Як податківці штрафували ФОП, який здавав в оренду взяте безоплатно

* Заглибитися в проблематику вам допоможе стаття «Роздвоєння ФОП: громадянин + суб’єкт господарювання» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

Що ж відбулося? ФОП здавав в оренду нерухомість, яку сам отримав у позичку (безоплатне користування). Податківці визнали такий дохід «громадянським», зажадавши сплати ПДФО і ВЗ з орендного доходу. Але суди стали на бік ФОП . Деталі далі.

Позичка — це…

Що таке позичка? У народі позичкою називають позику під відсотки. Але насправді це абсолютно не так . Якщо звернутися до чинної юридичної термінології, то позиЧка далека від позики, а близька — до оренди. Відмінність полягає в тому, що за договором оренди майно передається у строкове (тобто на певний строк) платне (!) користування, а за договором позички речі (ті ж будівлі/їх частини, автомобілі тощо) передаються у строкове БЕЗоплатне (!) користування (ст. 827 ЦКУ).

Хто може укласти договір позички? Обмеження є, але назвати їх значимими/суттєвими не можна. Так, наприклад, юрособи, які здійснюють підприємницьку діяльність, не мають права передавати майно в позичку особам, які є їх засновниками, учасниками, керівниками або членами органу управління або контролю (ст. 829 ЦКУ).

Тож «можливо все» . Як у статусі звичайного громадянина, так і в статусі ФОП. З юрособою, фізособою, з родичами, не родичами тощо. Лише б договором позички сторони дійсно формалізували ті правовідносини, які вкладаються у вимоги ЦКУ взагалі і його гл. 60 «Позичка» зокрема. Інакше матимемо справу з удаваністю правочину, фіктивністю правочину тощо . Але, сподіваємося, до цього не дійде.

Договір позички: письмовий чи усний? Далі пропонуємо вам шпаргалку про те, яку форму договору позички обрати: письмову чи усну.

Як краще здати нерухомість у позичку

Статус ФОП гарний тим, що ви можете укладати договори і як громадянин, і як суб’єкт господарювання**. Тобто у ФОП є простір для маневру .

** Визначити, є ваш договір громадянським чи підприємницьким, вам допоможе стаття «Роздвоєння ФОП: громадянин + суб’єкт господарювання» (журнал «Бухгалтер 911», 2019, № 47).

І відразу скажу, що здавати майно в позичку краще саме від імені громадянина. При цьому з юридичної точки зору жодних обмежень для цього немає . Якщо ФОП хоче здати нерухомість у позичку саме як громадянин, він має право це зробити.

Той факт, що громадянин має підприємницький статус, жодним чином не обмежує його правомочності, що випливає з його громадянської право- та дієздатності (роз’яснення Мін’юсту від 14.01.2011 р.). Тобто ФОП цілком може укладати договори і як громадянин теж.

У чому ж плюс від «громадянського» здавання в позичку? Дивимося таблицю.

Як бачите, є не один, а цілих два «плюси»:

— по-перше, громадянин-позичкодавець не зобов’язаний утримувати ПДФО і ВЗ з громадянина-позичкоотримувача. А ось ФОП — зобов’язаний . Чому? Тому що додаткове благо, про яке йдеться в п.п. 164.2.17 ПКУ, виникає тільки в тому випадку, якщо громадянин отримує його від податкового агента (п.п. 14.1.47 ПКУ). А звичайний громадянин податковим агентом не є (п.п. 14.1.180 ПКУ). Тому про додаткове благо не може бути й мови (рішення Сумського окружного адмінсуду від 04.10.2018 р. у справі № 1840/3106/18);

— по-друге, громадянин-позичкодавець не зобов’язаний нараховувати ПЗ з ПДВ. Утім, якщо ФОП — не платник ПДВ здаватиме нерухомість у позичку, він теж не нараховуватиме ПЗ з ПДВ. Тільки позичкодавець — платник ПДВ зобов’язаний це зробити.

Водночас потрібно врахувати, що податківці встромляють палиці в колеса ФОП-спрощенцям, забороняючи їм здавати в оренду/позичку нерухомість від імені громадянина, якщо той же ФОП ще й здає нерухомість уже як ФОП на ЄП.

Наприклад, якщо єдиноподатник займається орендою (у Реєстрі ЄП у нього є код КВЕД 68.20), то податківці не дозволяють здавати в оренду частину нерухомості як ФОП, а частину — як громадянин (категорія 107.01.02 ЗІР).

Податківці проти оренди «частина від ФОП/частина від громадянина», навіть якщо сумарна площа зданої в оренду нерухомості не перевищує 100 кв. м (для житлової нерухомості) чи 300 кв. м (для нежитлової нерухомості) .

Або інший приклад: податківці проти того, щоб єдиноподатник здавав частину нерухомості в оренду (в межах 300 кв. м), а надлишок площі (більше 300 кв. м) — здавав у позичку (категорія 107.01.02 ЗІР).

Із цих консультацій цілком очевидно, що вони не погребують скинути зі спрощенки ФОП, який, маючи в Реєстрі ЄП код 68.20, здає в позичку нерухомість як громадянин . І хоча в ПКУ подібних вимог немає, вам доведеться сперечатися з ними в суді, доводячи той факт, що позичка не має жодного відношення до вашої орендної госпдіяльності . Тому простіше:

— або зовсім виключити з Реєстру ЄП код 68.20 і здавати нерухомість у позичку або оренду тільки як громадянин (без обмеження щодо площі);

— або здавати нерухомість у позичку/оренду тільки як ФОП-єдиноподатник (не більше 100/300 кв. м), маючи в Реєстрі ЄП код КВЕД 68.20 (іншого коду для здавання нерухомості в позичку немає).

У цьому випадку у вас дохід не виникне. А ось з громадянина-позичкоотримувача доведеться «утримати» ПДФО і ВЗ . Якщо ж позичкоотримувачем буде ФОП або юрособа, то з них нічого утримувати не потрібно, але їм самим доведеться сплатити податок з доходу від безоплатного користування майном.

Як вигідніше взяти нерухомість у позичку?

Щоб заощадити на податках, краще за все взяти в позичку нерухомість як громадянин — у громадянина. У цьому випадку дохід не виникає і жодних податків платити не потрібно (див. таблицю вище).

Але якщо ФОП планує надалі використовувати цю нерухомість у своїй підприємницькій діяльності, то не варто брати її в позичку як громадянин. Теоретично — так, це можливо. І громадянин має право використовувати особисте майно у своїй госпдіяльності (ст. 320 ЦКУ).

Але все-таки потрібно чітко розділяти госпдіяльність (усі договори, пов’язані з нею, мають бути укладені від імені ФОП) і особисті інтереси фізособи, яка має ФОП-статус (такі договори укладаються нею від імені громадянина).

Тому наша порада: якщо ви використовуватимете нерухомість у госпдіяльності, краще все-таки беріть її в позичку як ФОП-єдиноподатник. У цьому випадку в групі 1 (2) у вас навіть не зміниться сума єдиного податку (аби тільки річний дохід не вискочив за межу 1 або 5 млн грн), а в групі 3 ви сплатите лише 3 (5)% від звичайної ціни оренди.

Гірше йдуть справи у ФОП на загальній системі. Якщо вони беруть у позичку нерухомість, то, за ідеєю, повинні відобразити дохід за звичайними цінами (тобто поставити в дохід ринкову орендну плату на подібні об’єкти). І сплатити з такого доходу ПДФО, ВЗ і навіть ЄСВ .

Та й у цьому випадку податківці можуть чіплятися . Утім, радує, що суд поставив фіскалів на місце . Про це — детальніше.

Чи можна здати в оренду взяте в позичку?

Отже, ФОП узяв у позичку нерухомість у громадянина (взяв як ФОП). Частину нерухомості використовував у своїй діяльності, а частину — здавав у суборенду. Справно платив ПДФО, ВЗ і ЄСВ з різниці між орендною платою і витратами (очевидно, на оплату комуналки тощо).

Так ось, податківцям не сподобалося, що податки сплачені з чистого доходу. Вони буквально висмоктали з пальця таку причину: код 68.20 не підходить для здавання в оренду нерухомості, отриманої безоплатно за договором позички, а отже, це «громадянська» діяльність фізособи .

На що суд резонно зауважив: якщо ФОП систематично приймав самостійні рішення з метою отримання прибутку і брав на себе всі ризики, виконував послуги з метою отримання прибутку, то це однозначно госпдіяльність. І податки потрібно платити з підприємницького чистого доходу (тобто зменшеного на витрати), а не з валового доходу громадянина (рішення Запорізького окружного адмінсуду від 25.08.2020 р. у справі № 280/2144/20).

До договорів позички застосовуються ті самі правила, що й до договорів оренди (ч. 3 ст. 827 ЦКУ). А це означає, що майно, отримане за договором позички, можна передати в суборенду (зрозуміло, за наявності згоди від позичкодавця). Аргументи податківців про відсутність у КВЕД потрібного коду взагалі не переконали суд (по суті, така діяльність укладається в код 68.20 ).

Ну і, до речі, якщо податківці бачать, що якусь операцію їм вигідніше пустити за підприємницькими правилами оподаткування, вони не погребують обізвати громадянську діяльність підприємницькою .

Наприклад, так було щодо громадянина, який купував і продавав нерухомість, чесно сплачуючи 5 % ПДФО (як громадянин), а не 18 %(як ФОП). Але суд охолодив запал фіскалів, зазначивши, що в ПКУ немає обмежень для громадян щодо отримання доходу від продажу власної нерухомості. Такий дохід може бути громадянським, оскільки перелічений разом із підприємницьким у п.п. 14.1.54 ПКУ (ср. ).

Крім того, в ПКУ немає обмежень ні щодо способу отримання нерухомості у власність (навіть якщо це систематичне будівництво), ні щодо кількості проданої протягом року нерухомості. Тобто про підприємницьку діяльність не йдеться.

Тому наша порада: якщо ви бачите, що певний вид діяльності вам вигідно пустити по підприємницьких рейках: укладайте за ним усі договори (від початку до кінця) як ФОП, якщо по громадянських — усі договори мають бути від імені громадянина. У цьому випадку в суді легше буде обстояти свою правоту.