Визначення терміна «конфлікт інтересів» у нормативній базі
Прийнято вважати, що поняття «конфлікт інтересів» застосовується в основному до державних службовців. Однак у ситуації конфлікту інтересів можуть опинитися, наприклад, політик, юрист, лікар, вчитель, страхувальник або ж інша особа за умови довірення їй відповідних функцій, повноважень, вона має певні можливості, володіє відповідною інформацією. При цьому професійні чи особисті інтереси зазначеної особи є протилежними. Як наслідок, поляризація інтересів може призвести до ускладнення виконання такою особою обов’язків належним чином і неупереджено.
Зауважимо, що поняття «конфлікт інтересів» — це правове поняття і нині закріплене в декількох нормативно-правових актах. При цьому ці акти регулюють різні сфери правовідносин.
На відміну від попереднього Закону № 3206, у якому було визначення терміна «конфлікт інтересів», у Законі № 1700, як ми зазначили вище, така дефініція подана більш деталізовано, а конфлікт інтересів визначено як потенційний конфлікт інтересів і реальний конфлікт інтересів.
Визначення вказаного терміна є дещо подібним у нормативно-правових актах з питань регулювання правовідносин щодо внутрішнього контролю в окремих сферах. Наприклад:
1 | |
2 | наказ № 41 |
А наприклад, у Законі № 5076 поняття «конфлікт інтересів» прописано таким чином:
конфлікт інтересів — це суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов’язками, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.
У банківській же сфері конфлікт інтересів — це будь-який вид стосунків, який не відповідає інтересам банку або може перешкоджати об’єктивному виконанню обов’язків відповідальної особи. Зазначене визначення бачимо в постанові № 114.
Зауважимо, що 2003 року прийнято Конвенцію ООН проти корупції.
ДОВІДКА
Конвенція ООН проти корупції ратифікована Законом України від 18.10.2006 р. № 251-V (для України Конвенція набрала чинності 01.01.2010 р.).
Цікаво, що положення Конвенції ООН проти корупції встановлюють вимоги в частині запобігання конфлікту інтересів не тільки до державних посадових осіб, а й до Держав, які є учасницями Конвенції. Зокрема, в силу положень цієї Конвенції кожна Держава-учасниця прагне, згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, створювати, підтримувати та зміцнювати такі системи, які сприяють прозорості й запобігають виникненню конфлікту інтересів (ст. 7 Конвенції ООН проти корупції).
Тож, як бачимо, урегулювання конфлікту інтересів — це один із пріоритетних напрямків у запобіганні корупції в Україні, власне, як і в будь-якій іншій державі світу.
Запобігання конфлікту інтересів у державних закупівлях
Ризики в діяльності комітету з конкурсних торгів
Напевно, ніхто не буде заперечувати, що запобігання конфлікту інтересів у держзакупівельній сфері, а першочергово в діяльності членів конкурсного комітету, має важливе значення.
ДОВІДКА
Комітет з конкурсних торгів — це службові (посадові) та інші особи замовника (генерального замовника), призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом № 1197.
Зауважимо, що метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості (п. 2 розд. І Типового положення). І тут важливо, щоб рішення конкурсного комітету приймалися дійсно колегіально, адже така форма прийняття рішень, по суті, вимагає, щоб жоден із членів комітету не мав конфлікту інтересів. Водночас з метою уникнення тиску при прийнятті певних рішень по торгах можемо порадити замовнику, щоб один член комітету не був офіційно підлеглим іншому члену комітету за посадою.
Зауважимо, що одним із головних методів боротьби з корупцією в державних торгах є прозорість використання державних коштів.
Прозорість, до слова, як і відкритість, забезпечується передбаченим у Законі № 1197 механізмом проведення торгів, визначенням критеріїв оцінки пропозицій учасників, а також відкритим процесом прийняття рішень комітетом з конкурсних торгів замовника та оприлюднення передбаченої законодавцем інформації та документів по торгах вчасно та в повному обсязі.
При цьому членство в конкурсному комітеті не повинно створювати протиріч між інтересами замовника та учасника або ж між інтересами торгів, наявність якого вплинула б на об’єктивність, неупередженість прийняття рішень комітетом про вибір переможця процедури закупівлі (п. 2 розд. ІІ Типового положення). Як свідчить практика контрольних заходів, деякі замовники в положеннях про комітет з конкурсних торгів зазначають, що комітет має проводити закупівлі в тому числі й за відсутності конфлікту інтересів членів комітету. Але при цьому замовники не розшифровують, у чому саме може полягати конфлікт інтересів.
ДОВІДКА
Типове положення не містить обов’язкової вимоги про відсутність конфлікту інтересів у членів комітету з конкурсних торгів.
Та досить важливим моментом є саме чітке визначення поняття «конфлікт інтересів» у законодавстві, що регулює сферу державних закупівель.
Як зазначалося вище, у новому антикорупційному законодавстві велику частку уваги законодавцем приділено конфлікту інтересів. При цьому невизначеність чіткого алгоритму попередження, усунення конфлікту інтересів (посадових осіб замовника, відповідальних за здійснення процедур закупівель) у законодавстві з питань держзакупівель створює ризики існування різних схем із збагачення за державні кошти, як-от: прийняття конкурсним комітетом певного рішення в обхід відповідних норм чинного законодавства.
Приклад 1. Замовник приймає рішення щодо застосування Закону № 1197 в тому випадку, коли не має його застосовувати, і проводить торги за процедурами, прописаними у цьому Законі. Однак при цьому не дотримується усіх його вимог, а лише деяких, обґрунтовуючи це тим, що оскільки він не зобов’язаний застосовувати Закон № 1197, то прийнято рішення тільки, наприклад, оприлюднити оголошення про проведення і про результати закупівлі. Як наслідок, в описаній ситуації виникає конфлікт інтересів, оскільки замовник здійснює торги за Законом № 1197, проте за певних обставин змінює власні рішення, щоб з вигодою для себе вирішити певний конфлікт.
Приклад 2. Замовник акцептує пропозицію учасника з нижчою цiною. У день укладання договору додатковою угодою вносить зміни до ціни за одиницю товару, як наслідок, цiна пропозиції переможця торгів бiльша за ціну другого за ним учасника. Отже, може вбачатися попередня змова мiж замовником та «потенційним» переможцем торгів i, як наслідок, конфлікт інтересів. При цьому в такій ситуації контролеру варто дуже ретельно аналізувати документальне підтвердження правомірності дай замовника!
Увага! Особи, на яких поширюється антикорупційне законодавство (п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700), зобов’язані:
— вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;
— повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі — Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;
— не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;
— вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Ризики в учасників торгів
На всіх етапах закупівельного процесу, окрім інших, має застосовуватись такий принцип, як добросовісна конкуренція серед учасників торгів. Така конкуренція необхідна, щоб досягнути найкращого співвідношення ціни та якості, а також для запобігання спробам змови між учасниками торгів, учасниками та окремими зацікавленими в перемозі певного учасника особами замовника.
Зауважимо, що ознаки конфлікту інтересів може мати подання пропозицій для участі в торгах учасниками — пов’язаними особами. Законодавець установив, що замовник зобов’язаний прийняти рішення про відмову таким учасникам в участі у торгах і має відхилити пропозиції учасників, які змовилися між собою. Тут є нині нюанс, оскільки Закон № 1197 не містить визначення терміна «змова», як було передбачено попереднім Законом № 2289.
Водночас ознаки конфлікту інтересів може мати й ситуація виправлення арифметичних помилок, яких учасник припустився у поданій ним пропозиції на торги. Оскільки, ймовірно, може існувати ситуація, коли учасник, домовившись попередньо із замовником, свідомо допускає арифметичні помилки в пропозиції. Тож замовник отримує можливість регулювати ціну пропозиції «свого» учасника на його користь (ураховуючи ціни, подані іншими учасниками) шляхом виправлення таких помилок. Як наслідок, «свій» учасник стає переможцем торгів, на перший погляд, цілком законно. І проста документальна перевірка може й не виявити жодних порушень у такій ситуації. А тільки шляхом розслідування фахівцями правоохоронних органів із застосуванням певних методик може бути з’ясовано про наявність змови між замовником і учасником та про вчинення корупційних діянь, а можливо, і злочинних — у разі відповідної кваліфікації, посадовими особами замовника!
Про відповідальність та відшкодування шкоди
У силу норм ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Абзацом 1 ч. 1 ст. 7 Закону № 1197 передбачено, що державне регулювання та контроль у сфері державних закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції.
Разом з тим відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону № 1197 Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна фінансова інспекція України та її територіальні органи), здійснюють контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Як ми бачимо в ході нашого дослідження, сфера державних закупівель не застрахована від наявності ризиків вчинення посадовими особами корупційних діянь та наявності в цих осіб конфлікту інтересів. А натомість тоді, коли новації законодавця, як-от нині щодо нової підстави відмови учаснику в участі у торгах, можуть трактуватися суб’єктами держзакупівельної сфери по-різному, при цьому як замовниками, так і контролерами.
Тож суб’єктам сфери держзакупівель варто звернути увагу, що, працюючи у цій сфері з порушеннями, вони можуть бути притягнені до дисциплінарної, цивільно-правової (відшкодування завданих збитків), адміністративної відповідальності (зокрема, члени комітету з конкурсних торгів замовника за порушення держзакупівельного законодавства за ст. 16414 КУпАП).
При цьому як замовникам і учасникам, так і контролерам необхідно враховувати наявність адміністративної і кримінальної відповідальності за корупційні діяння, вчинення яких, наприклад, пов’язане для:
— замовника — з діяльністю в комітеті з конкурсних торгів;
— учасника — змовою із членами комітету з конкурсних торгів замовника з метою прийняття рішення про обрання його переможцем;
— контролера — «закриванням очей» на існуючі порушення з метою отримання неправомірної вигоди.
Положення про відповідальність за корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення законодавцем передбачено у ст. 65 Закону № 1700.
Увага! Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону № 1700 збитки, шкода, завдані державі внаслідок вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, підлягають відшкодуванню особою, яка вчинила відповідне правопорушення, в установленому законом порядку.
Зауважимо, що закріплені законодавцем у Законі № 1700 два поняття, а саме: відповідальність за корупційні правопорушення і відшкодування збитків, шкоди, завданих державі внаслідок вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення. не тотожні.
Так, відповідальність за корупційні правопорушення — це притягнення корупціонера за вчинення корупційного правопорушення до дисциплінарної, цивільно-правової, адміністративної та кримінальної відповідальності. Проте сам факт притягнення правопорушника до юридичної відповідальності та накладення на нього стягнення у вигляді штрафу, конфіскації майна, позбавлення волі тощо ще не означає відшкодування ним завданої шкоди, оскільки сплата штрафу чи відбування покарання у місцях позбавлення волі не має наслідком повернення бюджетних коштів. А ще особу може бути взагалі звільнено від відповідальності на підставі акта амністії. Проте завдану шкоду така особа має відшкодувати. З метою відшкодування шкоди орган влади, фізична чи юридична особа мають додатково звертатися до суду з цивільним позовом, у якому зазначити розмір завданих збитків.
Увага! Нині відсутній прописаний у нормативно-правовому акті чіткий порядок відшкодування шкоди, завданої державі, внаслідок вчинення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення.
Закон № 1700 містить лише положення, що зазначена вище шкода відшкодовується в установленому законом порядку. Разом з тим ні в ЦК, ні в інших нормативно-правових актах не визначено такого порядку та самого алгоритму відшкодування. Судячи із судової практики, відшкодування такої шкоди здійснюється у загальному порядку, який передбачено Конституцією України та ст. 1166, 1167, 1173, 1174 ЦК.
ДОВІДКА
У силу норм ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
При цьому із судової практики у таких категоріях справ вбачається неправильна кваліфікація та підміна понять у позові до суду. Наприклад, поняття неправомірної вигоди, яку особа отримала внаслідок вчинення корупційного правопорушення, видається за шкоду, завдану державі. Хоча неправомірна грошова винагорода й підлягає конфіскації, проте вона не має відношення до розпорядження бюджетними коштами і, як наслідок, не заподіюється матеріальна шкода державі. Тож зазначена кваліфікація є помилковою.
З огляду на зазначене, питання відшкодування шкоди, завданої вчиненим корупційним діянням, потребує нормативного вдосконалення та визначеності.
Що ще цікаво, так це те, що Законом № 1700 передбачено, що у разі вчинення від імені та в інтересах юридичної особи її уповноваженою особою злочину самостійно або у співучасті до юридичної особи у випадках, визначених КК, застосовуються заходи кримінально-правового характеру.
Таким чином, нині передбачено кримінальну відповідальність за корупційне діяння не тільки для фізичної особи, а й для юридичної!
Водночас зауважимо, що законодавець передбачив у Законі № 1700 те, що правочин, укладений внаслідок порушення вимог цього Закону, може бути визнаним недійсним.
В силу норм ЦК правочин (договір) визнається недійсним у судовому порядку. Тож на таке варто звернути увагу замовникам торгів. Оскільки, ймовірно, у разі, наприклад, встановлення факту укладання договору про закупівлю з наданням незаконних переваг певному учаснику шляхом вчинення корупційного діяння, може йти мова про визнання судом такого договору недійсним.
Наостанок…
Підсумовуючи дослідження антикорупційних новацій, маємо сказати, що на більшу частину запитань ми постаралися відповісти. Проте незважаючи на значні «старання» законодавця в частині врегулювання цієї сфери правовідносин, як бачимо, запитання ще залишаються. Тож маємо надію, що найближчим часом існуючі прогалини буде заповнено.
