Как предусмотрено ч. 2 ст. 22 Закона № 922, тендерная документация должна содержать требования, которые законодатель установил в ст. 17 данного Закона, и информацию о способе документального подтверждения соответствия участников этим требованиям согласно законодательству.
При этом новички в закупках могут ошибиться при составлении тендерной документации. Ведь законодатель так «закрутил» ст. 17 Закона № 922, что нужно очень внимательно ее анализировать, учитывая все нюансы, чтобы не ошибиться как с установлением соответствующих требований, так и с выбором способа документального подтверждения. Кроме того, не стоит забывать: победитель торгов повторно должен подтвердить, что у заказчика нет оснований отказать ему в участии в торгах.
Также у заказчиков возникают вопросы насчет того, применяют для переговорной процедуры закупки ст. 17 Закона № 922 или нет.
Для вашего удобства разберемся с этим «клубком» вопросов в табличной форме, а именно: рассмотрим последовательно каждое из требований ст. 17 Закона № 922, проанализируем, устанавливает такое требование заказчик в тендерной документации или нет, и исследуем, какой способ документального подтверждения заказчику выбрать в том или ином случае.
Когда заказчик имеет основания для отказа участнику
Для этого сначала рассмотрим те случаи, когда заказчик обязательно принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение такого участника или же отклонить предложение победителя (табл. 1).
Таблица 1
| Норма Закона № 922 | Основание для отказа | Указание в тендерной документации требований и способа подтверждения | Примечания (объяснение) |
| П. 1 ч. 1 ст. 17 | Заказчик имеет неопровержимые доказательства того, что участник предлагает, дает или соглашается дать прямо либо опосредствовано любому должностному лицу заказчика, другого государственного органа вознаграждение в любой форме (предложение относительно найма на работу, ценная вещь, услуга и т. п.) с целью повлиять на принятие решения относительно определения победителя процедуры закупки или применения заказчиком определенной процедуры закупки | Не устанавливают требование и не предусматривают способ подтверждения в тендерной документации. При этом заказчик сам проверяет отсутствие такого основания для отказа. Поскольку в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона № 922 заказчик отклоняет тендерное предложение в случае, если имеются основания, указанные в ст. 17 и ч. 7 ст. 28 данного Закона. Поэтому заказчик при проверке этого основания может обратиться в соответствующие органы за получением такой информации | Согласно абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закона № 922 заказчик не требует от участников документов, которые подтверждают отсутствие оснований, определенных п. 1 ч. 1 этой статьи |
| П. 2 ч. 1 ст. 17 | Сведения о юридическом лице, которое является участником, внесены в Единый государственный реестр лиц, совершивших коррупционные или связанные с коррупцией правонарушения (далее — Реестр) | От всех участников заказчик требует информацию в произвольной форме. Для победителя (повторное подтверждение) заказчик определяет в тендерной документации способ. Пример для участников: — справка или информация в произвольной форме об отсутствии сведений о юридическом лице, являющимся участником, в Реестре. Примеры для победителя: — справка по определенной заказчиком форме; — справка (письмо участника) в произвольной форме об отсутствии сведений о юридическом лице, являющимся участником, в Реестре | Реестр должно формировать и вести Национальное агентство по вопросам предотвращения коррупции (далее — Нацагентство). Как указано на официальном сайте Нацагентства (https://nazk.gov.ua), им осуществляются мероприятия относительно начала ведения Реестра. Внесение информации в Реестр и предоставление сведений из него о юридическом лице Нацагентство будет осуществлять после начала ведения им Реестра. Информация по этому поводу размещена по адресу в сети Интернет: https://nazk.gov.ua/yedynyy-derzhavnyy-reyestr-osib-yaki-vchynyly-korupciyni-abo-povyazani-z-korupciyeyu |
| П. 3 ч. 1 ст. 17 | Служебное (должностное) лицо участника, которое уполномочено участником представлять его интересы во время проведения процедуры закупки, физическое лицо, которое является участником, было привлечено по закону к ответственности за совершение в сфере закупок коррупционного правонарушения | В разделе тендерной документации относительно ст. 17 Закона № 922 заказчик не требует документального подтверждения ни от участников, ни от победителя, поскольку информация содержится в Реестре, который ведет в настоящее время Минюст. Так, на официальном веб-сайте Минюста (https://minjust.gov.ua) подлежат обнародованию сведения о лицах, привлеченных к ответственности за совершение коррупционных правонарушений (относительно которых судами приняты соответствующие решения, вступившие в законную силу), а также сведения о наложении дисциплинарных взысканий за коррупционные правонарушения | В соответствии с п. 3 постановления № 171 Министерство юстиции продолжает осуществление полномочий относительно обеспечения ведения Реестра и обеспечивает предоставление информации из него согласно Порядку, утвержденному этим постановлением, до начала ведения Нацагентством Единого государственного реестра лиц, совершивших коррупционные или связанные с коррупцией правонарушения. При этом круглосуточный безоплатный доступ к сведениям из этого Реестра осуществляется путем поиска по фамилии, имени, отчеству лица через официальный веб-сайт Минюста: http://corrupt.informjust.ua |
| П. 4 ч. 1 ст. 17 | Субъект хозяйствования (участник) в течение последних трех лет привлекался к ответственности за нарушение, предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закона № 2210, в виде совершения антиконкурентных согласованных действий, которые касаются искажения результатов торгов (тендеров) | От всех участников заказчик требует информации в произвольной форме, поскольку по таким сведениям не ведется Единого государственного реестра. Пример для участников: — справка или информация в произвольной форме о том, что участник в течение последних трех лет не привлекался к ответственности за нарушение, предусмотренное п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закона № 2210, в виде совершения антиконкурентных согласованных действий, которые касаются искажения результатов торгов (тендеров). Заметьте: от победителя заказчик не требует повторного подтверждения отсутствия оснований для отказа на этом основании | Заказчик может самостоятельно проверить, предоставил ли участник достоверную информацию по этому вопросу. Наличие такой информации проверяют в Сводных ведомостях о решении органов АМКУ относительно признания совершения субъектами хозяйствования нарушений законодательства о защите экономической конкуренции в виде антиконкурентных согласованных действий, которые касались искажения результатов торгов (тендеров). Такие сведения размещены на официальном сайте АМКУ в рубрике «Головна» подрубрике «Діяльність у сфері публічних закупівель» по адресу в сети Интернет: http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/123942 |
| По указанному вопросу есть интересное решение Хозяйственного суда Луганской области от 28.04.2017 г. по делу № 913/185/17, с которым можно ознакомиться в ЕГРСР по адресу в сети Интернет: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66272707. Так, суд отметил, что нормами действующего законодательства не установлена обязанность заказчика осуществлять проверку предоставленной информации участниками согласно п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 922 на суб-сайтах территориальных отделений АМКУ. Это решение вступило в силу 11.05.2017 г. | |||
| П. 5 ч. 1 ст. 17 | Физическое лицо, которое является участником, было осуждено за преступление, совершенное из корыстных побуждений, судимость по которому не снята или не погашена в установленном законом порядке | Для всех участников заказчик устанавливает требование предоставить информацию в произвольной форме. Пример для участников: — справка или информация в произвольной форме о том, что физическое лицо, которое является участником, не было осуждено за преступление, совершенное из корыстных побуждений, судимость по которому не снята или не погашена в установленном законом порядке. Заметьте, что для победителя заказчик устанавливает способ документального подтверждения. Пример для победителя: — в форме справки, выданной уполномоченным органом, об отсутствии судимостей у физического лица, которое является участником (должна быть датирована не ранее ___ календарных дней до даты раскрытия тендерных предложений или более поздней датой) | Информацию о судимости (несудимости) по личным обращениям граждан предоставляют территориальные Управления (отделы) оперативной информации МВД по месту последнего постоянного проживания этих граждан с учетом требований ст. 5, 89, 108 Уголовного кодекса Украины от 05.04.2001 г. № 2341-III. Справку предоставляют на бланке установленного образца за подписью руководителя, которая удостоверяется печатью подразделения МВД. Справку обязательно регистрируют в органе МВД. Указанные справки выдают согласно Инструкции о порядке формирования, ведения и использования оперативно-справочного и дактилоскопического учета в органах внутренних дел и органах (учреждениях) уголовно-исполнительной системы Украины, утвержденной приказом МВД и Государственного департамента Украины по вопросам выполнения наказаний от 23.08.2002 г. № 823/188. Для получения такой справки при себе гражданин должен иметь оригиналы и ксерокопии таких документов: — документ, удостоверяющий личность (паспорт гражданина Украины, паспорт гражданина Украины для выезда за границу и т. п.); — свидетельство о рождении. Срок действия сведений в справке МВД не определяют, поскольку эти сведения предоставляют по состоянию на дату осуществление проверки |
| П. 6 ч. 1 ст. 17 | Служебное (должностное) лицо участника, которое подписало тендерное предложение, было осуждено за преступление, совершенное из корыстных побуждений, судимость по которому не снята или не погашена в установленном законом порядке | Для всех участников заказчик устанавливает требование предоставить информацию в произвольной форме. Пример для участников: — справка или информация в произвольной форме о том, что служебное (должностное) лицо участника, которое подписало тендерное предложение, не было осуждено за преступление, совершенное из корыстных побуждений, судимость по которому не снята или не погашена в установленном законом порядке. Заметьте: для победителя заказчик устанавливает способ документального подтверждения. Пример для победителя: — в форме справки, выданной уполномоченным органом, об отсутствии судимостей у служебного (должностного) лица участника, которое подписало тендерное предложение (должна быть датирована не ранее ___ дней до даты раскрытия тендерных предложений или более поздней датой) | Заметьте, что требования, предусмотренные пп. 5 и 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 922, касаются справок относительно разных субъектов: — физического лица, являющегося участником (то есть физлица-предпринимателя), — п. 5 ч. 1 ст. 17 Закона № 922; — служебного (должностного) лица участника, которое подписало тендерное предложение, — п. 6 ч. 1 ст. 17 Закона № 922. Поэтому заказчику при проверке такой информации нужно не ошибиться |
| П. 7 ч. 1 ст. 17 | Тендерное предложение подано участником процедуры закупки, который является связанным лицом с другими участниками процедуры закупки и/или с членом (членами) тендерного комитета, уполномоченным лицом (лицами) заказчика | Не устанавливают требование и не предусматривают способ подтверждения в тендерной документации. При этом заказчик сам проверяет отсутствие такого основания для отказа | В соответствии с абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закона № 922 заказчик не требует от участников документы, подтверждающие отсутствие оснований, определенных п. 7 ч. 1 этой статьи |
| П. 8 ч. 1 ст. 17 | Участник признан в установленном законом порядке банкротом и относительно него открыта ликвидационная процедура | В разделе тендерной документации относительно ст. 17 Закона № 922 заказчик не требует документального подтверждения, поскольку информация содержится в Едином реестре предприятий, относительно которых возбуждено производство по делу о банкротстве (далее — Единый реестр), который ведет Минюст | Порядок формирования, ведения и пользования Единым реестром, а также порядок предоставления сведений из него установлен приказом Минюста «Об утверждении Положения о Едином реестре предприятий, относительно которых возбуждено производство по делу о банкротстве» от 15.09.2011 г. № 3018/5. В кабинете электронных сервисов на сайте Минюста найдете пошаговую инструкцию для получения информации из Единого реестра: https://kap.minjust.gov.ua/services?product id=3&is registry=1&keywords=&usertype=all |
| П. 9 ч. 1 ст. 17 | В Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований отсутствует информация, предусмотренная п. 9 ч. 2 ст. 9 Закона № 755 | В разделе тендерной документации относительно ст. 17 Закона № 922 заказчик не устанавливает способ документального подтверждения для участников, поскольку информация содержится в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований (далее — Единый государственный реестр), который ведет Минюст. От победителя не предусмотрено требовать подтверждения отсутствия такого основания для отказа | В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона № 755 сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре, являются открытыми и общедоступными (кроме регистрационных номеров учетных карточек налогоплательщиков и паспортных данных) и в случаях, предусмотренных этим Законом, за их предоставление взимается плата. При этом приказом Минюста от 23.03.2016 г. № 784/5 утвержден Порядок функционирования портала электронных сервисов юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований, которые не имеют статуса юридического лица. Найти Единый государственный реестр можно по адресу в сети Интернет: https://usr.minjust.gov.ua |
| П. 10 ч. 1 ст. 17 | Юридическое лицо, которое является участником, не имеет антикоррупционной программы или уполномоченного по реализации антикоррупционной программы, если стоимость закупки товара (товаров), услуги (услуг) или работ равна либо превышает 20 млн грн. | Для всех участников заказчик предусматривает предоставление информации в произвольной форме. Пример для участников: — справка или информация в произвольной форме о том, что юридическое лицо, являющееся участником, имеет антикоррупционную программу и уполномоченного по реализации антикоррупционной программы, если стоимость закупки товара (товаров), услуги (услуг) или работ равна либо превышает 20 млн грн. Заметьте, что от победителя не требуется повторного подтверждения | Следует отметить: Закон № 922 не содержит положений, что в случае, если стоимость закупки менее 20 млн грн., заказчик не устанавливает требования, указанные в п. 10 ч. 1 ст. 17 этого Закона |
Необходимо обратить внимание, что абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закона № 922 предусмотрено: Уполномоченный орган по вопросам закупок (т. е. Минэкономразвития) ежегодно до 20 января и дополнительно в случае необходимости обнародует информацию о перечне открытых единых государственных реестров, доступ к которым является свободным, на собственном веб-портале.
Так, на веб-портале Минэкономразвития в рубрике «Головна» подрубрике «Публічні закупівлі» в разделе «Узагальнені відповіді» Информационного ресурса обнародованы письма от 19.01.2017 г. № 3302-06/1654-06 и от 17.02.2017 г. № 3302-06/5397-06 «Относительно информации о перечне открытых единых государственных реестров, доступ к которым является свободным».
Одновременно заметим: Закон № 922 не обязывает заказчика требовать информацию из открытых единых государственных реестров, доступ к которым является свободным, в том случае, когда Минэкономразвития не обнародовало информацию о перечне этих реестров на собственном веб-портале. Поскольку при системном подходе к анализу норм действующего законодательства мы можем установить, какие же именно единые государственные реестры являются открытыми, а доступ к ним является свободным.
Так, Законом № 2939 предусмотрено такое понятие, как «публичная информация». В соответствии с ч. 2 ст. 1 этого Закона публичная информация открыта, кроме случаев, установленных законом. Вместе с тем публичная информация в форме открытых данных — это публичная информация в формате, позволяющем ее автоматизированную обработку электронными средствами, свободный и безоплатный доступ к ней, а также ее дальнейшее использование ( ч. 1 ст. 101 Закона № 2939).
Стоит обратить внимание: во исполнение требований Закона № 2939 Кабмин постановлением от 21.10.2015 г. № 835 утвердил Положение о наборах данных, которые подлежат обнародованию в форме открытых данных. Так, в приложении к этому Положению предусмотрен Перечень наборов данных, которые подлежат обнародованию в форме открытых данных соответствующими государственными органами.
В частности, Минюст обнародует следующую публичную информацию в форме открытых данных:
— Единый государственный реестр юридических лиц и физических лиц — предпринимателей;
— Единый реестр общественных формирований;
— Единый государственный реестр лиц, которые совершили коррупционные правонарушения;
— Единый реестр предприятий, относительно которых возбуждено производство по делу о банкротстве.
Важно также обратить внимание, что в письме от 24.04.2017 г. № 3304-06/13652-06 относительно ч. 1 ст. 17 Закона № 922 Минэкономразвития отмечает, что от всех участников заказчик требует информации в произвольной форме. При этом то, что заказчик не требует информации из открытых единых государственных реестров, доступ к которым является свободным, Минэкономразвития в письме связывает почему-то только с победителем. Но заметьте: п. 2 ч. 2 ст. 22 Закона № 922 предусмотрено, что тендерная документация должна содержать один или несколько квалификационных критериев к участникам в соответствии со ст. 16, требования, установленные ст. 17 данного Закона, и информацию о способе подтверждения соответствия участников установленным критериям и требованиям согласно законодательству. Заказчик не требует документального подтверждения информации о соответствии требованиям ст. 17 в случае, если такая информация содержится в открытых единых государственных реестрах, доступ к которым является свободным.
Таким образом, в упомянутой норме законодатель не указывает и не выделяет того, что вышесказанное касается исключительно победителя. Также нет такого исключения и в ст. 17 Закона № 922. Поэтому можно сделать вывод, что как от победителя, так и от участников заказчик не требует в разделе тендерной документации относительно ст. 17 Закона № 922 информации из указанных реестров.
Следовательно, с императивом разобрались, т. е. когда заказчик обязан отказать участнику или победителю в участии в публичной закупке.
Теперь проанализируем диспозитив, т. е. случай, когда заказчик имеет право, но не обязан отказывать участнику или победителю в участии в торгах.
Но заметьте: правильность принятия заказчиком решения в любом случае зависит еще и от того, как будет прописано такое условие предоставления документов в тендерной документации. Ведь здесь может возникнуть основание для отклонения участника из-за несоответствия его предложения формальным требованиям тендерной документации. Поэтому не забываем в документации прописывать еще и случаи, когда заказчик не отклоняет тендерное предложение из-за формальности. Для этого в тендерной документации стоит привести описание и примеры формальных (несущественных) ошибок, допущение которых участниками не приведет к отклонению их предложений.
Для удобства в табл. 2 рассмотрим требования законодателя, которые заказчик имеет право устанавливать в тендерной документации.
Не лишним будет также напомнить, что согласно ч. 3 ст. 22 Закона № 922 тендерная документация может содержать и прочую информацию в соответствии с законодательством, которую заказчик считает необходимым в нее включить. Поэтому в случае необходимости заказчик в разделе тендерной документации под названием «Інша інформація», а не в том разделе тендерной документации, который касается ст. 17 Закона № 922, может предусмотреть предоставление участниками необходимых документов. В частности, таким документом может быть и информация из приведенных выше единых государственных реестров.
Например, такое условие можно прописать так:
«Предоставить полное Извлечение из Единого государственного реестра юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований, которое должно содержать все пункты в соответствии с Единым государственным реестром (исключение могут составлять регистрационные действия), выданным/полученным не ранее ____ календарных дней до даты раскрытия тендерных предложений».
При этом не советуем заказчикам злоупотреблять правом относительно указания в тендерной документации такой «прочей информации». То есть требуя определенные документы и информацию, стоит понимать, для чего она требуется, и не забывать о соблюдении принципов публичных закупок.
Вместе с тем для победителя в Законе № 922 установлена обязанность предоставить заказчику только документы, которые подтверждают отсутствие оснований, определенных некоторыми пунктами ч. 1 ст. 17 этого Закона. Однако в ч. 1 ст. 30 Закона № 922 содержится императив, что заказчик должен отклонить тендерное предложение участника, если имеются основания, указанные в ст. 17 этого Закона, а также победителя торгов, если он не предоставил документы, которые подтверждают отсутствие оснований, предусмотренных данной статьей.
То есть в этой норме законодатель не выделяет какие-то отдельные пункты и части ст. 17 Закона № 922. Учитывая это, если системно анализировать нормы этого Закона, то усматривается, что для его соблюдения в комплексе заказчик должен проверить и участников, и победителя на отсутствие оснований для отказа по всей ст. 17 Закона № 922. Поэтому советуем заказчикам прописать в тендерной документации условие для участников и победителя относительно предоставления отдельно от прочих документов еще и общей информации по ч. 1 и 2 ст. 17 Закона № 922 относительно отсутствия оснований для отказа в участии в торгах. В частности, это может быть справка в произвольной форме, например:
— справка/информация в произвольной форме об отсутствии оснований для отказа, определенных ч.1 и 2 ст.17 Закона № 922.
Таблица 2
| Норма Закона № 922 | Основание для отказа | Указание в тендерной документации требования и способа подтверждения | Примечание (объяснение) |
| Ч. 2 ст. 17 | Заказчик может принять решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и может отклонить тендерное предложение участника в случае, если участник имеет задолженность по уплате налогов и сборов (обязательных платежей) | От всех участников заказчик требует информацию в произвольной форме. Пример для участников: — справка или информация в произвольной форме о том, что участник не имеет задолженности по уплате налогов и сборов (обязательных платежей) на территории Украины (на территории страны происхождения — для иностранного субъекта хозяйствования). Для победителя заказчик устанавливает способ документального подтверждения. Примеры для победителя: — справка в электронном виде с электронной цифровой подписью должностного лица соответствующего уполномоченного органа (подразделения) Государственной фискальной службы Украины; — оригинал справки, выданной соответствующим уполномоченным органом (подразделением) Государственной фискальной службы Украины о наличии (отсутствии) задолженности по обязательным платежам в бюджет | Такие справки выдают в соответствии с Порядком выдачи справки об отсутствии задолженности по налогам, сборам, платежам, которые контролируются органами доходов и сборов, утвержденным приказом Миндоходов от 10.10.2013 г. № 567. Чтобы избежать рисков при рассмотрении документов победителя, заказчику стоит прописать в тендерной документации положение относительно действительности справки, выданной соответствующим уполномоченным органом (подразделением) Государственной фискальной службы Украины. Пример для победителя: — справка должна быть действительна на дату раскрытия тендерных предложений или более позднюю дату |
Повторное подтверждение победителем
Как установил законодатель в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закона № 922, победитель торгов в срок, не превышающий 5 дней (имеются в виду календарные дни) с даты обнародования на веб-портале Уполномоченного органа по вопросам закупок (www.prozorro.gov.ua) уведомления о намерении заключить договор, должен предоставить заказчику документы, которые подтверждают отсутствие оснований, определенных пп. 2, 3, 5, 6 и 8 ч. 1 этой статьи.
При этом до сих пор и заказчики, и участники задают вопрос: каким же образом победитель должен предоставлять документы заказчику — в бумажном виде по почте или лично либо все же через электронную систему закупок Prozorro, загружая такие документы на электронной площадке?
По этому поводу, как и ранее, существуют разные позиции. Причиной такой неоднозначности является недостаточно четкое определение в Законе № 922 вопроса взаимодействия заказчика с победителем после обнародования уведомления о намерении заключить договор.
С одной стороны, стороны заключают договор вне пределов электронной системы, а в систему заказчик лишь загружает такой договор. Поэтому можно допустить, что повторное подтверждение победителем отсутствия оснований у заказчика отказать ему в торгах и подписать с ним договор все же осуществляется вне пределов системы. Выходит, что может быть бумажный вариант предоставления документов не только относительно договора, в частности лицензии, пересчитанной после аукциона сметы как приложения к договору, но и документов, предусмотренных ст. 17 Закона № 922.
Вместе с тем, с другой стороны, законодатель прописал в ч. 1 ст. 14 Закона № 992: предоставление информации во время проведения процедуры закупки осуществляется в электронном виде через электронную систему закупок.
Учитывая это, для того чтобы «подстрелить двух зайцев», рекомендуем заказчикам в тендерной документации этот момент прописывать таким образом:
«Победитель предоставляет заказчику документы (информацию), которые указаны в этой тендерной документации, путем загрузки соответствующих документов (информации) в электронную систему закупок Prozorro.
В случае, если отсутствует техническая возможность загрузить соответствующие документы (информацию) в электронную систему закупок Prozorro, документы относительно подтверждения отсутствия обстоятельств для отказа победителю в участии в процедуре закупки он предоставляет по почте (или лично лицу заказчика, которое определено ответственным за эту закупку в этой тендерной документации) по адресу, который указан в этой тендерной документации».
Но что делать в ситуации, когда победитель сначала предоставил документы с ошибками, т. е. не отвечающие требованиям заказчика, соответственно заказчик их рассмотрел, но победитель в пределах определенных законодателем 5 календарных дней исправил такие ошибки? Обязательно ли отклонять такого победителя или все-таки можно с ним заключить договор?
Или же как действовать заказчику, если победитель не успел в 5-дневный срок предоставить какой-то один из документов, поскольку получил его от уполномоченного органа лишь на 6-й день, например, справку об отсутствии задолженности по налогам? Может ли заказчик не отклонять предложения такого победителя, принимая во внимание то, что его цена самая низкая по результатам аукциона?
Для того чтобы принять правильное решение в таких ситуациях, обратим внимание на то, что п. 2 ч. 1 ст. 30 Закона № 922 установлено: заказчик отклоняет тендерное предложение в случае, если победитель не предоставил документы, подтверждающие отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 этого Закона.
Но как было указано выше, срок для предоставления победителем таких документов законодатель установил как 5 календарных дней с даты обнародования на www.prozorro.gov.ua уведомления о намерении заключить договор. При этом заметьте: Закон № 922 не содержит исключений, когда такой срок можно продлить. В то же время отсутствует норма о праве победителя вносить любые изменения в предоставленные им документы в соответствии со ст. 17 Закона № 922. Для сравнения напомним, что законодатель дал право участникам вносить изменения в тендерное предложение, но до момента окончания срока его предоставления. Поэтому можно допустить, что позиция законодателя такая же и по документам победителя.
Следовательно, победитель в указанный 5-дневный срок должен предоставить в полном объеме весь перечень документов в соответствии со ст. 17 Закона № 922, как того требует заказчик в тендерной документации. При этом предоставленные документы должны в полной мере отвечать требованиям заказчика, установленным в тендерной документации, и требованиям законодательства.
Хотя законодатель не прописал алгоритм рассмотрения заказчиком документов победителя в соответствии со ст. 17 Закона № 922. В частности, должен / может ли заказчик в 5-дневный срок рассмотреть такие документы, если он видит, что победитель уже загрузил документы в систему Prozorro, но они пока не рассмотрены? Поэтому не понятно, отвечают ли они требованиям заказчика, или, может, заказчику надо ожидать вплоть до 6-го дня и только тогда начинать рассмотрение таких документов и т. п.
Поэтому предполагается, что в обеих указанных ситуациях заказчик должен отклонить тендерное предложение победителя.
По этому поводу напомним: в соответствии с ч. 3 ст. 32 Закона № 922 в случае непредоставления победителем документов, которые подтверждают отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 этого Закона, заказчик отклоняет тендерное предложение такого участника и определяет победителя среди тех участников, срок действия тендерных предложений которых еще не истек.
Также не лишним будет отметить: в случае непредоставления победителем в 5-дневный срок документов, которые подтверждают отсутствие оснований, предусмотренных ст. 17 Закона № 922, ему не возвращают обеспечение тендерного предложения. Поэтому заказчикам не стоит забывать о перечислении в бюджет таких средств, а участникам стоит еще на стадии подготовки тендерного предложения внимательно читать требования тендерной документации относительно повторного подтверждения победителем отсутствия оснований для отказа ему в участии в торгах. Возможно, какие-то документы стоит получить уже сейчас, ведь, наверняка, каждый участник стремится стать победителем.
Если победитель — нерезидент
Поскольку заказчик должен обеспечить равные условия для участия в процедурах закупок всех участников (как юридических лиц, так и физлиц-предпринимателей, в том числе и нерезидентов), при подготовке тендерной документации советуем прописать требования таким образом:
«Для выполнения требований этой тендерной документации относительно предоставления документов, предусмотренных ею, участники-нерезиденты подают в составе тендерного предложения документы, предусмотренные законодательством стран, в которых они зарегистрированы (в случае наличия). Такие документы предоставляются вместе с заверенным должным образом переводом на украинский язык.
В случае, если действующим законодательством стран участников-нерезидентов, действующим законодательством для участников — юридических или физических лиц, в том числе физических лиц — предпринимателей, не предусмотрены соответствующие документы, то они не подаются такими участниками в составе их тендерного предложения».
Переговорная процедура закупки
Помимо прочего, в письме от 24.04.2017 г. № 3304-06/13652-06 Минэкономразвития обращает внимание на то, нужно ли требовать документы по ст. 17 Закона № 922 при переговорной процедуре закупки. Рассмотрим этот вопрос более детальное.
Для начала напомним, что в соответствии с Законом № 922 переговорная процедура закупки — это процедура, которую заказчик должен использовать как исключение. При этом договор о закупке заключают с участником после проведения переговоров с одним или несколькими участниками.
Вместе с тем в соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона № 922 заказчик принимает решение об отказе участнику в участии в процедуре закупки и обязан отклонить тендерное предложение участника в случаях, предусмотренных в этой норме.
Если исходить из понимания термина «тендерное предложение», указанного в п. 30 ч. 1 ст. 1 Закона № 922, то действительно при проведении переговорной процедуры закупки заказчик не устанавливает требования, предусмотренные ст. 17 этого Закона.
Но стоит заметить, что есть все-таки один случай, когда, по нашему мнению, заказчик должен требовать и в переговорной процедуре закупки документы, связанные со ст. 17 Закона № 922.
Это случай, когда заказчик дважды отменил тендер из-за отсутствия достаточного количества участников. Заметим: в п. 4 ч. 2 ст. 35 Закона № 922 законодатель требует, чтобы в таком случае предмет закупки, его технические и качественные характеристики, а также требования к участнику не отличались от требований, которые были определены заказчиком в тендерной документации. Поэтому, поскольку при проведении открытых торгов заказчик устанавливает к участникам требования по ст. 17 Закона № 922, усматривается, что и потом при применении переговорной процедуры закупки на основании п. 4 ч. 2 ст. 35 этого Закона заказчик также должен устанавливать такие же требования к участнику.
В нашем исследовании мы упоминали судебную позицию относительно проверки заказчиком привлечения участника к ответственности за антиконкурентные согласованные действия. При этом в данном судебном деле установлено, что участник в собственной справке предоставил заказчику недостоверную информацию. Заказчик же проверил информацию по этому участнику только на сайте АМКУ, но не проверял на сайтах его территориальных подразделений, поскольку такую обязанность для заказчика закон не содержит, с чем согласился и суд. Однако это стало поводом для обращения правоохранителей в суд с иском признать торги недействительными.
Поэтому с целью предупреждения закупочных рисков советуем заказчикам прописывать в тендерной документации условие об ответственности участника за достоверность предоставленной им информации в своем тендерном предложении, а победителя — в предоставленных им заказчику документах.
Нормативные документы
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
Закон № 2210 — Закон Украины «О защите экономической конкуренции» от 11.01.2001 г. № 2210-III.
Закон № 755 — Закон Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований» от 15.05.2003 г. № 755-IV.
Закон № 2939 — Закон Украины «О доступе к публичной информации» от 13.01.2011 г. № 2939-VI.
Постановление № 171 — постановление КМУ «Об утверждении Порядка проведения специальной проверки относительно лиц, претендующих на занятие должностей, которые предусматривают занятие ответственного или особо ответственного положения, и должностей с повышенным коррупционным риском, и внесения изменений в некоторые постановления Кабинета Министров Украины» от 25.03.2015 г. № 171.
