Згідно з установчою частиною постанови ВАСУ (постанова Вищого адміністративного суду України від 18.12.2012 р. у справі № К/9991/24265/12*) вбачається, що суть позовних вимог, які були предметом розгляду судами усіх інстанцій, полягає в такому: позивач працював на посаді, яку відповідно до наказу було скорочено, про що його було повідомлено та одночасно попереджено про наступне вивільнення.
* Номер справи вказано за Єдиним державним реєстром судових рішень. Постанова не публікується. Режим доступу до Реєстру: http://reyestr.court.gov.ua.
Цим же наказом до штату введено інші посади, в тому числі і посаду заступника начальника відділу державної виконавчої служби. Позивача було повідомлено про його майбутнє звільнення з обійманої посади на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП). У цей же день позивачеві запропоновано подальше працевлаштування в цій же установі на одну з вакантних посад, у тому числі і на посаду заступника начальника відділу державної виконавчої служби. Позивач надав заяву з проханням призначити його на посаду заступника начальника відділу державної виконавчої служби.
Але всупереч його заяві щодо призначення на цю посаду Головним управлінням юстиції в м. N-ську було проведено конкурс, за результатами якого на зазначену посаду було прийнято іншу особу, а позивача наказом було звільнено із займаної посади (що була скорочена за п. 1 ст. 40 КЗпП, а саме трудовий договір з ним було розірвано у зв’язку із змінами в організації установи). У зв’язку з тим, що позивач у той час знаходився на лікарняному, остаточно було визначено дату звільнення. Із зазначеними діями роботодавця позивач не погодився, звернувся до суду за захистом своїх прав із позовною заявою, в якій просив визнати дії роботодавця з приводу його звільнення незаконними та поновити його на посаді.
Для більшого розуміння ситуації, що склалася, стисло проаналізуємо попередні рішення судів, що були прийняті у даній справі, та нагадаємо, що передумовою перегляду справи у суді касаційної інстанції відповідно до ст. 211 Кодексу адміністративного судочинства України (далі — КАСУ) є її розгляд у суді першої та апеляційної інстанцій.
Рішення Окружного адміністративного суду (зазначена справа під час розгляду даним судом мала номер 2а-14204/10/2670). Розглядаючи зазначену справу, цей суд дійшов висновку, що позов у частині визнання звільнення незаконним та поновлення позивача на посаді не підлягає задоволенню. Мотивуючи свою відмову в задоволенні вимог позивача, суд послався на той факт, що нововведена внаслідок реорганізації посада, на яку позивач надав свою згоду на призначення, була вакантною, а тому призначення на неї повинно відбуватись відповідно до ст. 15 Закону України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-XII (далі — Закон про держслужбу) та Порядку проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2002 р. № 169 (далі — Порядок проведення конкурсу), а саме на конкурсній основі.
Інформація, запропонована позивачеві щодо вакантних посад державних службовців, у тому числі і посади заступника начальника відділу Головного управління юстиції у м. N-ську, була опублікована в засобі масової інформації на виконання приписів п. 10 — 11 Порядку проведення конкурсу.
Як вбачається з постанови суду, членами конкурсної комісії роботодавця, що є відповідачем у справі, складено акт про те, що позивач не з’явився для участі в конкурсі на заміщення вакантної посади заступника начальника відділу Головного управління юстиції у м. N-ську. Також було зазначено, що згідно з поданими до відповідача заявами про участь у конкурсі на цю посаду претендувало 2 особи.
За результатами проведеного конкурсу 06.07.2010 р. комісією була рекомендована та особа, яка набрала найбільшу кількість балів. Відповідно до ст. 492 КЗпП після спливу двомісячного терміну після відповідного попередження про майбутнє звільнення наказом позивача було звільнено із обійманої посади відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП.
На цій підставі суд зазначив, що в діях відповідача немає порушень. Позивач знав, коли відбудеться конкурс на заміщення цієї вакантної посади, і не взяв участі у ньому, а тому він не мав права бути призначеним на цю посаду.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач скористався своїм правом, установленим ст. 185 КАСУ (ср. ), оскаржити в апеляційному порядку постанову суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу на зазначене рішення. На підставі зазначеного звернення з апеляційною скаргою справу було переглянуто апеляційним адміністративним судом: постанову першої інстанції скасовано, оскільки суд апеляційної інстанції визнав, що у даній справі суд першої інстанції допустив неповне з’ясування обставин, що мали значення для її вирішення, допустив невідповідність висновків фактичним обставинам справи та порушив норми матеріального права, що і призвело до неправильного її вирішення.
Обґрунтовуючи зазначений висновок неправомірності рішення суду першої інстанції, колегія суддів апеляційного суду зазначила, що правові, організаційні, економічні та соціальні умови реалізації громадянами України права на державну службу врегульовані Законом про держслужбу.
За змістом ч. 1 ст. 30 Закону про держслужбу підстави припинення державної служби можуть бути загальними, тобто передбаченими КЗпП, та спеціальними, які наведені в Законі про держслужбу. Таким чином, при звільненні особи з публічної служби за загальними підставами, передбаченими КЗпП, на позивача поширюються також і гарантії, передбачені КЗпП, якщо інше прямо не визначено спеціальним законом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку реорганізації, при цьому, як то встановлено правилами ч. 2 цієї статті, звільнення із зазначених підстав допускається лише у разі неможливості переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Тобто, запропонувавши позивачеві посаду заступника начальника відділу та отримавши письмову згоду на її зайняття, у Головного управління юстиції в м. N-ську не було підстав для звільнення позивача за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП, а тому необґрунтованим є і проведення відповідачем конкурсу на зайняття цієї посади, оскільки вона фактично не була вільною.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що перша інстанція на наведену норму уваги не звернула та дійшла помилкового висновку про відмову в задоволенні позову в частині поновлення позивача на роботі. На підставі викладеного суд апеляційної інстанції прийняв нову постанову, якою адміністративний позов задовольнив частково:
— скасував наказ Головного управління юстиції у м. N-ську про звільнення;
— поновив позивача на роботі на посаді першого заступника начальника відділу Головного управління юстиції у м. N-ську;
— прийняв рішення щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу із розрахунку його посадового окладу з визначенням конкретної суми.
Здавалося, начебто всі поневіряння позивача скінчились, справедливість перемогла, мета позивача досягнута, можна спокійно працювати, але і на цьому він не зупинився. Вважаючи, що судом апеляційної інстанції неправильно було обраховано суму, яка належала йому до виплати за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення, він скористався своїм правом і оскаржив зазначені рішення попередніх інстанцій до Вищого адміністративного суду України і мав рацію.
Отже, чому? Із постанови ВАСУ вбачається, що касаційний суд підтримав думку колегії суддів апеляційного суду щодо визнання дій відповідача із звільнення позивача з обійманої посади такими, що не відповідають нормам чинного трудового законодавства. Але касаційний суд не погодився з розрахунком суми відшкодування заробітної плати, що належить до виплати позивачу за час вимушеного прогулу, встановленої судом апеляційної інстанції, та визнав постанову апеляційної інстанції в цій частині помилковою.
При цьому колегія суддів ВАСУ зазначила, що згідно з абзацом третім п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100 (далі — Порядок обчислення середньої зарплати), середня заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов’язана відповідна виплата. Але всупереч вищезазначеним положенням Порядку обчислення середньої зарплати, апеляційний суд припустився помилки: вказав, що здійснення нарахувань у частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинно здійснюватися з його посадового окладу на підставі абзацу четвертого п. 2 та абзацу останнього п. 4 Порядку обчислення середньої зарплати. Нагадаємо, що в абзаці четвертому п. 2 Порядку обчислення середньої зарплати зазначено: якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. І лише у тому разі, коли протягом і цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку, тобто з посадового окладу. А в даному випадку працівник мав заробіток у попередніх двох місяцях роботи і тому проведення розрахунків з посадового окладу є хибною думкою.
З цих підстав суд касаційної інстанції застосував інститут зміни судового рішення та відповідно до вимог ст. 225 КАСУ зазначив про те, що у переглянутій ним справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати нові обставини, а судове рішення, яке переглядається, є помилковим тільки в частині, а тому може бути змінено.
Колегія суддів дійшла висновку, що оскільки судом апеляційної інстанції помилково було застосовано останній абзац п. 4 Порядку обчислення середньої зарплати та здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача з його посадового окладу, то постанову апеляційного суду в цій частині необхідно змінити і при нарахуванні суми, що підлягає стягненню з Головного управління юстиції у м. N-ську на користь позивача (середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 вересня 2010 року по день поновлення на роботі), слід ураховувати розмір його середнього заробітку відповід- но до абзацу четвертого п. 2 Порядку обчислення середньої зарплати без застосування абзацу останнього п. 4 цього Порядку.
Водночас колегія суддів ВАСУ звернула увагу на відсутність законних підстав у апеляційного суду щодо прийняття рішення про стягнення з Головного управління юстиції у N-ську на користь позивача конкретної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки відповідно до положень ст. 21, 105, 162 КАСУ адміністративний позов може містити вимоги стосовно визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності відповідача, зобов’язання його вчинити певні дії, відшкодувати шкоду, заподіяну незаконним рішенням, дією чи бездіяльністю, а нарахування та виплата будь-яких коштів є основним завданням відповідача та належить до його компетенції.
Крім того, звернуто увагу на той факт, що при винесенні рішення про поновлення позивача на робо- ті слід було обов’язково зазначити дату, з якої він підлягає поновленню на посаді. Саме з цих підстав і було прийнято колегією суддів ВАСУ постанову, за якою було змінено постанову Київського апеляційного адміністративного суду в частині встановлення дати, з якої слід поновити позивача на роботі, та визначено конкретний розмір суми, що підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу.
Одним із яскравих прикладів тлумачення норм трудового права є постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.92 р. № 9, із змінами та доповненнями, яка, до речі, постановляє:
<…>
«1. Звернути увагу на необхідність неухильного додержання при розгляді трудових спорів Конституції України, КЗпП й інших актів законодавства України. Діяльність судів щодо розгляду справ цієї категорії повинна спрямовуватися на охорону конституційного права кожного на працю, яке включає можливість заробляти собі на життя працею, яку особа вільно обирає або на яку вільно погоджується.
<…>
17. Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених ст. 40, 41 КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
<…>
19. Розглядаючи трудові спори, пов’язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов’язані з’ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19.01.95 р.).
При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.
При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п. 1 ст. 40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. У цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Стосовно правил п. 1 ст. 40 КЗпП може бути розірвано трудовий договір при відмові працівника укласти договір про повну матеріальну відповідальність з поважних причин (або коли раніше виконання обов’язків за трудовим договором не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність), а також з особою, яка приймалась для заміщення відсутнього працівника, але пропрацювала більше чотирьох місяців, при поверненні цього працівника на роботу, якщо відсутня можливість переведення з її згоди на іншу роботу. В усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП.
Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.
Слід зазначити, що постанови Пленуму Верховного Суду України на сьогодні не мають статусу нормативно-правових актів, але вважаються різновидом офіційних роз’яснень чинного законодавства, які слугують фактичним орієнтиром як для судів, так і для інших суб’єктів — учасників тих чи інших правовідносин.
А тому вивчаючи судові рішення та узагальнення практики застосування тієї чи іншої норми права в постановах Пленуму Верховного Суду України, ми убезпечуємо себе від допущення у роботі майбутніх помилок.
