к конструкции договора, предусмотренной ч. 3 ст. 656 ГК, т. е. уступки права требования. Поскольку законодатель выделил указанные случаи, логичнее, если конструкция купли­продажи (уступки) прав требования, предусмотренная ч. 3 ст. 656 ГК, будет применяться, когда речь идет об имущественных правах, возникающих из обязательства, а в остальных случаях, когда речь идет об иных имущественных правах, будет использоваться конструкция, предусмотренная ч. 2 ст. 656 ГК¹⁹.

¹⁹ В качестве примера, иллюстрирующего указанный подход, мы можем обратиться к вопросу купли­продажи права аренды. Желание ввести в гражданский оборот возможности отчуждения права пользования земельным участком, основанного на договоре аренды (т. е. вытекающего из обязательства), заставило внести в Гражданский кодекс специальное положение (ч. 2 ст. 190 ГК), распространяющее на имущественные права режим вещных прав. Имеются в виду присущая вещным правам непосредственная связь с вещью, переход таких прав к новому правообладателю с переходом вещи, определенные правовые способы защиты, присущие вещным правам. Таким образом, произошло «отдаление» права аренды от обязательства, его порождающего, и сближение его с вещным правом. В результате, с учетом специальных норм об отчуждаемости права аренды, также внесенных в Земельный кодекс (ч. 5 ст. 93 ЗКУ), конструкция договора купли­продажи права аренды земельного участка, на наш взгляд, может строиться в соответствии с ч. 2 ст. 656 ГК.

Для полноты изложения, отмечаем, что возможна и иная, более свободная трактовка соотношения указанных норм ч. 2 и ч. 3 ст. 656 ГК. Здесь можно рассуждать еще следующим образом. Законодатель, как можно увидеть из закона, хотя и различает куплю­продажу имущественных прав и прав требования, не предоставляет нам четких критериев разграничения, в каких случаях применяется ч. 2, а в каких ч. 3 ст. 656 ГК. Следовательно, можно рассматривать указанные варианты как опции, альтернативы, между которыми участники гражданского оборота могут выбирать самостоятельно, поскольку законом не предусмотрено противное.

Итак, будем разбираться дальше с продажей прав имущественных прав (прав требования). Безусловно, в силу своего положения заказчика строительства по договору генерального подряда застройщик обладает имущественными правами. Но это права требования передачи всего объекта строительства от генподрядчика. Приводимые нами рассуждения подтверждаются и официальными письмами государственных органов, в которых высказывается их позиция по данному вопросу, например, письмо Минрегионстроя от 15.12.2009 г. № 12/19­1­8/5­1173:

«Застройщик в качестве уполномоченного соответствующим разрешением на строительство лица в случае привлечения к созданию объекта строительства генерального подрядчика получает, в том числе, права требования к последнему по передаче застройщику готового объекта строительства».

В указанном письме Минрегионстрой высказывает свое мнение о том, что отчуждение имущественных прав на недвижимость является правомерным и не противоречит ст. 4 Закона об инвестиционной деятельности:

«В соответствии с частью 2 статьи 656 Гражданского кодекса Украины имущественные права могут быть предметом договора купли­продажи».

Все это действительно так до определенной степени. Как мы уже сказали, идея отчуждать имущественные права, принадлежащие застройщику в силу его статуса заказчика строительства, не состоятельна. Идея эта возникла и начала практиковаться из­за недопонимания даже специалистами некоторых гражданско­правовых аспектов оборота имущественных прав. Но продолжим наши рассуждения дальше.

Действительно, в силу присущего имущественным правам, имеющим денежную оценку, качества делимости такие имущественные права могут быть поделены. Кроме того, в силу положений ГК при уступке права требования передается именно право, а не обязательство в целом. Таким образом, гипотетически, права в размере отдельного помещения в строящемся объекте можно выделить и передать покупателю. Однако все дело в том, что воспользоваться такими правами инвестор (вторичный кредитор) вряд ли сможет.

Во­первых, прежде всего он столкнется с технической сложностью по передаче документов, подтверждающих наличие этих прав у застройщика (ст. 517 ГК). Ведь по логике передача выделенной части прав требования из договора генподряда должна сопровождаться должным образом заверенной копией всех документов, сопровождающих строительство, включая сам договор генподряда; документы, подтверждающие право пользования земельным участком; проектная и разрешительная документация на строительство.

Во­вторых, если мы обратимся к Порядку государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703, тем его нормам, которые регулируют процедуру регистрации права собственности на вновь построенный объект недвижимости, то мы увидим, что для регистрации права собственности с выдачей свидетельства о праве собственности на такой объект, в числе прочего, потребуется подавать:

— документы, которые содержат технические характеристики объекта недвижимости по результатам его технической инвентаризации;

— документ, подтверждающий соответствие законченного строительством объекта проектной документации, государственным строительным нормам, стандартам и правилам;

— документ, который подтверждает присвоение объекту недвижимости адреса;

— (опять же) документ, подтверждающий вещное право на земельный участок и заверенную в установленном порядке копию кадастрового плана земельного участка.

Все это ставит покупателя имущественных прав в чрезвычайно зависимое положение от застройщика, так как указанные документы или их получение целиком находятся в сфере компетенции последнего²⁰.

²⁰ Если обратиться к существовавшей практике выдачи свидетельства о праве собственности на недвижимое имущество в таком передовом регионе, как столица, то в отделе Киевской городской государственной администрации при рассмотрении документов для выдачи свидетельства на право собственности на недвижимость помимо указанных документов еще требовалось подавать и финансовые документы, свидетельствовавшие о финансировании объекта строительства (см. распоряжение КГГА от 31.08.2001 г. № 1820 и распоряжение КГГА от 27.10.2009 г. № 1227).

Таким образом, в результате покупатель (инвестор) столкнется с тем, что невозможно оформить право собственности на недвижимость, приобретаемую на основании договора купли­продажи имущественных прав на такую недвижимость у застройщика. Непреодолимым препятствием здесь может стать отсутствие правового регулирования регистрации права собственности и выдачи правоустанавливающего документа (свидетельства о праве собственности на недвижимое имущество) на правообладателя по такому договору. Ведь ни предыдущее Временное положение № 7/5, ни ныне действующий Закон о регистрации вещных прав на недвижимость такой случай не учитывают. Подобные действия застройщика (продажи им имущественных прав) создают внештатную ситуацию. Поэтому довольно странно видеть, что в подзаконном акте — Порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703 (п. 49) предпринята попытка урегулировать оформление права собственности на объект на основании имущественных прав, которые отчуждены другому лицу (инвестору).

Как указано в Порядке государственной регистрации прав на недвижимое имущество № 703, в этом случае, помимо документов, подаваемых в общем порядке, подаются еще:

— перечень лиц, которым принадлежат имущественные права, утвержденный лицом, осуществлявшим отчуждение имущественных прав;

— договор купли­продажи имущественных прав.

Таким образом, наличие подобных норм в подзаконном акте, регулирующем процедурные вопросы оформления права собственности на недвижимость, дает возможность застройщику, вопреки доктринальным положениям права, с которыми мы вас познакомили выше, отчуждать имущественные права на недвижимость и пытаться оформить на основании такого договора купли­продажи имущественных прав право собственности на недвижимое имущество. По всей видимости, не все смогут оформлять право собственности таким образом: эти положения прописаны под отдельные компании, обладающие мощным административным ресурсом. Как будет развиваться практика в подобных вопросах, покажет время.

Таким образом, нормальной ситуацией продажи имущественных прав/уступки прав требования является ситуация, показанная на рисунке ниже.

Нормальная ситуация появления в гражданском обороте имущественных прав из договора,
предметом которого является недвижимое имущество

Договор купли­продажи (уступки) имущественных прав, по нашему мнению, следует отличать от договора, вследствие которого данные права возникают у инвестора: подряда, поручения, комиссии, совместной деятельности и т. п., к которым применяется объем гражданско­правовых требований и режим налогообложения, присущий таким до­говорам (см. соответствующие главы). Что касается купли­продажи имущественного права/уступки права требования, то данная операция возможна между лицом, у которого возникло право вследствие упомянутых договоров (первым инвестором), и последующими инвесторами. Таким образом, такой договор в нашем случае фиксирует переход правомочий инвестора, существующих в отношении третьего (по отношению к участникам договора уступки права требования) лица — застройщика. Отсюда вытекает и потребность в уведомлении обязанного третьего лица — застройщика (денунциации должника) о передаче права требования по первоначальному договору с ним (ч. 2 ст. 516 ГК). На практике чаще всего застройщики вносят в инвестиционные договоры оговорку о том, что на уступку прав из договора требуется их согласие, а сама уступка происходит подписанием трехстороннего соглашения с участием нового и первого кредиторов (инвесторов).

Здесь мы должны сделать небольшое отступление, без которого не будет ясно, какие условия существенны для договора уступки права требования (цессии) при продаже имущественного права одним лицом (цедентом) другому (цессионарию). Цессия — это передача цедентом своего права (в данном случае право требования получения объекта недвижимости в собственность) в силу сделки (или на основании закона). Таким образом, сама передача происходит на основании договора, связывающего цедента с цессионарием, но основанием для такой цессии является не сделка по передаче права, как нередко полагают, а та сделка, на которую опирается переход права, составляющий предмет цессии, т. е. тот договор, на котором это право основывается. Доктрина гражданского права считает, что договор цессии не является самостоятельным договором и всегда опирается на договор, из которого вытекает право требования.

Поскольку для продажи (уступки) прав требования используется форма договора купли­продажи (технико­юридический прием), такой договор должен содержать все общие условия, обычно включаемые в договор купли­продажи, в частности, предмет договора: сведения об отчуждаемых имущественных правах; стоимость отчуждаемых имущественных прав и порядок осуществления платежей; обязанности продавца и покупателя; ответственность сторон. Поскольку сама уступка прав в своей основе опирается на договор, из которого проистекают права, чаще всего указанные сведения о предаваемых правах содержат отсылку к «инвестиционному» договору.

В силу специфики прав требования как предмета обязательства договор относительно их отчуждения (уступки) также обычно включает:

— сведения об объеме прав первоначального кредитора;

— заверения и гарантии первоначального кредитора об исполнении им своих обязанностей по первоначальному договору;

— обязанности первоначального кредитора передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования, например, платежные документы и т. д.;

— обязанности по уведомлению должника о передаче права требования или его согласие, если договор, по которому уступают право требования, содержит положения о получении согласия должника на уступку права требования;

— заверения и гарантии первоначального кредитора о действительности переданного права требования, и если он поручился за должника перед новым кредитором — также за исполнение обязательства.

Согласно доктрине гражданского права по до­говору уступки права требования передается право из обязательства, а не все обязательство целиком (если иное не предусмотрено договором). Данный юридически­технический прием позволяет заменить сторону в обязательстве, сохраняя условия самого обязательства в неизменном виде.

Что касается формы такой сделки (договора), то согласно ст. 513 ГК сделка относительно замены кредитора в обязательстве осуществляется в той самой форме, что и сделка, на основании которой возникло обязательство. Таким образом, если первоначальный договор требует нотариального удостоверения, то и договор уступки прав требования по такому договору должен быть заключен в нотариальной форме.

В принципе это и есть все ключевые юридические аспекты заключения и выполнения договоров купли­продажи. В продолжение данной статьи в следующем номере мы детально рассмотрим налоговые последствия, связанные с договорами купли­продажи.