Міністерство економічного розвитку і торгівлі України у зв’язку з введенням в дію Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон) з 1 серпня 2016 року для всіх замовників та на численні звернення суб’єктів сфери публічних закупівель щодо здійснення закупівлі робіт повідомляє.
Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
При цьому виходячи зі змісту пункту 29 частини першої статті 1 Закону, тендерна документація розробляється та затверджується замовником. Водночас тендерна пропозиція подається замовнику учасником відповідно до вимог тендерної документації згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону.
Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби — плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов’язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами.
Крім того, відповідно до наказу Мінекономрозвитку від 17.03.2016 р. № 454 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі — ДСТУ), прийнятого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293.
При цьому Закон не містить вимоги щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону.
Таким чином, у разі якщо предметом закупівлі є роботи, замовник може встановити вимогу щодо надання учасниками у складі своєї тендерної пропозиції переліку та обсягів робіт відповідно до технічної специфікації, встановленої у тендерній документації, без зазначення вартості окремих складових робіт.
У свою чергу, частиною шостою статті 28 Закону встановлено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом. Відповідно до частини другої статті 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.
Згідно з частиною першою статті 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Так, згідно зі статтею 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.
При цьому пунктом 6.2.4 ДСТУ визначено, що ціна пропозиції переможця торгів є договірною ціною на об’єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником.
Разом з тим пунктом 3.15 ДСТУ визначено, що договірна ціна — кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.
Таким чином, оскільки ціна тендерної пропозиції учасника може зменшуватись за результатами електронного аукціону, що призводитиме до необхідності перерахунку учасником кошторису, та ураховуючи при цьому, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, у випадку закупівлі робіт договірна ціна (кошторис) може погоджуватись сторонами саме під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону та Цивільного кодексу України.
Зазначений порядок погодження договірної ціни (кошторису) переможця процедури закупівлі може бути застосований також при закупівлі проектних робіт, послуг з поточного ремонту, інших послуг, вартість яких розраховується згідно зі встановленими нормативними документами.
Разом з тим, виходячи зі змісту частини третьої статті 32 Закону, у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Одночасно зазначаємо, що листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер.
Директор Департаменту регулювання державних закупівель О. Стародубцев
Коментар фахівця
Закупівля робіт: як уникнути можливих ускладнень при укладанні договору
Напевно, багато замовників зіткнулося з такою проблемою, як невідповідність ціни пропозиції учасника-переможця, перерахованої після аукціону, ціні, з якою він переміг за результатами такого аукціону. Такі випадки можливі, якщо замовник закуповує не один вид товару, а також якщо предмет закупівлі містить специфікацію з певним переліком різних товарів, наприклад: запчастини, фарби, паливно-мастильні матеріали тощо.
Крім того, така невідповідність може мати місце й у разі закупівлі послуг, якщо замовник вимагає від учасника надати у пропозиції не лише загальну ціну послуги, а й кошторисний розрахунок складових послуги, в тому числі товарів, які будуть закуповуватися учасником для надання послуг.
Також така невідповідність може виникнути після аукціону при перерахунку кошторисної документації у разі закупівлі робіт.
Дійсно, зазначена проблема такого перерахунку є вкрай серйозною. Адже відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі — Закон № 922) передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Водночас ч. 1 ст. 37 Закону № 922 визначено випадки недійсності договору про закупівлю, визнання договору про закупівлю нікчемним. Так, зокрема, таким визнають договір у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Нагадаємо, що відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. № 435-IV (далі — ЦКУ) недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Разом з тим Мінекономрозвитку в листі, який коментується, звертає увагу на те, що в Законі № 922 відсутній обов’язок для замовника вимагати від учасника подавати у складі тендерної пропозиції розрахунок договірної ціни до проведення електронного аукціону.
І оскільки цей лист стосується саме закупівлі робіт, то Мінекономрозвитку акцентує увагу: замовник може в тендерній документації вимагати від учасників надання у складі тендерної пропозиції переліку й обсягів робіт згідно з технічною специфікацією без зазначення учасниками ціни окремих складових у кошторисі, тобто окремих робіт, матеріалів, обладнання.
Як передбачено ч. 2 ст. 32 Закону № 922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Тож ураховуючи те, що за результатами аукціону ціна тендерної пропозиції учасника може зменшуватися, йому необхідно буде здійснювати відповідний перерахунок складових кошторису. Отже, для того щоб потім не було розбіжностей, доцільно не зазначати одразу ціни на окремі складові кошторису, а погоджувати їх потім при укладанні договору. Таке погодження кошторису робіт саме при укладанні договору можливе на підставі норм ЦКУ та вимог ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Мінрегіонрозвитку від 05.07.2013 р. № 293.
Нагадаємо: згідно з ч. 1 ст. 36 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦКУ та Господарського кодексу України від 16.01.2003 р. № 436-IV з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
При цьому порядок перерахунку складових у кошторисі та погодження договірної ціни саме при укладанні договору може бути застосовано не тільки при закупівлі робіт, а й послуг. Але Мінекономрозвитку звертає увагу на те, що зазначений механізм можна застосувати до тих послуг, вартість яких розраховується відповідно до нормативних документів.
Разом з тим Мінекономрозвитку в листі, що коментується, не згадує про закупівлю товарів. Але такі проблеми точно виникають на практиці при закупівлях замовниками товарів, коли специфікація складається з багатьох найменувань та кількості товарів. Тому так само, як і при закупівлях робіт і послуг, після проведеного аукціону загальна ціна тендерної пропозиції учасника може зменшитися і йому необхідно буде здійснити перерахунок цін усіх (або окремих) товарів, зазначених у специфікації. Так би мовити, «підігнати» асортиментні ціни у специфікації до загальної ціни пропозиції за результатами аукціону.
На нашу ж думку, виходячи з алгоритму обґрунтування позиції Мінекономрозвитку, яка висловлена у листі, що коментується, такий механізм має право на життя й в інших випадках, зокрема при закупівлі товарів за складеною специфікацією. При цьому важливо, щоб замовник правильно прописав у тендерній документації механізм перерахунку складових ціни (різних видів (асортименту) товарів у специфікації) тендерної пропозиції учасника-переможця.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 671 ЦКУ, якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов’язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами.
При цьому якщо договором купівлі-продажу асортимент товару не встановлений або асортимент не був визначений у порядку, встановленому договором, але із суті зобов’язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, продавець має право передати покупцеві товар в асортименті виходячи з потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору, або відмовитися від договору ( ч. 2 ст. 671 ЦКУ ).
Разом з тим, як зазначено в ч. 1 ст. 691 ЦКУ, покупець зобов’язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена виходячи з його умов, — за ціною, що визначається відповідно до ст. 632 цього Кодексу, а також вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставляться, необхідні для здійснення платежу.
Також нагадаємо, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін ( ч. 1 ст. 632 ЦКУ).
Таким чином, оскільки ціна тендерної пропозиції учасника може зменшуватись за результатами електронного аукціону, що буде призводити до перерахунку учасником цін на асортимент товару у специфікації (ціни за одиницю товару у специфікації), та беручи до уваги те, що умови договору про закупівлю не мають відрізнятися від змісту тендерної пропозиції учасника за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), у випадку закупівлі товарів за специфікацією (з певним співвідношенням за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент)) договірна ціна на складові специфікації може погоджуватися сторонами саме під час укладання договору про закупівлю з дотриманням вимог Закону № 922 та ЦКУ.
Майте на увазі: згідно з ч. 3 ст. 32 Закону № 922 у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Тож для забезпечення можливості реалізації зазначеного алгоритму перерахунку та погодження договірної ціни радимо в тендерній документації передбачити такі умови:
«З метою дотримання вимог частини 4 статті 36 Закону № 922, уникнення порушення статті 37 Закону № 922 переможець в строк п’яти календарних днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір має надати через електронну систему закупівель (а у разі неможливості — на поштову адресу замовника, зазначену в цій тендерній документації) замовнику перераховану ціну тендерної пропозиції з урахуванням результатів аукціону (за формою, наведеною в додатку <…> до тендерної документації, та з урахуванням вимог до зазначення ціни, вказаних у цій тендерній документації)».
А для того щоб мати можливість реалізувати у зазначеному випадку положення ч. 3 ст. 32 Закону № 922, якщо учасник-переможець не надасть перерахунок тендерної пропозиції або надасть його з пропущенням передбаченого замовником у тендерній документації строку, радимо в документації визначити таке:
«Пропозиція переможця відхиляється у випадку, якщо він відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. Вiдмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог цієї тендерної документації замовником вважатиметься також ненадання (надання з пропущенням передбаченого строку) переможцем замовнику документів (iнформацiї), в тому числі перерахованої тендерної пропозиції, згідно з умовами цієї тендерної документації».
Ярослава ДУБРОВА, консультант з питань публічних закупівель
