Призначення на посаду з випробуванням

ДОКУМЕНТИ СТАТТІ

КЗпП — Кодекс законів про працю України.

КАСУ — Кодекс адміністративного судочинства України.

Закон про державну службу — Закон України «Про державну службу» від 16.12.93 р. № 3723-ХII.

Cтосовно того, хто має право на державну службу, то ст. 4 Закону про державну службу визначено, що право на державну службу мають громадяни України незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової і національної належності, статі, політичних поглядів, релігійних переконань, місця проживання, які одержали відповідну освіту і професійну підготовку та пройшли в установленому порядку відбір за конкурсом або за іншою процедурою, передбаченою Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 18 Закону про державну службу передбачено можливість при прийнятті на державну службу встановлювати додаткову умову у вигляді випробувального терміну до шести місяців. Зазначена умова є додатковою, оскільки вона не є обов’язковою. Iз цього вбачається, що можливість встановлення випробувального терміну при призначенні на посаду застосовується лише на альтернативній основі.

А навіщо взагалі застосовувати механізм встановлення випробування державному службовцю при призначенні його на посаду? Настання яких наслідків передбачає суб’єкт призначення при застосуванні даного механізму?

Очевидно, що державний службовець повинен сумлінно виконувати свої службові обов’язки; дотримуватися високої культури спілкування; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця, та має діяти лише в межах своїх повноважень.

А яким шляхом суб’єкту призначення визначитися, чи відповідає особа, яку рекомендують для призначення на ту чи іншу посаду державної служби, таким вимогам? Адже інколи специфіка служби на деяких посадах вимагає не лише наявності кваліфікації і досвіду роботи у працівника. Керівник повинен бути впевненим, що наймає особу, гідну статусу державного службовця, яка володіє необхідними особистими якостями та буде належним чином виконувати покладені на неї обов’язки, неухильно дотримуватися всіх заборон та обмежень, встановлених законодавством.

Так, ні для кого не є секретом, як іноді складно оцінити ділові якості особи, що є претендентом на призначення на посаду, і те, наскільки якісно і своєчасно саме ця особа буде виконувати покладені на неї посадові обов’язки. А тому, на наш погляд, при виникненні будь-яких сумнівів слід застосовувати інститут випробування при призначенні на посаду. При цьому протягом встановленого випробувального терміну потрібно аналізувати:

— якість виконання доручень керівника;

— дотримання термінів виконання завдань;

— виконання загального обсягу запропонова-ної роботи;

— відповідність працівника професійно-кваліфікаційним вимогам;

— розуміння законодавчих актів та вміння застосовувати їх на практиці;

— уміння організовувати та планувати роботу;

— навички ефективної комунікації та вміння працювати в команді;

— підтримку та дотримання у своїй діяльності професійної етики, цінностей та принципів державної служби, формування її позитивного іміджу.

Отже, ретельне вивчення інституту випробування надасть можливості правильно його застосовувати та оформлювати прийняте рішення належним чином. А тому спробуємо визначитися із механізмом застосування такої додаткової умови, як встановлення випробувального терміну, встановимо, до кого її можна застосовувати, яким шляхом оформити прийняте рішення та можливість припинення державної служби у разі встановлення незадовільного результату такого випробування.

Нагадаємо, що жодною нормою Закону про державну службу не визначено переліку категорій осіб чи посад державної служби, до яких не можна застосовувати таку додаткову умову при призначенні на посаду державного службовця, а тому звертаємося до загальних норм, що регулюють норми трудових правовідносин, КЗпП та інших нормативних актів. Отже, знайомимося із загальними нормами з цього питання.

ОБМЕЖЕННЯ ЩОДО ВСТАНОВЛЕННЯ ВИПРОБУВАННЯ

Одразу визначимося, що до певних категорій працівників випробування застосовувати взагалі не можна.

Ознайомимося більш детально з такою забороною ст. 26 КЗпП.

При укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю.

Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу: осіб, які не досягли вісімнадцяти років; молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів; молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів; осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби; інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію, а також в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.

Тож не можна встановлювати службовцям, яких було призначено на посади в іншу місцевість переведено на роботу до іншої установи, організації, якщо їх було звільнено з попереднього місця роботи за п. 5 ст. 36 КЗпП, а саме коли підставою для звільнення з попереднього місця роботи було переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.

Iз наведеного робимо висновок, що у разі прийняття керівником рішення щодо призначення на посаду державної служби будь-якої особи, яка підпадає під категорію осіб, визначених у ч. 2 ст. 26 та п. 5 ст. 36 КЗпП, до неї не можна застосовувати випробувальний термін як додаткову умову призначення.

Відповідно до ст. 4 Указу Президії Верховної Ради СРСР «Про умови праці тимчасових робітників та службовців» від 24.09.74 р. № 311-09 (ср. ) випробування не встановлюється при прийнятті на роботу тимчасових працівників. А згідно зі ст. 1 зазначеного Указу тимчасовими вважаються робітники і службовці, прийняті на роботу на строк до двох місяців, а для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посада), — до чотирьох місяців. Щодо таких осіб також не можна встановлювати випробування.

На практиці інколи трапляються випадки, коли особі встановлюють випробування за її згодою при переведенні на вищу посаду. Але навіть за таких умов ці дії суб’єкта призначення суперечать трудо-вому законодавству, адже випробування може застосовуватися лише при прийнятті на роботу.

Обґрунтовуючи зазначений висновок згадаємо, що відповідно до ст. 18 Закону про державну службу встановлювати додаткову умову при призначенні у вигляді випробувального терміну до шести місяців можливо лише за умов прийняття на державну службу, а не призначення чи переведення на іншу посаду під час просування по службі.

На підтвердження такого свідчить і ч. 1ст. 26 КЗпП, в якій зазначено, що обумовлене угодою сторін випробування можливе лише при укладенні трудового договору з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається.

ТЕРМIНИ ВИПРОБУВАННЯ

Згідно з ч. 1 ст. 27 КЗпП строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, — шести місяців.

Що стосується Закону про державну службу, то, як ми вже зазначали, у ст. 18 встановлено можливість при прийнятті на державну службу встановлювати додаткову умову при призначенні у вигляді випробувального терміну до шести місяців.

Це і є саме той випадок, про який у КЗпП зазначено «якщо інше не встановлено законодавством України». Iз матеріалів, які були опубліковані у попередніх випусках «ДЕРЖСЛУЖБОВЦЯ», ми пам’ятаємо, що при визначенні норм проходження державної служби в першу чергу слід керуватися спеціальним законом, яким і є Закон про державну службу, і лише в тих випадках, коли дане питання ним не регулюється, звертатися до загальних норм трудового права.

З наведеного зробимо висновок, що для осіб, які призначаються на посади державної служби, додаткова умова призначення у вигляді випробування може бути застосована на строк, що не перевищує шести місяців, оскільки про це зазначено в спеціальному законі, що регулює дані правовідносини. При цьому слід зазначити, що мінімальний термін випробування законодавчо не врегульовано, тобто формально можна сказати, що межі строку випробування становлять не менше одного дня та не більше шести місяців.

Також вважаємо за потрібне звернути увагу, що згідно з ч. 1 ст. 26 КЗпП умова про призначення особи на посаду державного службовця із встановленням йому додаткової умови у вигляді терміну випробування повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про призначення на посаду. Тобто, встановлюючи державному службовцю випробування, суб’єкт призначення повинен вказати про це в наказі про призначення на посаду з обов’язковим зазначенням терміну такого випробування. Також немаловажним є і той факт, що з даним наказом особа, яка призначається на посаду, повинна бути ознайомлена під підпис. Цим самим державний службовець засвідчить факт своєї згоди з даного питання.

А що робити, коли службовець при призначенні йому випробувального терміну з будь-яких причин був відсутній на роботі? Чи спливає за цей час призначений йому термін випробування?

I на таке запитання законодавство дає відповідь. Так, згідно зі ст. 27 КЗпП випробувальний термін, дійсно, може бути подовжено, але лише за певних умов. За цією нормою такими умовами є той факт, що державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших причин, що визнані поважними. До таких, наприклад, можна віднести випадки перебування державного службовця у короткостроковій відпустці без збереження заробітної плати чи у відпустці, наданій для участі в екзаменаційній сесії (навчальній відпустці) тощо.

Лише за цих умов строк випробування особі, призначеній на посаду за додаткових умов, може бути подовжено. При цьому кількість днів, на яку буде відбуватися подовження, повинна бути відповідною тій кількості днів, протягом яких особа не виконувала своїх обов’язків у зв’язку з відсутністю на роботі. Суб’єкт призначення видає про це наказ, в якому зазначається, на який термін державному службовцю подовжується випробувальний термін та з яких підстав.

Зміст наказу може мати такий вигляд:

При цьому слід зауважити, що можливість подовження строку випробування є альтернативною, тобто така можливість існує, але застосовується виключно за переконанням суб’єкта призначення про необхідність такої і не є обов’язковою умовою проходження випробування. Продовження випробування за будь-яких інших умов буде визнане незаконним навіть за наявності згоди на таке подовження строку з боку державного службовця.

Отже, при визначенні терміну закінчення випробувального строку слід виходити з того, що в нього включається лише фактично відпрацьований на посаді час, однак загальна тривалість випробування не може перевищувати строку, визначеного у наказі про призначення на посаду.

При цьому слід зазначити, що хоча переривання терміну випробування і передбачене КЗпП, але в даному зводі законів нічого не сказано про можливість скорочення такого строку випробування в період його дії. З чого можна робити висновок про те, що видавати наказ або розпорядження про скорочення терміну встановленого раніше строку випробування в жодному разі не можна.

ДIЯ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАВСТВА В ПЕРIОД ВИПРОБУВАННЯ

Немаловажним є той факт, що згідно з ч. 2 ст. 26 КЗпП у період випробування на державних службовців поширюється законодавство про працю в повному обсязі, а тому суб’єкт призначення повинен виконати визначені в ст. 29 КЗпП обов’язки, а саме:

— роз’яснити службовцю його права та обов’язки і поінформувати про умови праці, наявність на робочому місці небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров’я, права на пільги та компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства та колективного договору;

— ознайомити з правилами внутрішнього трудового (службового) розпорядку та колективним договором;

— надати робоче місце, забезпечити працівника необхідними для роботи засобами;

— проінструктувати з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної безпеки.

Факт такого ознайомлення державний службовець підтверджує своїм підписом як у посадовій інструкції, так і у відповідних журналах про проведення певних інструктажів.

Зверніть увагу! При призначенні на посаду з випробуванням це особливо важливо. Факт ознайомлення державного службовця, що не витримав випробування, із посадовими обов’язками матиме дуже велике значення для підтвердження його невідповідності посаді, на яку його було призначено, оскільки його права та обов’язки чітко зафіксовані в письмовій формі, і він своїм підписом підтверджує, що з посадовими обов’язками ознайомлений (підпис та дата ознайомлення ставляться на останньому аркуші посадової інструкції).

Як уже було зазначено, у період випробування на такого державного службовця повною мірою поширюється трудове законодавство. Отже, не допускається встановлення будь-яких обмежень його прав і погіршення становища порівняно з іншими службовцями даного органу чи установи.

У свою чергу, державні службовці повинні дотримуватися правил внутрішнього трудового (службового) розпорядку та інших законодавчих актів, що регулюють питання з прийняття, проходження державної служби та звільнення з неї. Також на них поширюються всі встановлені законодавством пільги.

НАСЛIДКИ ВИПРОБУВАННЯ

У цій частині статті визначимось із наслідками випробування державного службовця. Як правило, існує лише два варіанти розвитку подій у даному випадку. Тобто суб’єкт призначення може прийняти лише два рішення:

— державний службовець, що призначений на посаду з випробуванням, не пройшов таке випробування;

— державний службовець, що призначений на посаду з випробуванням, пройшов таке випробування.

Розглянемо можливий подальший розвиток цих наслідків. Оскільки жодним нормативним документом не визначено порядку прийняття рішення за наслідками випробування, нижче ми викладемо, як слід діяти, виходячи з досвіду практики.

У першому випадку, якщо результат випробування виявиться незадовільним, то безпосередній керівник державного службовця складає висновок про таке та передає його на розгляд керівнику, який є суб’єктом призначення цього державного службовця. До подання можливо додати документи, що свідчать про те, що державний службовець не впорався зі своїми посадовими обов’язками.

Згідно з ч. 2 ст. 28 КЗпП, якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника посаді, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір.

У разі прийняття такого рішення суб’єктом призначення видається наказ про звільнення з посади державного службовця. Наказ матиме наступний вигляд:

Визначимо, що звільнення з ініціативи роботодавця у зв’язку з незадовільними результатами випробування за КЗпП проводиться за спрощеною схемою, тобто без встановлення строку попереднього повідомлення державного службовця про таке звільнення. Тобто повідомити державного службовця про звільнення можна в будь-який день випробувального терміну, але лише до закінчення такого.

При цьому зверніть увагу, що у разі незадовільного результату випробування працівник може бути звільнений тільки як такий, що не витримав випробування. Застосовувати в даному випадку як підставу звільнення, зазначену у п. 2 ч. 1 ст. 36 КЗпП — закінчення строку трудового договору, або зазначену у п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП — у зв’язку з виявленою невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі, не можна. Застосування цих норм у тій ситуації, коли державний службовець не пройшов випробування, є порушенням трудового законодавства, що може призвести до оскарження, в результаті чого дії суб’єкта призначення будуть визнані недійсними, а наказ скасовано. При цьому лаконічність формулювання підстави для звільнення за ст. 28 КЗпП ускладнює застосування цієї норми на практиці, оскільки визначення «не пройшов випробування» насправді містить дуже великий зміст, під яким слід розуміти, що особа не проявила себе як працівник, гідний мати статус державного службовця та виконувати покладені Законом про державну службу обов’язки. I тоді державний службовець, прийнятий з випробуванням, який дійсно не справився зі своєю роботою, але не бажає настання наслідків у вигляді внесення до трудової книжки запису про це, може використати своє право на оскарження рішення щодо непроходження випробування. Тим паче, що ч. 2 ст. 28 КЗпП містить застереження, відповідно до якого звільнення з роботи на зазначеній підставі може бути оскаржене в суді.

Отже, аналізуючи судову практику, нами було встановлено, що суди вимагають від установ, організацій належного підтвердження факту невідповідності державного службовця покладеним на нього обов’язкам, незважаючи на відсутність законодавчого врегулювання порядку звільнення за результатами випробування. У більшості випадків з’ясовується, що установа, організація не мають можливості надати жодних документів на підтвердження правильності свого висновку щодо невідповідності особи займаній нею посаді, що було виявлено під час проходження такою особою випробувального терміну. Саме з цих підстав, як свідчить судова практика, позови про поновлення на посаді осіб, звільнених за ч. 2 ст. 28 КЗпП, як правило, задовольняються.

Але застерігаємо, що при застосуванні положень ч. 2 ст. 28 КЗпП можуть виникнути деякі труднощі. Службової записки безпосереднього керівника або усного зауваження з приводу якості виконаної роботи, як показує судова практика з розгляду трудових спорів, недостатньо. Найкраще, що можна зробити в даному випадку, — це скласти відповідний акт (протокол). У ньому потрібно, по-перше, зафіксувати сам факт того, що працівник не впорався зі своїми посадовими обов’язками або неналежним чином поставився до них, і, по-друге, обов’язково вказати, в чому конкретно це виявлялося. Крім того, необхідно мати письмові пояснення працівника про причини допущених ним порушень.

Оскільки не визначено, які саме документи мають підтверджувати невідповідність працівника посаді, наведемо орієнтовні позиції, що мають знайти своє відображення в таких документах. Отже, ними можуть бути:

— перелік завдань на період випробування, їх короткий опис;

— запис про те, що державний службовець ознайомлений з даним переліком, та його особистий підпис;

— визначення термінів виконання завдань;

— зазначення особи, яка повинна допомагати у виконанні завдань та здійснювати контроль за їх виконанням;

— інформація безпосереднього керівника про ефективність виконання державним службовцем наданих йому завдань, можливо, навіть оцінювання;

— інформація про ознайомлення державного службовця з висновками безпосереднього керівни-ка (напис про ознайомлення під особистий підпис).

При прийнятті рішення щодо наслідків проходження особою випробувального терміну можна скласти висновок за результатами випробування, в якому відобразити наступну інформацію:

— дату прийняття рішення;

— дату встановлення випробування;

— дату закінчення терміну випробування;

— оцінку рівня відповідності професійних знань вимогам займаної посади;

— оцінку результатів роботи за посадою;

— рішення за результатами випробування, а саме: витримав державний службовець випробування чи ні;

— дані про суб’єкта призначення, що прийняв таке рішення, та його підпис.

Завдання на період випробування та висновок за результатами випробування вважаємо за доцільне передавати до кадрової служби та включати до особової справи державного службовця незалежно від результатів, що прийняті за наслідками такого випробування.

Наведений нами перелік не є типовим, зміст таких документів може бути доповнений будь-якою важливою, на ваш погляд, інформацією. Кожна організація, установа, залежно від своєї специфіки, можуть розробити відповідні документи для внутрішнього використання, які допоможуть врегулювати проблемні питання, пов’язані з терміном випробування та фіксацією його результатів.

Зверніть увагу! Якщо в останній день строку випробування адміністрація не повідомила державного службовця про те, що він не витримав випробування, і той продовжує перебувати на службі бодай один день, звільнення його як такого, що не витримав випробування, вважається порушенням трудового законодавства. Розірвання трудового договору після закінчення строку випробування допускається тільки на загальних підставах.

А тепер давайте змоделюємо механізм за протилежним рішенням, що буде полягати у визнанні факту проходження державним службовцем випробувального терміну. Які дії суб’єкту призначення слід зробити в даному випадку?

Так, у разі проходження випробувального терміну державним службовцем по його закінченні видавати спеціальний наказ (розпорядження) про остаточне призначення на посаду державного службовця, що пройшов випробування, не потрібно.

Згідно із роз’ясненнями Головного управління державної служби при Кабінеті Міністрів України від 01.03.98 р. № 10/2631, коли термін випробування закінчився успішно, керівник підрозділу органу, установи, на посаду в якому було зараховано державного службовця, подає керівнику органу (що є суб’єктом призначення на посади державної служби) мотивований висновок з пропозицією про присвоєння рангу державного службовця.

Зазначене ґрунтується на тому, що відповідно до абзацу другого п. 3 Положення про ранги особам, призначеним на посади державних службовців з установленням випробування, ранги присвоюються з урахуванням його результатів. Iз наведеного вбачається, що подання безпосереднього керівника державного службовця про присвоєння рангу такому державному службовцю і буде тим визначальним документом, необхідним для прийняття суб’єктом призначення рішення щодо успішного проходження державним службовцем випробувального терміну. А видання наказу про таке і буде засвідченням факту успішного випробування.

Сам текст наказу про присвоєння рангу має бути таким:

Після видання зазначеного наказу державний службовець продовжує виконувати всі покладені на нього обов’язки, як і раніше, але може вже претендувати на відлік часу успішної праці на посаді, необхідного для присвоєння йому чергового рангу.

НЮАНСИ ВИПРОБУВАННЯ ТА ОСКАРЖЕННЯ

Нагадаємо про те, що в період випробування державного службовця може бути звільнено з посади також на загальних підставах, передбачених як КЗпП, так і Законом про державну службу. У тому числі державний службовець, прийнятий на роботу з випробуванням, може розірвати трудовий договір за власним бажанням.

Також при розгляді зазначеного питання вважаємо за потрібне звернути увагу і на той немаловажний факт, що перебування на посаді державної служби під час дії додаткової умови, застосованої при призначенні у вигляді випробувального терміну, зараховується як до загального трудового стажу, так і до стажу перебування на державній службі.

Щодо можливості оскарження прийнятого суб’єктом призначення рішення за наслідками випробування зазначимо, що Законом про державну службу не визначено ні шляхів оскарження, ні терміну такого оскарження. Тому слід застосовувати загальні норми, встановлені на цей час. Так, відповідно до ст. 8, 32, 55 та 56 Конституції України державний службовець має право на пряме звернення до суду з позовом про визнання неправомірними (незаконними) дій та рішень керівника та відшкодування йому матеріальної та моральної шкоди, що була спричинена такими діями (бездіяльністю).

А ч. 2 ст. 28 КЗпП проголошує: якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір. При цьому вказано, що розірвання трудового договору з таких підстав може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 17 КАСУ спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби підпадають під адміністративну юрисдикцію і розглядаються виключно адміністративними судами в порядку адміністративного судочинства.

Отже, оскільки оскарження можливе шляхом звернення до адміністративного суду, то слід керуватися загальним правилом щодо строків звернення до нього. Так, ст. 99 КАСУ регламентує ці строки, а в ч. 3 зазначеної статті передбачено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Тобто у разі незгоди державного службовця з рішенням щодо непроходження випробування він має право протягом місяця з моменту винесення такого рішення звернутися до суду з позовною заявою щодо його оскарження. Навіть якщо державний службовець набагато пізніше дізнався про існування такого рішення, він усе одно має право звернутися до суду із позовом, оскільки КАСУ визначає, що строк на звернення обчислюється саме з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про існування рішення, яке, на її думку, порушує її права чи інтереси.

Також слід зазначити: якщо державний службовець порушить встановлений місячний термін на оскарження до суду рішення щодо непроходження ним умов випробування з поважних причин, суд на підставі ст. 102 КАСУ може поновити встановлений законом строк за вмотивованим клопотанням цього державного службовця.

Отже, як бачимо, строки на оскарження рішення про прийняття суб’єктом призначення рішення про звільнення державного службовця з посади за наслідками непроходження ним випробування є незмінними, тобто встановлюються не спеціальними законами, що визначають порядок проходження державної служби, а нормами КАСУ, що регулюють порядок звернення до суду з позовною заявою.