Договір купівлі-продажу (частина 1)

Договір купівлі­продажу

(частина 1)

Дмитро Михайленко, Борис Бідій,
Антон Іванченко, юридична фірма «ОМП»

Ми продовжуємо огляд правових механізмів фінансування житлового та комерційного будівництва, розпочатий у попередніх випусках газети «Будівельна бухгалтерія». Ця стаття присвячується одному з найпоширеніших договорів, що оформляють інвестиційні відносини, — договору купівлі­продажу нерухомості.

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

ЦК або Цивільний кодекс — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435­IV.

ПКУ або Податковий кодекс — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755­VI.

Закон № 3201 — Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 15.12.2005 р. № 3201­IV.

Закон про інвестиційну діяльність — Закон України «Про інвестиційну діяльність» від 18.09.91 р. № 1560­XII.

Закон про реєстрацію речових прав на нерухомість — Закон України «Про реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 01.07.2004 р. № 1952­IV.

Закон № 1878 — Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень» та інших нормативних актів» від 11.02.2010 р. № 1878­VI.

Тимчасове положення № 7/5 — Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Мін’юсту від 07.02.2002 р. № 7/5.

Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 — Порядок державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обмежень, затверджений постановою КМУ від 22.06.2011 р. № 703.

Порядок вчинення нотаріальних дій — Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 р. № 296/5.

Купівля­продаж, а тим більше купівля­продаж нерухомості, є одним із найбільш значущих правочинів як у підприємницькій діяльності, так і в повсякденному житті. Значне місце, або навіть можна сказати центральне, договори купівлі­продажу посідають у міжнародній торгівлі та в міжнародному приватному праві¹.

¹ Показником підвищеної уваги до цих питань може бути Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі­продажу товарів 1980 року.

Відчуженням нерухомості шляхом укладення правочинів купівлі­продажу приміщень в об’єкті закінчується реалізація більшості інвестиційних проектів. Для девелопера важливо вивільнити грошові кошти, необхідні йому для початку реалізації нового проекту. Продаж зданого в експлуатацію об’єкта зі сформованим пулом орендарів, що генерує постійний дохід, часто називають інвестиційним правочином. Не можна не згадати в цьому контексті і про характерні для розвиненого та стабільного ринку нерухомості так звані правочини «sale & leaseback», коли закінчений та введений в експлуатацію об’єкт нерухомості продається замовником будівництва з тим, щоб узяти його назад в оренду.

Що таке «sale & leaseback»?

Дослівно leaseback перекладається як «зворотна оренда». Така інвестиційна схема найбільше розвинена у США та Великій Британії, але якщо говорити не про літаки та промислове устаткування, а про житлову нерухомість, то з 1980­х рр. у сфері leaseback лідирує Франція, приклад якої останніми роками наслідують й інші держави, наприклад Іспанія, Італія та Швейцарія.

Українською мовою термін sale­and­leaseback означає «продаж з метою зворотної оренди». Покупець, стаючи власником, передає об’єкт назад у довгострокову оренду продавцю. Ця операція з економічної точки зору передбачає відмову від володіння об’єктом нерухомості для власного використання на користь оренди такого об’єкта та інвестування коштів, що звільнилися в результаті цього, у розвиток основного бізнесу.

1. Загальні відомості. Правовий режим та сфера застосування

1.1. Договір купівлі­продажу

Договір купівлі­продажу є поіменованим договором, якому присвячено главу 54 «Купівля­продаж» Цивільного кодексу. Згідно зі ст. 655 ЦК за договором купівлі­продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Цивільний кодекс містить додаткові вимоги до форми договорів купівлі­продажу нерухомості. Згідно зі ст. 657 ЦК договір купівлі­продажу нерухомості укладається в письмовій формі та підлягає державній реєстрації.

Особливістю таких договорів є їх предмет (об’єкт): усі вони укладаються щодо нерухомого майна — земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири), іншого нерухомого майна. Список, наведений у ст. 657 ЦК, не є вичерпним, і предметом договору купівлі­продажу може бути будь­яка нерухомість, що має ознаки оборотоздатності. Так, за правилами купівлі­продажу може здійснюватися продаж об’єкта незавершеного будівництва (див. нижче).

За загальним правилом продавцем нерухомості може виступати власник нерухомого майна чи особа, уповноважена власником або законом (ст. 658 ЦК).

До істотних умов договору купівлі­продажу нерухомого майна належать умови про предмет продажу та ціну майна, що продається.

Предмет продажу. Хоча закон і не встановлює особливої вимоги, але із самої сутності договору купівлі­продажу нерухомого майна випливає, що в договорі продажу нерухомості має бути зазначено дані, які дозволяють ідентифікувати об’єкт нерухомості², що продається. До них зазвичай належать:

— місце розташування нерухомого майна (адреса), номер квартири;

— площа, опис нерухомості (кількість кімнат, житлова площа, наявність лоджій, балконів тощо);

— у договорі може бути зазначено також ре­єстраційний номер, присвоєний будові, а також документ, що підтверджує право власності продавця на об’єкт нерухомості.

За відсутності в договорі купівлі­продажу нерухомого майна повних даних про відчужуваний об’єкт умова про предмет договору має вважатися неузгодженою, а сам договір — неукладеним.

Ціна нерухомого майна, що продається. Договір купівлі­продажу нерухомого майна також має містити погоджену в письмовій формі в самому тексті договору умову про ціну продажу нерухомості та порядок оплати. Чітко кажучи, цивільне законодавство не обмежує сторін договору купівлі­продажу у визначенні ціни нерухомого майна. Однак деякі обмеження в цьому питанні випливають із податкового законодавства.

Так, від ціни продажу нерухомості залежить державне мито, що справляється за нотаріальне посвідчення договору. Мінімальна ціна продажу нерухомості, як правило, обмежується оцінкою такої нерухомості, яка здійснюється уповноваженим її провадити органом. Ця вимога стосується випадків продажу нерухомості фізичними особами — громадянами. У разі продажу нерухомості юридичною особою при перевірці правильності нарахування і сплати державного мита сторонами правочину нотаріусу оцінку нерухомості здійснювати не обов’язково: у цьому випадку він відштовхується від балансової вартості нерухомого майна³.

³ Див. пп. 5, 6 розд. 5 Інструкції про порядок обчислення і справляння державного мита, затвердженої наказом Мінфіну від 07.07.2012 р. № 811.

Крім того, вартість (ціна) об’єкта нерухомості є базою обкладення ПДФО. У результаті на визначення ціни договору впливає положення розд. IV ПКУ. Зокрема, п. 172.3 ПКУ за загальним правилом установлено таке: «Дохід від продажу об’єкта нерухомості визначається виходячи з ціни, зазначеної в договорі купівлі­продажу, але не нижче оціночної вартості такого об’єкта, розрахованої органом, уповноваженим здійснювати таку оцінку відповідно до закону». Оскільки податки сплачуватимуться фізичною особою виходячи з оціночної вартості об’єкта нерухомості, то часто ціна в договорі купівлі­продажу нерухомості встановлюється не нижче такої оцінки.

Крім того, необхідність проведення оцінки випливає з п. 172.4 ст. 172 ПКУ, де визначається, що договір купівлі­продажу (міни) нерухомого майна між двома фізичними особами посвідчується нотаріусом за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна і документа про сплату податку (ПДФО) від продажу такого майна⁴.

⁴ Див. також роз’яснення з цього питання в листах ДПАУ від 14.01.2011 р. № 237/1/17­0714; від 18.02.2011 р. № 1734/К/17­0714, № 4705/7/17­0717; від 22.03.2011 р. № 2800/Л/17­0714.

Що стосується питання оцінки нерухомого майна, то на сьогодні це питання певною мірою залишається не до кінця вирішеним. Найбезпечнішим буде варіант проведення незалежної експертної оцінки нерухомості відповідно до норм Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність» від 12.07.2001 р. № 2658­III, а також Національних стандартів № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого постановою КМУ від 10.09.2003 р. № 1440, та № 2 «Оцінка нерухомого майна», затвердженого постановою КМУ від 28.10.2004 р. № 1442. Саме такого підходу дотримувалася ДПСУ в одному зі своїх останніх листів із цього питання (див. друге запитання з листа ДПСУ від 22.03.2011 р. № 2800/Л/17­0714).

Водночас нещодавно ДПСУ підтримувала свої більш ранні консультації та в листі від 14.01.2011 р. № 237/І/17­0714 зауважила: «До визначення органу, уповноваженого здійснювати таку оцінку, при нарахуванні податку слід виходити з ціни, зазначеної в договорі купівлі­продажу (міни), але не нижче вартості такого майна, яка міститься у довідках, які видаються бюро технічної інвентаризації». Нагадаємо, що на оцінку БТІ орієнтувалася раніше ДПАУ (див., наприклад, її лист від 22.03.2007 р. № 1370/Б/17­0715).

Незважаючи на дискусійність цього питання, найбезпечнішим із податкової точки зору буде проведення експертної оцінки нерухомості.

Договір купівлі­продажу нерухомого майна, як правило, містить обов’язки сторін (продавця та покупця). Він також може включати положення про відповідальність сторін за невиконання ними своїх зобов’язань та інші положення на розсуд сторін. Наприклад, договір може передбачати штрафні санкції за несвоєчасну оплату за договором покупцем або за приховування від покупця інформації про права третіх осіб на нерухомість, що продається, або судових розглядів (позовів) стосовно такої нерухомості.

У разі якщо одним договором оформляється продаж будинку (будови, споруди) із земельною ділянкою, такий договір має додатково містити низку істотних умов, установлених ст. 132 ЗК. Зокрема, щодо предмета договору зазначена стаття ЗК встановлює, що у предметі правочину, на підставі якого здійснюється перехід права власності на земельну ділянку, зазначається земельна ділянка з визначенням місця її розташування, площі, цільового призначення, складу земель, правового режиму тощо.

Серед іншого істотними умовами правочину щодо відчуження земельної ділянки закон називає: кадастровий номер земельної ділянки, документ, що підтверджує право власності на земельну ділянку, момент переходу права власності, а також договірну ціну. Зауважимо, що в цьому випадку істотні умови правочину (договору), згідно з яким відчужується земельна ділянка, установлюються в законі. А тому відсутність зазначених у законі умов договору призводить до того, що такий договір може бути визнано судом неукладеним (недійсним). Це підтверджується узагальненням останньої судової практики, зробленої Вищим спеціалізованим судом України у своєму листі від 27.09.2012 р. № 10­1391/0/4­12. Ідеться про випадок визнання недійсним договору оренди землі, оскільки в цьому договорі була відсутня одна умова з названих законом істотними — умова про збереження стану об’єкта оренди.

Відповідно до загального правила, сформульованого у ст. 656 ЦК, предметом договору купівлі­продажу може бути товар, що є у продавця на момент укладення договору або буде створений (куплений, придбаний) продавцем у майбутньому. Зазначене формулювання дало підставу для численних спроб укладення забудовниками договорів купівлі­продажу житлової нерухомості, будівництво якої не завершено, відразу після запровадження Законом № 3201 обмеження на способи інвестування в житлову нерухомість. Водночас, ураховуючи вимоги закону щодо нотаріального посвідчення договору купівлі­продажу нерухомого майна, на практиці укласти договір купівлі­продажу нерухомості, що будується, просто неможливо. Непереборною перешкодою для цього стає встановлений порядок нотаріальної практики. Для укладення такого договору необхідно, щоб існували сам об’єкт, стосовно якого укладається договір, а також документи, які підтверджують право власності відчужувача на таке майно (див. главу 2 Порядку вчинення нотаріальних дій). Оскільки ж до моменту здавання об’єкта нерухомого майна в експлуатацію неможливо зареєструвати (підтвердити) на нього права власності, нотаріус не має права засвідчувати подібні правочини. У наступній нашій статті ми опишемо пропоновані варіанти вирішення цієї проблеми.

Отже, ми розглянули загальні відомості про договір купівлі­продажу нерухомого майна. Однак варто зазначити: хоча вважається, що договір купівлі­продажу настільки добре вивчено, тому, як правило, нічого нового про нього сказати вже не можна, правове регулювання цього договору в нашому правопорядку має певні приховані проблеми. Саме про них ми збираємося розповісти нижче.

/а/ Зобов’язальний та речовий аспекти договору купівлі­продажу нерухомості

Під «зобов’язальним аспектом» або «зобов’я­зальним елементом» договору купівлі­продажу тут розуміються зобов’язальний характер відносин, що пов’язують сторін договору купівлі­продажу, і воля сторін, спрямована на встановлення зобов’язання. Цей термін також означає права та обов’язки сторін договору одна щодо одної — головним чином передати товар і сплатити за нього ціну. Під «речовим аспектом» договору купівлі­продажу розуміються перехід власності (відчуження речі) та воля сторін, спрямована на таке відчуження, що відрізняється в цьому випадку від волі сторін на встановлення самого зобов’язання.

Недостатня розробленість доктрини правових принципів стосовно договорів купівлі­продажу особ­ливо виявляється при відчуженні нерухомості. За часів радянського періоду та планової економіки договір та відчуження нерухомості залишалося єдиним цілим. Тепер у контексті ринкової економіки проблеми, що створюються змішуванням договору­зобов’язання та переходом права власності, проявляються, стають помітними⁵.

⁵ Дослідження двохсотрічної історії вітчизняного права (у той час російського, а згодом — радянського права) купівлі­продажу показує, що купівля­продаж не була повністю зобов’язальною ні в дорадянський, ні в радянський період. Підготовлений до прийняття Державною Думою проект Цивільного укладення, Цивільного кодексу РРФСР 1922 року, а надалі УРСР 1963 року у сфері купівлі­продажу нерухомості змішували укладення договору купівлі­продажу нерухомості та його виконання.

Одним із доктринальних принципів купівлі­продажу є розподіл між договором та відчуженням. При цьому, з одного боку, такий розподіл можна співвіднести з відомим розподілом прав на речові та зобов’язальні. З іншого боку, розподіл договору та відчуження прямо викладено в нормах ЦК, зокрема в його ст. 655, в якій законом дається власне визначення купівлі­продажу.

Положення зазначеної статті явно виділяє зобов’язальний аспект договору купівлі­продажу: «За договором купівлі­продажу одна сторона (продавець) передає або зобов’язується передати товар у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов’язується прийняти майно (товар) і сплатити за неї певну грошову суму». Таким чином, конструкція договору купівлі­продажу нерухомості, як випливає із самих положень зазначеної ст. 655 ЦК, може мати як зобов’язальний, так і речовий ефект.

Тривалий час речовий аспект договору купівлі­продажу було закріплено в ч. 3 і 4 ст. 334 ЦК, де вказується таке: право власності за договором, що підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або реєстрації. Ця норма мала імперативний характер. Згідно з правилами, установленими законом, це застосовувалося якраз щодо нерухомого майна. Причому виникнення права власності у набувача нерухомості пов’язувалося законодавством саме з реєстрацією самого правочину (договору)⁶, а не з будь­якими діями з передачі нерухомості, що оформляються, наприклад, актом передачі.

⁶ Така реєстрація провадилася згідно з Тимчасовим порядком державної реєстрації правочинів, затвердженим постановою КМУ від 26.03.2004 р. № 671, і була скасована у зв’язку зі змінами, які має бути внесено відповідно до Закону № 1878 до ч. 3 ст. 640, ч. 1 ст. 657, ч. 2 ст. 732, ст. 745, ст. 794, ст. 1031 ЦК.

Згідно зі ст. 182 ЦК і ст. 4 Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість реєстрації підлягає право власності на нерухоме майно⁷. Підставою для такої реєстрації є той самий договір купівлі­продажу нерухомості, що раніше підлягав державній реєстрації⁸.

⁷ Згідно зі ст. 19 Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість підставою для державної реєстрації права власності на нерухоме майно є договір, укладений у порядку, установленому законом.

⁸ Договір купівлі­продажу (міни) як правовстановлюючий документ, на підставі якого здійснювалася реєстрація права власності, було передбачено в Додатку 2 до Тимчасового положення № 7/5 у період його дії, а тепер — ст. 19 Законом про реєстрацію речових прав на нерухомість (додатково див. п. 27 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703).

Що стосується аспекту передачі володіння нерухомим майном, то він узагалі залишений законом без належної уваги. Хоча мусимо зауважити, що конструкція договору купівлі­продажу нерухомості не виключає оформлення додатково до договору акта передачі самої нерухомості (володіння нерухомістю). Частіше ж на практиці такою передачею нерухомості вважається символічна передача ключів від квартири (будинку).

Отже, ми переконалися: цивільне законодавство дотримується такого підходу, що перехід права власності та передача володіння річчю є не пов’язаними між собою речами (аспектами). Проте можна виділити в загальному випадку принаймні дві ситуації, коли цей підхід не працює та відчуження має бути пов’язане з передачею володіння, інакше це може призводити до практичних проблем. Як перший випадок можна згадати проблему подвійного продажу нерухомості, другий — проблему відчуження речі неуправненою особою (невласником)⁹.

⁹ Правила здійснення правочину з нерухомим майном, установлені вітчизняним правопорядком, дозволяють стверджувати, що стосовно нерухомості ситуації подвійного продажу, так само як і продажу нерухомості невласником, практично повністю унеможливлюються нотаріальною системою. Але те, що проблема усувається нотаріальною системою, не означає її відсутності взагалі.

Крім уже викладеного, на практиці загальними негативними ефектами зазначеного вище підходу законодавства, що виражається у відсутності зобов’язального елемента договору купівлі­продажу нерухомості, були також:

по­перше, відсутність чітко виражених зобов’я­зальних відносин між продавцем та покупцем до моменту нотаріального посвідчення правочину;

по­друге, у наданні зареєстрованому договору речового ефекту (втрата власності продавцем відразу після державної реєстрації договору), коли продавець усе ще володілець, але вже не власник, не може укласти другий договір з належним йому майном, наприклад, у тому випадку, якщо він не отримає від продавця застережену ціну.

Усе зазначене вище було наведено нами для того, щоб відзначити важливість позитивних змін, які відбулися в регулюванні питання переходу права власності на нерухоме майно. Нагадуємо: з 1 січня 2013 року набрав чинності новий порядок реєстрації речових прав на нерухоме майно. Крім того, повноцінно запрацювали норми Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість, уключаючи й момент виникнення прав на нерухоме майно на підставі правочинів. Такий момент пов’язується Законом про реєстрацію речових прав на нерухомість не з реєстрацією правочину з нерухомістю, а з реєстрацією речових прав на таке майно (ч. 3 ст. 3 Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість). Набуття чинності новим порядком реєстрації речових прав на нерухоме майно супроводжується змінами, що вносяться до вже згадуваної нами вище ст. 655 ЦК. Так, згідно з п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1878 деякі положення набрали чинності з 1 січня 2013 року. Серед них названо п. 3, що містить зміни до ч. 4 ст. 334 ЦК, а саме буквально таке:

«4) частину четверту статті 334 викласти в такій редакції:

«4. Права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону».

Для повноти викладення зауважимо, що впродовж періоду, починаючи з 16 березня 2010 року до 1 січня 2013 року, у правовому полі взагалі існувала колізія щодо встановленого законом моменту виникнення права власності на нерухоме майно на підставі правочинів із ним. Річ у тім, що хоча в зазначений період новий порядок реєстрації речових прав на нерухоме майно ще не набрав чинності, але власне норми Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість у новій редакції діяли. Таким чином, різні закони — ЦК та Закон про реєстрацію речових прав на нерухомість — по­різному визначали момент виникнення права власності.

Можна, звичайно, стверджувати, як це робив Мін’юст щодо схожих питань¹⁰, що поки не запрацював механізм реєстрації речових прав по­новому, зазначена норма Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість (ч. 3 ст. 3) не повинна була працювати. А в тому, що відповідна поправка вноситься до ЦК з 1 січня 2013 року, простежується воля законодавця відкласти набуття чинності цією нормою. Водночас, як уже зазначалося, формально положення Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість набрали чинності з березня 2010 року, і колізія була наявна.

¹⁰ Див. роз’яснення Мін’юсту з питання реєстрації права оренди нерухомого майна (будівлі, споруди), де момент виникнення такого права Мін’юст також пов’язує з нормами, що встановлюють порядок реєстрації речових прав: наказ Мін’юсту від 13.10.2010 р. № 2500/5, лист Мін’юсту від 20.04.2011 р. № 248­0­2­11.

Існуюча колізія, безумовно, мала вирішуватися на користь ЦК, з урахуванням його вищої ієрархії в системі законодавчих актів, які регламентують цивільне законодавство (ч. 2 ст. 3 ЦК)¹¹. Тепер же з набуттям чинності новим порядком реєстрації прав на нерухоме майно всі норми цивільного законодавства приведені у відповідність і більше не супе­речать одна одній.

¹¹ Додатково з питання вирішення правових колізій див. лист Мін’юсту від 26.12.2008 р. № 758­0­2­08­19: «У разі існування суперечності між актами, прийнятими різними за місцем в ієрархічній структурі органами — вищестоящим та нижчестоящим, застосовується акт, прийнятий вищестоящим органом, як такий, що має більшу юридичну силу».

Можна стверджувати, що для виникнення права власності за правочином з нерухомим майном у покупця йому необхідно буде звернутися за державною реєстрацією такого права, звісно, виконавши свої обов’язки перед продавцем, установлені договором. Таким чином, ми можемо говорити про посилення зобов’язального аспекту договору купівлі­продажу.

/б/ Утримання правового титулу продавцем

Практичним наслідком викладеного вище стосовно зобов’язального аспекту договору купівлі­продажу є те, що тепер до відносин купівлі­продажу нерухомого майна стають застосовні загальні положення купівлі­продажу товарів у частині утримання продавцем правового титулу на проданий товар (нерухомість). Ідеться про ст. 697 ЦК «Збереження права власності за продавцем». Державні реєстратори повинні будуть перевіряти факт виконання умов правочину, з якими закон або договір (правочин) пов’язує виникнення права власності на нерухоме майно, і в такий спосіб — можливість проведення реєстрації виникнення (переходу) права власності у покупця (див. ч. 2 ст. 9 Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість і п.п. 5 п. 12 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703).

Для використання зазначеного інституту цивільного права — збереження права власності за продавцем до повної оплати товару або інших обставин щодо нерухомого майна — істотними , на наш погляд, є два моменти.

По­перше, як вбачається зі ст. 697 ЦК, право утримання правового титулу має бути прямо передбачено договором.

По­друге, необхідно розібратися з тим, що має на увазі закон, зазначаючи про «інші обставини», крім оплати товару. З якими ще обставинами сторони можуть пов’язувати перехід права власності? Чи є це суто граматичною конструкцією, використаною законодавцем, або вона має юридичне значення?

Звичайно ж, на практиці найістотнішим для продавця має бути отримання повної оплати за продану нерухомість як умова переходу права власності на таку нерухомість. Однак оскільки в законі йдеться про «інші обставини», ми вважаємо, що конструкція, застосована законодавцем, у цьому випадку має юридичний зміст і може передбачати як будь­яку одну обставину, так і сукупність різних фактів¹².

¹² Більш складний юридичний склад.

Зазначені інші обставини, у принципі, на нашу думку, повинні зводитися до отримання певного забезпечення правочину — застави, поруки, банківської гарантії, хоча можуть поєднувати в собі складний юридичний склад таких фактів. Так, сторони можуть домовитися, що право власності переходить до покупця з моменту оплати товару або надання застереженого забезпечення.

Ми зауважили, що зобов’язальний аспект договору купівлі­продажу було посилено законодавцем. Водночас до закону було внесено деякі поправки, які дещо скоротили неминучий часовий розрив, який виникав з цієї причини між укладенням договору та його виконанням, а відповідно, і реєстрацією права власності на таку нерухомість за покупцем. Разом з тим незадовго до набуття чинності новим порядком реєстрації прав на нерухоме майно Закон України «Про нотаріат» від 02.09.93 р. № 3425­XII було доповнено ст. 46¹, на підставі якої нотаріусам надаються повноваження здійснювати реєстрацію речових прав на нерухоме майно, що виникають на підставі правочинів з ним. Одночасно з цими змінами ст. 15 Закону про реєстрацію речових прав на нерухомість було доповнено ч. 9, згідно з якою державна реєстрація прав та їх обтяжень у результаті вчинення нотаріальних дій провадиться одночасно з такими діями. Здійснюючи таку реєстрацію, нотаріус діятиме не як нотаріус, а як державний реєстратор, оскільки його зобов’язали виготовити до 1 січня 2013 року додаткову печатку державного реєстратора (див. наказ Мін’юсту від 22.11.2011 р. № 3360/5).

Таким чином, покупець нерухомості (якщо тільки не йдеться про умовний правочин), завітавши до нотаріальної контори для укладення та нотаріального посвідчення договору, повинен буде отримати повний комплекс послуг, уключаючи реєстрацію права власності на придбане нерухоме майно, та вийти з неї повноправним власником.

Що стосується реєстрації самого правочину, то в сучасних умовах правового регулювання така реєстрація не створює жодних додаткових правових гарантій для покупця і стає зайвою: адже для визнання прав особи достатньо зареєструвати зміни в речових правах на нерухомість. Саме тому законодавець скасував таку реєстрацію, унісши відповідні правки до ч. 3 ст. 640, ч. 1 ст. 657, ч. 2 ст. 732, ст. 745, ст. 794, ст. 1031 Цивільного кодексу, які набирають чинності з 1 січня 2013 року¹³.

¹³ Див. додатково з питання скасування державної реєстрації правочинів постанову КМУ від 05.10.2012 р. № 824.

1.2. Купівля­продаж об’єкта незавершеного будівництва

Об’єкт незавершеного будівництва при виконанні певних умов може бути об’єктом цивільного обороту.

За загальним правилом, згідно ч. 3 ст. 331 ЦК
«…до завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна)».

Таким чином, хоча об’єкт (річ), що фізично будується, уже може існувати, цивільне право не визнає його існування до моменту здавання об’єкта нерухомості в експлуатацію та реєстрації на нього права власності. Водночас, як зазначається в законі, «у разі потреби» відчуження такого об’єкта незавершеного будівництва зацікавлена особа (тобто особа, в якої мало виникнути право власності на готовий об’єкт) може зареєструвати право власності на об’єкт незавершеного будівництва, звернувшись у встановленому порядку до органу, що здійснює реєстрацію речових прав на нерухоме майно. Зазначена реєстрація відповідно до закону здійснюється на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об’єкта нерухомого майна, проектно­кошторисної документації, а також документів, що містять опис об’єкта незавершеного будівництва.

На практиці описаний вище спосіб розпорядження об’єктом будівництва (продажу такого об’єкта) застосовується щодо нежитлової нерухомості. Його може бути застосовано і при продажу приватного житлового будинку (домоволодіння), не завершеного будівництвом, а також стосовно об’єктів котеджного будівництва.

На практиці реєстрація права власності на об’єкт незавершеного будівництва тривалий час викликала значні труднощі. Це було викликано насамперед тим, що зазначену норму закону було внесено до Цивільного кодексу пізніше¹⁴, і порядок реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, що встановлювався Тимчасовим положенням № 7/5, не містив відповідної специфіки реєстрації прав на об’єкт незавершеного будівництва. Тому це питання спочатку було врегульовано офіційними листами відповідних відомств (див. листи Мін’юсту від 10.05.2006 р. № 19­32/1 і Міністерства житлово­комунального господарства від 13.12.2007 р. № 5/4­614), поки все­таки до Тимчасового положення № 7/5 не було внесено відповідний розділ¹⁵.

¹⁴ Частину 3 ст. 331 було внесено до Цивільного кодексу пізніше, у 2005 році. До цього право власності на об’єкт незавершеного будівництва могло визнаватися судом за заявою зацікавленої особи і при високому ступені готовності об’єкта.

¹⁵ Відповідну редакцію Тимчасового положення № 7/5 було затверджено наказом Мін’юсту від 28.07.2010 р. № 1692/5.

Порядок реєстрації права власності на об’єкт незавершеного будівництва досить докладно врегульовано в Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 (пп. 72 — 77).

Заявником права власності може бути особа, яка здійснює будівництво об’єкта. Реєстрація права власності на об’єкт незавершеного будівництва провадиться державним реєстратором при поданні, крім необхідних документів, які подаються в загальному порядку, також:

— документів, що засвідчують речове право на земельну ділянку, уключаючи копію кадастрового плану земельної ділянки . Це може бути акт на право власності, постійного користування, договір оренди або суперфіція;

— документ, який згідно із законодавством дає право здійснювати будівельні роботи на ділянці. Ідеться про випадки, коли заявнику необхідно мати дозвіл на проведення будівельних робіт або декларацію про початок будівельних робіт.

Новий порядок реєстрації прав на нерухоме майно враховує й випадки, коли право здійснювати будівельні роботи виникає в зацікавленої особи на підставі повідомлення відповідних органів (ДАБІ).

При реєстрації права власності на об’єкт незавершеного будівництва свідоцтво на право власності не видається, а для здійснення з ним правочину заявнику обов’язково має видаватися витяг із Державного реєстру прав на нерухоме майно ¹⁶. Зазначений момент свого нормативного регулювання в Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 не знайшов.

¹⁶ Раніше витяги видавалися з Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Роз’яснення з цього питання свого часу надавав Мін’юст у вже згадуваному нами листі від 10.05.2006 р. № 19­32/1 , витяг із якого наводиться нижче:

«…звертаємо увагу, що свідоцтво про право власності на об’єкт незавершеного будівництва для державної реєстрації цих об’єктів не видається.

Після проведення державної реєстрації прав власності на об’єкт незавершеного будівництва власнику (власникам) або уповноваженій особі видаються витяг про реєстрацію прав власності на нерухоме майно та витяг з Реєстру прав власності на нерухоме майно».

Також згідно з п. 4 новозатвердженого Порядку вчинення нотаріальних дій при посвідченні договору про відчуження об’єкта незавершеного будівництва потрібний витяг із Державного реєстру прав на нерухоме майно або витяг із Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Щодо визначення оціночної вартості об’єкта незавершеного будівництва слід зауважити, що така оцінка здійснюється суб’єктом, уповноваженим проводити таку оцінку, відповідно до Рекомендацій, затверджених постановою КМУ від 26.10.2011 р. № 1103.

1.3. Купівля­продаж майнових прав на нерухоме майно

Інтерес до теми продажу майнових прав (їх відступлення) виник в учасників житлового будівництва, які експериментують з усілякими способами включення об’єктів нерухомості до цивільного обороту, до моменту завершення будівництва. Проблема, що постає перед будівельниками та інвесторами, формулюється для кожного з них по­різному, але, по суті, лежить в одній площині. Забудовники хочуть отримати гроші за річ, яку буде створено в майбутньому, ще на етапі її будівництва. Спекулятивні інвестори мають свій інтерес: заробити на перепродажу ще не створеного об’єкта інвестування.

Поки Мін’юст та інші компетентні державні органи розбиралися з порядком реєстрації права власності на об’єкти незавершеного будівництва, учасники ринку нерухомості встигли «винайти» договори, за якими первинні інвестори (забудовники) передають майбутньому власнику майнові права (права вимоги) на квартиру.

Згідно з ч. 2 і 3 ст. 656 ЦК предметом договору купівлі­продажу можуть бути майнові права , а також права вимоги, якщо право вимоги не має особистого характеру. До договору купівлі продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю­продаж товарів. Конструкція договору продажу права вимоги будується відповідно до положень про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом. Але спочатку необхідно все­таки розібратися, що в нашому випадку розуміється під майновими правами та правами вимоги.

Відповідно до ст. 190 ЦК майнові права визнаються річчю, майном. Щоправда, власне поняття майно у ЦК не визначено — залежно від кожного конкретного випадку під майном маються на увазі речі або як тілесні об’єкти, або як сукупність прав та обов’язків суб’єкта цивільного обороту. Проте згідно з прямою вказівкою ст. 177 ЦК майнові права названо об’єктом цивільних прав, разом з іншим майном. Отже, майнові права можуть бути об’єктом правовідносин та майнового обороту, причому для визнання за ними оборотоздатності немає потреби вдаватися до будь­яких штучних міркувань або конструкцій¹⁷.

¹⁷ Наприклад, раніше, ще за часів римського права, міцно укріпилася юридична фікція «безтілесних речей», що застосовувалася у тому числі й до прав. При цьому річ вважалася фіктивною не як об’єкт правовідносин, а як річ, об’єкт. На сьогодні ця теоретична конструкція втратила своє значення внаслідок прямої вказівки закону на оборотоздатність прав.

Для розуміння оборотоздатності майнових прав також необхідно розібратися, — що стоїть за самим терміном «майнові права»? Що до них належить? У нашому випадку до майнових прав можуть відноситися: зобов’язальні права, уключаючи корпоративні, та виключні права (права інтелектуальної власності). Речові права (які у відомому розумінні є майновими правами) у цьому випадку не розглядаються, оскільки вони тісно пов’язані із самою річчю, виникають у суб’єкта безпосередньо при відчуженні самої речі та не належать цьому суб’єкту «на праві власності». Інакше ми неминуче приходимо до небажаної конструкції «право на право».

Стосовно нашої ситуації може йтися про права вимоги, що випливають із зобов’язання (договору). Тому власне ідея відчуження забудовником майнових прав на нерухомість покупцю дещо неспроможна. У забудовника немає тих майнових прав, які могли б цікавити інвестора (про це нижче).

Для виникнення прав вимоги, які безперешкодно можуть бути передані та реалізовані особою, кот­ра їх придбаває їх, необхідно спочатку укласти договір що передбачає відчуження (передачу) самої нерухомості, тобто нерухомість має бути спочатку продано першому покупцю. Саме тут у першого покупця й виникають майнові права, які можуть бути ним відчужені (продані, подаровані, відступлені) третій особі. Торгувати ж майновими правами на річ сам забудовник, на нашу думку, не може, інакше ми дійдемо до негативних наслідків такого продажу. Описана ситуація призводить до того, що сама річ (нерухомість) та майнові права на неї — це речі, які можуть продаватися незалежно одна від одної, причому майнові права — неодноразово. Таким чином, об’єкт продажу, заснований на тій самій речі, множитиметься на очах.

Як уже зазначалося, відповідно до ст. 656 ЦК предметом договору купівлі­продажу можуть бути майнові права або права вимоги. Однак поширення Цивільним кодексом положень договору купівлі­продажу на відчуження майнових прав свідчить не про те, що ЦК розглядає їх як товар у суворому розумінні цього слова¹⁸ , а про інше. На наш погляд, тут ідеться про використання техніко­юридичного прийому — конструкції договору купівлі­продажу стосовно відчуження майнових прав, наскільки це не суперечить самому характеру цих прав.

¹⁸ Право не можна передати у власність покупцю як тілесну річ.

Відкритим ще залишається питання : яку ж конструкцію вибрати для передачі зазначених прав третій особі: продаж майнових прав відповідно до ч. 2 ст. 656 ЦК або продаж (відступлення) прав вимоги відповідно до ч. 3 тієї самої статті?

Як уже застерігалося вище, згідно з правовою доктриною терміни «майнові права» та «права вимоги» співвідносяться один з одним як загальне та поодиноке: майнові права охоплюють поняття прав вимоги, що випливають із зобов’язання. Тому коли йдеться про такі майнові права, як права вимоги, необхідно звертатися до конструкції договору, передбаченої ч. 3 ст. 656 ЦК, тобто відступлення права вимоги. Оскільки законодавець виділив зазначені випадки, логічніше, якщо конструкція купівлі­продажу (відступлення) прав вимоги, передбачена ч. 3 ст. 656 ЦК, застосовуватиметься, коли йтиметься про майнові права, що виникають із зобов’язання, а в інших випадках, коли йдеться про інші майнові права, використовуватиметься конструкція, передбачена ч. 2 ст. 656 ЦК¹⁹.

Для повноти викладення зауважимо, що можлива й інше, «вільніше» трактування співвідношення зазначених норм ч. 2 і 3 ст. 656 ЦК. Тут можна розмірковувати ще таким чином. Законодавець, як можна побачити із закону, хоча й розрізняє купівлю­продаж майнових прав та прав вимоги, але не надає нам чітких критеріїв розмежування: в яких випадках застосовується ч. 2 , а в яких — ч. 3 ст. 656 ЦК. Отже, можна розглядати зазначені варіанти як опції, альтернативи, між якими учасники цивільного обороту можуть вибирати самостійно, оскільки законом не передбачено протилежне.

Тож розбиратимемося далі з продажем майнових прав (прав вимоги). Безумовно, унаслідок свого статусу замовника будівництва за договором генерального підряду забудовник володіє майновими правами. Але це — права вимоги передачі всього об’єкта будівництва від генпідрядника. Міркування, що нами наводяться, підтверджуються й офіційними листами державних органів, в яких висловлюється їх позиція з цього питання, наприклад, листом Мінрегіонбуду від 15.12.2009 р. № 12/19­1­8/5­1173:

«Забудовник як уповноважена відповідним дозволом на будівництво особа у випадку залучення до створення об’єкта будівництва генерального підрядника отримує, у тому числі, права вимоги до останнього щодо передачі забудовникові готового об’єкта будівництва».

У зазначеному листі Мінрегіонбуд висловлює свою думку про те, що відчуження майнових прав на нерухомість є правомірним та не суперечить ст. 4 Закону про інвестиційну діяльність:

«Відповідно до частини 2 статті 656 Цивільного кодексу України майнові права можуть бути предметом договору купівлі­продажу».

Усе це дійсно так до певної межі. Як уже зазначалося, ідея відчужувати майнові права, що належать забудовнику, унаслідок його статусу замовника будівництва є неспроможною. Ідея ця виникла та почала практикуватися через нерозуміння навіть фахівцями деяких цивільно­правових аспектів обороту майнових прав. Але продовжимо наші розмірковування далі.

Дійсно, через властиву майновим правам, що мають грошову оцінку, якість подільності такі майнові права може бути поділено. Крім того, на підставі положень ЦК при відступленні права вимоги передається саме право, а не зобов’язання в цілому. Таким чином, гіпотетично права в розмірі окремого приміщення в об’єкті, що будується, можна виділити і передати покупцю. Однак річ у тім, що скористатися такими правами інвестор (вторинний кредитор) навряд чи зможе.

По­перше, насамперед він зіткнеться з технічною складністю щодо передачі документів, які підтверджують наявність цих прав у забудовника (ст. 517 ЦК). Адже, за логікою, передача виділеної частини прав вимоги з договору генпідряду має супроводжуватися належним чином засвідченою копією всіх документів, що супроводжують будівництво, уключаючи сам договір генпідряду; документи, які підтверджують право користування земельною ділянкою; проектну і дозвільну документацію на будівництво.

По­друге, якщо ми звернемося до Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703, а саме до тих його норм, що регулюють процедуру реєстрації права власності на новозбудований об’єкт нерухомості, то побачимо, що для реєстрації права власності з видачею свідоцтва про право власності на такий об’єкт серед іншого потрібно буде подавати:

— документи, які містять технічні характеристики об’єкта нерухомості за результатами його технічної інвентаризації;

— документ, що підтверджує відповідність закінченого будівництвом об’єкта проектній документації, державним будівельним нормам, стандартам і правилам;

— документ, що підтверджує присвоєння об’єкту нерухомості адреси;

— (знову ж таки) документ, що підтверджує речове право на земельну ділянку, та засвідчену в установленому порядку копію кадастрового плану земельної ділянки.

Усе це ставить покупця майнових прав у надзвичайно залежне становище від забудовника, оскільки зазначені документи або їх отримання цілком перебувають у сфері компетенції останнього²⁰.

²⁰ Якщо звернутися до існуючої практики видачі свідоцтва про право власності на нерухоме майно в такому передовому регіо­ні, як столиця, то до відділу Київської міської державної адміністрації при розгляді документів для видачі свідоцтва про право власності на нерухомість, крім зазначених документів, ще потрібно було подавати і фінансові документи, які свідчать про фінансування об’єкта будівництва (див. розпорядження КМДА від 31.08.2001 р. № 1820 і розпорядження КМДА від 27.10.2009 р. № 1227).

Таким чином, у підсумку покупець (інвестор) зіткнеться з неможливістю оформити право власності на нерухомість, що придбавається на підставі договору купівлі­продажу майнових прав на таку нерухомість у забудовника. Непереборною перешкодою тут може стати відсутність правового регулювання реєстрації права власності та видачі правовстановлюючого документа (свідоцтва про право власності на нерухоме майно) на правововолодільця за таким договором. Адже ні попереднє Тимчасове положення № 7/5, ні чинний на сьогодні Закон про реєстрацію речових прав на нерухомість такий випадок не враховують. Подібні дії забудовника (продаж ним майнових прав) створює позаштатну ситуацію. Тому досить дивно бачити, що в підзаконному акті — Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703 (п. 49) — зроблено спробу врегулювати оформлення права власності на об’єкт на підставі майнових прав, які відчужено іншій особі (інвестору).

Як зазначено в Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно № 703, у цьому випадку, крім документів, що подаються в загальному порядку, подаються ще також:

— перелік осіб, яким належать майнові права, затверджений особою, яка здійснювала відчуження майнових прав;

— договір купівлі­продажу майнових прав.

Таким чином, наявність подібних норм у підзаконному акті, що регулює процедурні питання оформлення права власності на нерухомість, дає забудовнику змогу, всупереч доктринальним положенням права, з якими ми вас познайомили вище, відчужувати майнові права на нерухомість і намагатися оформити на підставі такого договору купівлі­продажу майнових прав право власності на нерухоме майно. Мабуть, не всі зможуть оформляти право власності в такий спосіб: ці норми прописано під окремі компанії, що мають потужний адміністративний ресурс. Як розвиватиметься практика в подібних питаннях, покаже час.

Таким чином, нормальною ситуацією продажу майнових прав/відступлення прав вимоги є ситуація, показана на рисунку.

Нормальна ситуація появи в цивільному обороті майнових прав з договору,
предметом якого є нерухоме майно

Договір купівлі­продажу (відступлення) майнових прав, на нашу думку, слід відрізняти від договору, на підставі якого ці права виникають у інвестора: підряду, доручення, комісії, спільної діяльності тощо, до яких застосовуються обсяг цивільно­правових вимог та режим оподаткування, притаманний таким договорам (див. відповідні глави). Що стосується купівлі­продажу майнового права/відступлення права вимоги, то ця операція можлива між особою, в якої виникло право в результаті згаданих договорів (першим інвестором), та подальшими інвесторами. Таким чином, такий договір у нашому випадку фіксує перехід правомочності інвестора, що існує стосовно третьої (щодо учасників договору відступлення права вимоги) особи — забудовника. Звідси випливає і потреба в повідомленні зобов’язаної третьої особи — забудовника (денунціації боржника) про передачу права вимоги за первісним договором з ним (ч. 2 ст. 516 ЦК). На практиці найчастіше забудовники вносять до інвестиційних договорів застереження про те, що на відступлення прав за договором потрібна їх згода, а власне відступлення відбувається підписанням тристоронньої угоди за участі нового та першого кредиторів (інвесторів).

Тут ми мусимо зробити невеликий відступ, без якого не буде зрозуміло, які умови є істотними для договору відступлення права вимоги (цесії) при продажу майнового права однією особою (цедентом) іншій (цесіонарію). Цесія — це передача цедентом свого права (у цьому випадку — права вимоги отримання об’єкта нерухомості у власність) на підставі правочину (або на підставі закону). Таким чином, власне передача відбувається на підставі договору, що пов’язує цедента з цесіонарієм, але підставою для такої цесії є не правочин щодо передачі права, як нерідко вважають, а той правочин, на який спирається перехід права, що становить предмет цесії, тобто той договір, на якому це право ґрунтується. Доктрина цивільного права вважає, що договір цесії не є самостійним договором, і завжди спирається на договір, з якого випливає право вимоги.

Оскільки для продажу (відступлення) прав вимоги використовується форма договору купівлі­продажу (техніко­юридичний прийом), такий договір має містити всі загальні умови, які зазвичай уключаються в договір купівлі­продажу, зокрема: предмет договору: відомості про відчужувані майнові права; вартість відчужуваних майнових прав та порядок здійснення платежів; обов’язки продавця та покупця; відповідальність сторін. Оскільки, власне, відступлення прав у своїй основі спирається на договір, з якого виникають права, найчастіше зазначені відомості про передані права містять відсилання до «інвестиційного» договору.

Через специфіку прав вимоги як предмета зобов’язання договір щодо їх відчуження (відступ­лення) також зазвичай включає:

— відомості про обсяг прав первісного кредитора;

— запевнення та гарантії первісного кредитора про виконання ним своїх обов’язків за первісним договором;

— обов’язки первісного кредитора передати новому кредитору документи, що засвідчують право вимоги: наприклад, платіжні документи тощо;

— обов’язки щодо повідомлення боржника про передачу права вимоги або його згоду, якщо договір, за яким відступають право вимоги, містить положення про отримання згоди боржника на відступ­лення права вимоги;

— запевнення та гарантії первісного кредитора про дійсність переданого права вимоги, і якщо він поручився за боржника перед новим кредитором — також за виконання зобов’язання.

Згідно з доктриною цивільного права за договором відступлення права вимоги передається право із зобов’язання, а не все зобов’язання повністю (якщо інше не передбачено договором). Цей юридично­технічний прийом дозволяє замінити сторону в зобов’язанні, зберігаючи умови самого зобов’язання в незмінному вигляді.

Що стосується форми такого правочину (договору), то згідно зі ст. 513 ЦК правочин стосовно заміни кредитора в зобов’язанні здійснюється в тій самій формі, що й правочин, на підставі якого виникло зобов’язання. Таким чином, якщо первісний договір потребує нотаріального посвідчення, то й договір відступлення прав вимоги за таким договором має бути укладено в нотаріальній формі.

У принципі, це і є всі ключові юридичні аспекти укладення та виконання договорів купівлі­продажу. На продовження цього матеріалу в наступному номері ми докладно розглянемо податкові наслідки, пов’язані з договорами купівлі­продажу.