Як передбачено у ч. 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація має містити вимоги, які законодавець установив у ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників цим вимогам згідно із законодавством.
При цьому новачки в закупівлях можуть помилитися при складанні тендерної документації. Адже законодавець так «закрутив» ст. 17 Закону № 922, що треба дуже уважно її аналізувати, ураховуючи всі нюанси, щоб не помилитися як зі встановленням відповідних вимог, так і при виборі способу документального підтвердження. Крім того, не варто забувати: переможець торгів повторно має підтвердити, що у замовника немає підстав відмовити йому в участі в торгах.
Також у замовників виникають запитання стосовно того, чи застосовують для переговорної процедури закупівлі ст. 17 Закону № 922, чи ні.
Для вашої зручності розберемося з цим «клубком» запитань у табличній формі, а саме: розглянемо послідовно кожну з вимог ст. 17 Закону № 922, проаналізуємо, чи встановлює таку вимогу замовник у тендерній документації, чи ні, та дослідимо, який спосіб документального підтвердження замовнику вибрати в тому чи іншому випаду.
Коли замовник має підстави для відмови учаснику
Для цього спочатку розглянемо ті випадки, коли замовник обов’язково приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника або ж відхилити пропозицію переможця (табл. 1).
Таблиця 1
| Норма Закону № 922 | Підстава для відмови | Зазначення в тендерній документації вимог та способу підтвердження | Примітка (пояснення) |
| П. 1 ч. 1 ст. 17 | Замовник має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі | Не встановлюють вимогу й не передбачають спосіб підтвердження в тендерній документації. При цьому замовник сам перевіряє відсутність такої підстави для відмови. Оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону. Тож замовник при перевірці цієї підстави може звернутися до відповідних органів за отриманням такої інформації | Згідно з абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 1 ч. 1 цієї статті |
| П. 2 ч. 1 ст. 17 | Відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення (далі — Реєстр) | Від усіх учасників замовник вимагає інформацію в довільній формі. Для переможця (повторне підтвердження) замовник визначає у тендерній документації спосіб. Приклад для учасників: — довідка або інформація в довільній формі про відсутність відомостей про юридичну особу, яка є учасником, у Реєстрі. Приклади для переможця: — довідка за визначеною замовником формою; — довідка (лист учасника) в довільній формі про відсутність відомостей про юридичну особу, яка є учасником, у Реєстрі | Реєстр має формувати та вести Національне агентство з питань запобігання корупції (далі — Нацагентство). Як зазначено на офіційному сайті Нацагентства (https://nazk.gov.ua), ним здійснюються заходи щодо початку ведення Реєстру. Внесення інформації до Реєстру та надання відомостей з нього про юридичну особу Нацагентство здійснюватиме після початку ведення ним Реєстру. Інформація з цього приводу розміщена за адресою в мережі Інтернет: https://nazk.gov.ua/yedynyy-derzhavnyy-reyestr-osib-yaki-vchynyly-korupciyni-abo-povyazani-z-korupciyeyu |
| П. 3 ч. 1 ст. 17 | Службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення | У розділі тендерної документації щодо ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження ні від учасників, ні від переможця, оскільки інформація міститься у Реєстрі, який веде нині Мін’юст. Так, на офіційному веб-сайті Мін’юсту (https://minjust.gov.ua/) підлягають оприлюдненню відомості про осіб, яких притягнуто до відповідальності за вчинення корупційних правопорушень (щодо яких судами прийняті відповідні рішення, що набрали законної сили), а також відомості про накладення дисциплінарних стягнень за корупційні правопорушення | Відповідно до п. 3 постанови № 171 Міністерство юстиції продовжує здійснення повноважень щодо забезпечення ведення Реєстру та забезпечує надання інформації з нього згідно з Порядком, затвердженим цією постановою, до початку ведення Нацагентством Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення. При цьому цілодобовий безоплатний доступ до відомостей з цього Реєстру здійснюється шляхом пошуку за прізвищем, ім’ям, по батькові особи через офіційний веб-сайт Мін’юсту: http://corrupt.informjust.ua |
| П. 4 ч. 1 ст. 17 | Суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) | Від усіх учасників замовник вимагає інформацію в довільній формі, оскільки за такими відомостями не ведеться Єдиного державного реєстру. Приклад для учасників: — довідка або інформація в довільній формі про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) Зауважте: від переможця замовник не вимагає повторне підтвердження відсутності підстав для відмови за цією підставою | Замовник може самостійно перевірити, чи надав учасник достовірну інформацію з цього питання. Наявність такої інформації перевіряють у Зведених відомостях про рішення органів АМКУ щодо визнання вчинення суб’єктами господарювання порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосувалися спотворення результатів торгів (тендерів) Зазначені відомості розміщені на офіційному сайті АМКУ в рубриці «Головна» підрубриці «Діяльність у сфері публічних закупівель» за адресою в мережі Інтернет: http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/123942 |
| Із указаного питання є цікаве рішення Господарського суду Луганської області від 28.04.2017 р. у справі № 913/185/17, з яким можна ознайомитись у ЄДРСР за адресою в мережі Інтернет: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/66272707. Так, суд зазначив, що нормами чинного законодавства не встановлено обов’язок замовника здійснювати перевірку наданої інформації учасниками згідно з п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 на суб-сайтах територіальних відділень АМКУ. Указане рішення набрало чинності 11.05.2017 р. | |||
| П. 5 ч. 1 ст. 17 | Фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку | Для всіх учасників замовник установлює вимогу надати інформацію в довільній формі. Приклад для учасників: — довідка або інформація в довільній формі про те, що фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Зауважте, що для переможця замовник установлює спосіб документального підтвердження. Приклад для переможця: — у формі довідки, виданої уповноваженим органом, про відсутність судимостей у фізичної особи, яка є учасником (має бути датована не раніше ___ календарних днів до дати розкриття тендерних пропозицій або більш пізнішої дати) | Інформацію про судимість (несудимість) за особистими зверненнями громадян надають територіальні Управління (відділи) оперативної інформації МВС за місцем останнього постійного мешкання цих громадян з урахуванням вимог ст. 5, 89, 108 Кримінального кодексу України від 05.04.2001 р. № 2341-III. Довідку надають на бланку встановленого зразка за підписом керівника, який засвідчується печаткою підрозділу МВС. Довідку обов’язково реєструють в органі МВС. Зазначені довідки видають згідно з Інструкцією про порядок формування, ведення та використання оперативно-довідкового і дактилоскопічного обліку в органах внутрішніх справ та органах (установах) кримінально-виконавчої системи України, затвердженою наказом МВС та Державного департаменту України з питань виконання покарань від 23.08.2002 р. № 823/188. Для отримання зазначеної довідки при собі громадянин повинен мати оригінали та ксерокопії таких документів: — документ, що посвідчує особу (паспорт громадянина України, паспорт громадянина України для виїзду за кордон тощо); — свідоцтво про народження. Термін дії відомостей у довідці МВС не визначають, оскільки ці відомості надають станом на дату здійснення перевірки |
| П. 6 ч. 1 ст. 17 | Службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку | Для всіх учасників замовник установлює вимогу надати інформацію в довільній формі. Приклад для учасників: — довідка або інформація в довільній формі про те, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; Зауважте: для переможця замовник установлює спосіб документального підтвердження. Приклад для переможця: — у формі довідки, виданої уповноваженим органом, про відсутність судимостей у службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію (має бути датована не раніше ___ днів до дати розкриття тендерних пропозицій або більш пізнішої дати) | Зауважте, що вимоги, передбачені пп. 5 і 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922, стосуються довідок щодо різних суб’єктів: — фізичної особи, яка є учасником (тобто фізособи-підприємця), — п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону № 922; — службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію, — п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922. Тож замовнику при перевірці такої інформації варто не помилитися |
| П. 7 ч. 1 ст. 17 | Тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника | Не встановлюють вимогу й не передбачають спосіб підтвердження в тендерній документації. При цьому замовник сам перевіряє відсутність такої підстави для відмови | Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 7 ч. 1 цієї статті |
| П. 8 ч. 1 ст. 17 | Учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура | У розділі тендерної документації щодо ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження, оскільки інформація міститься у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство (далі — Єдиний реєстр), який веде Мін’юст | Порядок формування, ведення й користування Єдиним реєстром, а також порядок надання відомостей з нього встановлено наказом Мін’юсту «Про затвердження Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство» від 15.09.2011 р. № 3018/5. У кабінеті електронних сервісів на сайті Мін’юсту знайдете покрокову інструкцію для отримання інформації із Єдиного реєстру за адресою в мережі Інтернет: https://kap.minjust.gov.ua/services?product_id=3&is_registry=1&keywords=&usertype=all |
| П. 9 ч. 1 ст. 17 | У Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону № 755 | У розділі тендерної документації щодо ст. 17 Закону № 922 замовник не встановлює спосіб документального підтвердження для учасників, оскільки інформація міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі — Єдиний державний реєстр), який веде Мін’юст. Від переможця не передбачено вимагати підтвердження відсутності такої підстави для відмови | Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону № 755 відомості, що містяться у Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними (крім реєстраційних номерів облікових карток платників податків та паспортних даних) та у випадках, передбачених цим Законом, за їх надання стягується плата. При цьому наказом Мін’юсту від 23.03.2016 р. № 784/5 затверджено Порядок функціонування порталу електронних сервісів юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи. Знайти Єдиний державний реєстр можна за адресою в мережі Інтернет: https://usr. minjust.gov.ua |
| П. 10 ч. 1 ст. 17 | Юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн грн. | Для всіх учасників замовник передбачає надання інформації в довільній формі. Приклад для учасників: — довідка або інформація в довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником, має антикорупційну програму та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн грн. Зауважте, що від переможця не вимагається повторного підтвердження | Слід зазначити: Закон № 922 не містить положень, що в разі якщо вартість закупівлі менша 20 млн грн., то замовник не встановлює вимоги, що вказані в п. 10 ч. 1 ст. 17 цього Закону |
Необхідно звернути увагу, що абз. 1 ч. 3 ст. 17 Закону № 922 передбачено: Уповноважений орган з питань закупівель (тобто Мінекономрозвитку) щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на власному веб-порталі.
Так, на веб-порталі Мінекономрозвитку в рубриці «Головна» підрубриці «Публічні закупівлі» в розділі «Узагальнені відповіді» Інформаційного ресурсу оприлюднено листи від 19.01.2017 р. № 3302-06/1654-06 і від 17.02.2017 р. № 3302-06/5397-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним».
Одночасно зауважимо: Закон № 922 не зобов’язує замовника вимагати інформацію з відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, у тому випадку, коли Мінекономрозвитку не оприлюднило інформацію про перелік цих реєстрів на власному веб-порталі. Оскільки за системного підходу до аналізу норм чинного законодавства ми можемо встановити, які ж саме єдині державні реєстри є відкритими, а доступ до них є вільним.
Так, Законом № 2939 передбачено таке поняття, як «публічна інформація». Відповідно до ч. 2 ст. 1 цього Закону публічна інформація є відкрита, крім випадків, що встановлені законом. Поряд з цим публічна інформація у формі відкритих даних — це публічна інформація у форматі, що дозволяє її автоматизоване оброблення електронними засобами, вільний та безоплатний доступ до неї, а також її подальше використання (ч. 1 ст. 101 Закону № 2939).
Варто звернути увагу: на виконання вимог Закону № 2939 Кабмін постановою від 21.10.2015 р. № 835 затвердив Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. Так, у додатку до цього Положення передбачено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, відповідними державними органами.
Зокрема, Мін’юст оприлюднює наступну публічну інформацію у формі відкритих даних:
— Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців;
— Єдиний реєстр громадських формувань;
— Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення;
— Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.
Важливо також звернути увагу, що в листі від 24.04.2017 р. № 3304-06/13652-06 щодо ч. 1 ст. 17 Закону № 922 Мінекономрозвитку зазначає, що вiд усiх учасників замовник вимагає iнформацiю в довільній формі. При цьому те, що замовник не вимагає iнформацiю з відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, Мінекономрозвитку в листі пов’язує чомусь лише з переможцем. Але зауважте: п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст. 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Таким чином, у цiй нормi законодавець не зазначає та не виокремлює того, що вказане стосується виключно переможця. Так само немає такого виключення й у ст. 17 Закону № 922. Тож можна дiйти висновку, що як вiд переможця, так і від учасників замовник не вимагає у розділі тендерної документації щодо ст. 17 Закону № 922 iнформацiю із зазначених реєстрів.
Отже, з імперативом розібралися, тобто коли замовник зобов’язаний відмовити учаснику або переможцю в участі в публічній закупівлі.
Тепер проаналізуємо диспозитив, тобто випадок, коли замовник має право, але не зобов’язаний відмовляти учаснику або переможцю в участі торгах.
Але зауважте: правильність прийняття замовником рішення в будь-якому випадку залежить ще й від того, як буде прописано таку умову надання документів у тендерній документації. Адже тут може виникнути підстава для відхилення учасника через невідповідність його пропозиції формальним вимогам тендерної документації. Тож не забуваймо в документації прописувати ще й випадки, коли замовник не відхиляє тендерну пропозицію через формальність. Для цього в тендерній документації варто навести опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
Для зручності в табл. 2 розглянемо вимоги законодавця, які замовник має право встановлювати в тендерній документації.
Не зайвим буде також нагадати, що згідно з ч. 3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити й іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тож у разі необхідності замовник в розділі тендерної документації під назвою «Інша інформація», а не в тому розділі тендерної документації, що стосується ст. 17 Закону № 922, може передбачити надання учасниками необхідних документів. Зокрема, таким документом може бути й інформація з наведених вище єдиних державних реєстрів.
Наприклад, таку умову можна прописати так:
«Надати повний Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, який повинен містити всі пункти відповідно до Єдиного державного реєстру (виняток можуть складати реєстраційні дії), виданим/отриманим не раніше ___ календарних днів до дати розкриття тендерних пропозицій».
При цьому не радимо замовникам зловживати правом щодо зазначення в тендерній документації такої «іншої інформації». Тобто вимагаючи певні документи та інформацію, варто розуміти, для чого вона вимагається, й не забувати про дотримання принципів публічних закупівель.
Поряд з цим для переможця в Законі № 922 встановлено обов’язок надати замовнику тільки документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених деякими пунктами ч. 1 ст. 17 цього Закону. Проте в ч. 1 ст. 30 Закону № 922 міститься імператив, що замовник має відхилити тендерну пропозицію учасника, якщо наявні підстави, зазначені у ст. 17 цього Закону, а також переможця торгів, якщо він не надав документи, які підтверджують відсутність підстав, передбачених цією статтею.
Тобто у цій нормі законодавець не виокремлює якісь окремі пункти та частини ст. 17 Закону № 922. З огляду на це, якщо системно аналізувати норми цього Закону, то вбачається, що для його дотримання в комплексі замовник має перевірити й учасників, й переможця на відсутність підстав для відмови за всією ст. 17 Закону № 922. Тож радимо замовникам прописати в тендерній документації умову для учасників та переможця щодо надання окремо від інших документів ще й загальної інформації за ч. 1 і 2 ст. 17 Закону № 922 щодо відсутності підстав для відмови в участі в торгах. Зокрема, це може бути довідка в довільній формі, наприклад:
— довідка/інформація у довільній формі про відсутність підстав для відмови, визначених ч. 1 і 2 ст. 17 Закону № 922.
Таблиця 2
| Норма Закону № 922 | Підстава для відмови | Зазначення в тендерній документації вимоги та способу підтвердження | Примітка (пояснення) |
| Ч. 2 ст. 17 | Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) | Від усіх учасників замовник вимагає інформацію в довільній формі. Приклад для учасників: — довідка або інформація в довільній формі про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) на території України (на території країни походження — для іноземного суб’єкта господарювання). Для переможця замовник установлює спосіб документального підтвердження. Приклади для переможця: — довідка в електронному вигляді з електронним цифровим підписом посадової особи відповідного уповноваженого органу (підрозділу) Державної фіскальної служби України; — оригінал довідки, виданої відповідним уповноваженим органом (підрозділом) Державної фіскальної служби України про наявність (відсутність) заборгованості за обов’язковими платежами до бюджету | Такі довідки видають відповідно до Аби уникнути ризиків при розгляді документів переможця, замовнику варто прописати в тендерній документації положення щодо дійсності довідки, виданої відповідним уповноваженим органом (підрозділом) Державної фіскальної служби України. Приклад для переможця: — довідка має бути дійсна на дату розкриття тендерних пропозицій або більш пізню дату |
Повторне підтвердження переможцем
Як установив законодавець в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону № 922, переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів (маються на увазі календарні дні) з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (www.prozorro.gov.ua) повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пп. 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 цієї статті.
При цьому ще досі й замовники, й учасники ставлять запитання, яким же чином переможець повинен надавати документи замовнику — у паперовому вигляді поштою або особисто, або все ж таки через електронну систему закупівель Prozorro, завантажуючи такі документи на електронному майданчику?
З цього приводу, як і раніше, існують різні позиції. Причиною такої неоднозначності є не досить чітке визначення в Законі № 922 питання взаємодії замовника з переможцем після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір.
З одного боку, сторони укладають договір поза межами електронної системи, а в систему замовник лише завантажує такий договір. Тож можна припустити, що повторне підтвердження переможцем відсутності підстав у замовника відмовити йому в торгах та підписати з ним договір усе ж таки здійснюється поза межами системи. Виходить, що може бути паперовий варіант надання документів не тільки щодо договору, зокрема ліцензії, перерахованого після аукціону кошторису як додатку до договору, а й документів, передбачених ст. 17 Закону № 922.
Разом з тим, з іншого боку, законодавець прописав у ч. 1 ст. 14 Закону № 992: подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
З огляду на це, для того щоб «підстрелити двох зайців», рекомендуємо замовникам у тендерній документації цей момент прописувати таким чином:
«Переможець надає замовнику документи (інформацію), що зазначені в цій тендерній документації, шляхом завантаження відповідних документів (інформації) в електронну систему закупівель Prozorro.
У випадку, якщо відсутня технічна можливість завантажити відповідні документи (інформацію) в електронну систему закупівель Prozorro, документи щодо підтвердження відсутності обставин для відмови переможцю в участі у процедурі закупівлі він надає поштою (чи особисто особі замовника, яка зазначена відповідальною за таку закупівлю в цій тендерній документації) за адресою, що вказана в цій тендерній документації».
Але що робити в ситуації, коли переможець спочатку надав документи з помилками, тобто які не відповідають вимогам замовника, відповідно замовник їх розглянув, але переможець у межах визначених законодавцем 5 календарних днів виправив такі помилки? Чи обов’язково відхиляти цього переможця, чи все таки можна з ним укласти договір?
Або ж як діяти замовнику, якщо переможець не встиг у 5-денний строк надати якийсь один з документів, оскільки отримав його від уповноваженого органу лише на 6-й день, наприклад, довідку щодо відсутності заборгованості за податками? Чи може замовник не відхиляти пропозицію такого переможця, зважаючи на те, що його ціна найнижча за результатами аукціону?
Для того щоб прийняти правильне рішення в зазначених ситуаціях, одразу звернемо увагу на те, що п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 установлено: замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону.
Але, як було вказано вище, строк для надання переможцем таких документів законодавець встановив 5 календарних днів з дати оприлюднення на www.prozorro.gov.ua повідомлення про намір укласти договір. При цьому зауважте: Закон № 922 не містить винятків, коли такий строк можна продовжити. Водночас відсутня норма про право переможця вносити будь-які зміни до наданих ним документів відповідно до ст. 17 Закону № 922. Для порівняння нагадаємо, що законодавець надав право учасникам уносити зміни до тендерної пропозиції, але до моменту закінчення строку її подання. Тож можна припустити, що позиція законодавця така ж і по документах переможця.
Отже, переможець у зазначений 5-денний строк має надати в повному обсязі весь перелік документів відповідно до ст. 17 Закону № 922, як того вимагає замовник у тендерній документації. При цьому надані документи мають повною мірою відповідати вимогам замовника, установленим у тендерній документації, та вимогам законодавства.
Хоча законодавець не прописав алгоритм розгляду замовником документів переможця відповідно до ст. 17 Закону № 922. Зокрема, чи має/може замовник у 5-денний строк розглянути такі документи, якщо він бачить, що переможець уже завантажив документи до системи Prozorro, але вони поки не розглянуті? Тому не зрозуміло, чи відповідають вони вимогам замовника, чи, може, замовнику треба чекати аж до 6-го дня і лише тоді починати розгляд таких документів тощо.
Тож убачається, що в обох зазначених ситуаціях замовник має відхилити тендерну пропозицію переможця.
З цього приводу нагадаємо: відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону № 922 у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерних пропозицій яких ще не минув.
Також не зайвим буде вказати: у разі ненадання переможцем у 5-денний строк документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону № 922, йому не повертають забезпечення тендерної пропозиції. Тому замовникам не варто забувати про перерахунок до бюджету таких коштів, а учасникам варто ще на стадії підготовки тендерної пропозиції уважно читати вимоги тендерної документації стосовно повторного підтвердження переможцем відсутності підстав для відмови йому в участі в торгах. Можливо, якісь документи варто отримати вже зараз, адже, напевно, кожен учасник прагне стати переможцем.
Якщо переможець — нерезидент
Оскільки замовник повинен забезпечити рівні умови для участі в процедурах закупівель усіх учасників (як юридичних осіб, так і фізосіб-підприємців, у тому числі й нерезидентів), то при підготовці тендерної документації радимо прописати вимоги таким чином:
«Для виконання вимог цієї тендерної документації щодо подання документів, передбачених нею, учасники-нерезиденти подають у складі тендерної пропозиції документи, передбачені законодавством країн, у яких вони зареєстровані (у разі наявності). Такі документи надаються разом із завіреним належним чином перекладом українською мовою.
У випадку, якщо чинним законодавством країн учасників-нерезидентів, чинним законодавством для учасників — юридичних або фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб — підприємців, не передбачені відповідні документи, то вони не подаються такими учасниками в складі їх тендерної пропозиції».
Переговорна процедура закупівлі
Окрім іншого, у листі від 24.04.2017 р. № 3304-06/13652-06 Мінекономрозвитку звертає увагу на те, чи потрібно вимагати документи за ст. 17 Закону № 922 при переговорній процедурі закупівлі. Розглянемо це питання більш детальніше.
Для початку нагадаємо, що відповідно до Закону № 922 переговорна процедура закупівлі — це процедура, яку замовник має використовувати як виняток. При цьому договір про закупівлю укладають з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, передбачених у цій нормі.
Якщо виходити з розуміння терміна «тендерна пропозиція», зазначеного в п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922, то дійсно, при проведенні переговорної процедури закупівлі замовник не встановлює вимоги, передбачені ст. 17 цього Закону.
Але варто зауважити, що є все-таки один випадок, коли, на нашу думку, замовник має вимагати й у переговорній процедурі закупівлі документи, пов’язані зі ст. 17 Закону № 922.
Це випадок, коли замовник двічі відмінив тендер через відсутність достатньої кількості учасників. Зауважимо: у п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону № 922 законодавець вимагає, щоб у такому випадку предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не відрізнялися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Тож, оскільки при проведенні відкритих торгів замовник установлює до учасників вимоги за ст. 17 Закону № 922, то вбачається, що й потім при застосуванні переговорної процедури закупівлі на підставі п. 4 ч. 2 ст. 35 цього Закону замовник також має встановлювати такі ж вимоги до учасника.
У нашому дослідженні вище ми згадували судову позицію щодо перевірки замовником притягнення учасника до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії. При цьому в цій судовій справі установлено, що учасник у власній довідці надав замовнику недостовірну інформацію. Замовник же перевірив інформацію за цим учасником лише на сайті АМКУ, але не перевіряв на сайтах його територіальних підрозділів, оскільки такого обов’язку для замовника закон не містить, з чим погодився й суд. Проте вказане стало підставою для звернення правоохоронців до суду з позовом визнати торги недійсними.
Отже, з метою упередження закупівельних ризиків радимо замовникам прописували в тендерній документації умову про відповідальність учасника за достовірність наданої ним інформації у своїй тендерній пропозиції, а переможця — у наданих ним замовнику документах.
Нормативні документи
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
Закон № 2210 — Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 р. № 2210-III.
Закон № 755 — Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV.
Закон № 2939 — Закон України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 р. № 2939-VI.
Постанова № 171 — постанова КМУ «Про затвердження Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, і внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» від 25.03.2015 р. № 171.
