* За матеріалами офіційного сайту Вищого адміністративного суду України http://www.vasu.gov.ua/sudovapraktika/uzagalnennya/analiz_ochishenna_vladi. — Прим. ред.
ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Закон про очищення влади — Закон України «Про очищення влади» від 16.09.2014 р. № 1682-VII.
Закон № 3206 — Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 р. № 3206-VI.
Порядок № 563 — Порядок проведення перевірки достовірності відомостей щодо застосування заборон, передбачених частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 р. № 563.
Порядок № 1100 — Порядок проведення перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п’ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», затверджений наказом Міністерства фінансів України від 03.11.2014 р. № 1100.
ВИЗНАЧЕННЯ КРИТЕРІЇВ ЗДІЙСНЕННЯ ОЧИЩЕННЯ ВЛАДИ
У розумінні ч. 1 ст. 1 Закону про очищення влади люстрація — це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі — посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Давайте згадаємо. Питання застосування Закону про очищення влади регламентовані Порядком № 563 і Порядком № 1100.
Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону про очищення влади протягом десяти років не можуть обіймати посади особи, зазначені у част. 2, 4, та 8 ст. 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.
Згідно з ч. 8 ст. 3 Закону про очищення влади заборона, передбачена ч. 3 ст. 1 цього Закону, поширюється на осіб, перевірка стосовно яких встановила недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, складених за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 р. № 3206-VI (ср. ), та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених п. 1–10 ч. 1 ст. 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.
Частиною 5 ст. 5 Закону про очищення влади визначено, що перевірці підлягають: 1) достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону; 2) достовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та відповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру, поданій особою за минулий рік за формою, що встановлена Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (далі — декларація), набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1–10 частини першої статті 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.
Процедуру проведення органами Державної фіскальної служби України (далі — контролюючий орган) перевірки достовірності відомостей, визначених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону про очищення влади (далі — відомості), зазначених особами, перелік яких наведено у пунктах 1–11 ч. 1 ст. 2 Закону про очищення влади, у деклараціях, за формою, встановленою Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» (далі — перевірка), встановлено Порядком № 1100.
Пунктом 3 цього Порядку визначено загальний алгоритм проведення органами Державної фіскальної служби України перевірки, який включає такі складові:
1) отримання від керівника відповідного органу, передбаченого частиною четвертою ст. 5 Закону, запиту про проведення перевірки достовірності відомостей щодо особи, стосовно якої проводиться перевірка, а також копії декларації цієї особи;
2) одержання у разі необхідності та в межах повноважень, визначених Податковим кодексом України, від державних органів, органів місцевого самоврядування, банків, інших юридичних осіб публічного права, а також платників податків інформації, копій підтвердних документів, які стосуються відомостей, зазначених у декларації, у тому числі копії трудової книжки особи, стосовно якої проводиться перевірка;
3) проведення перевірки, що фактично полягає в:
— аналізі наявної в контролюючого органу податкової інформації щодо доходів, отриманих особою, стосовно якої проводиться перевірка, з метою з’ясування джерел їх отримання, в тому числі щодо повноти їх відображення в декларації;
— порівнянні відомостей про вказане в декларації майно (майнові права), набуте (набуті) особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1–10 частини першої статті 2 Закону, з наявною в контролюючого органу податковою інформацією про майно (майнові права) такої особи з метою з’ясування достовірності відомостей щодо його (їх) наявності;
— порівняльному аналізі наявної інформації з метою з’ясування відповідності вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, набутого (набутих) особою, стосовно якої проводиться перевірка;
4) повідомлення особі, стосовно якої проводиться перевірка, про виявлення перевіркою всіх недостовірностей та/або невідповідностей;
5) одержання від особи, стосовно якої проводиться перевірка, письмового пояснення та підтвердних документів щодо виявлених перевіркою недостовірностей та/або невідповідностей з метою обов’язкового їх розгляду та врахування при підготовці висновку про перевірку;
6) підготовка висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 п’ятої ст. 5 Закону про очищення влади, за встановленою формою (далі — висновок про результати перевірки) та надсилання його відповідному органу, від якого отримано запит про перевірку та копію декларації особи, стосовно якої проводилася перевірка.
Згідно з ч. 14 ст. 5 Закону про очищення влади керівник органу, передбаченого частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених п. 1 та/або 2 ч. 5 цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.
На підставі вказаних вище положень законодавства суди ухвалюють рішення, згідно з якими критеріями здійснення очищення влади стосовно осіб, щодо яких здійснювалася перевірка, є встановлення перевіркою:
— недостовірності відомостей щодо наявності майна, зазначеного у декларації;
— недостовірності цих відомостей та невідповідності вартості майна, вказаного в декларації, доходам, отриманим із законних джерел;
— невідповідності вартості майна, вказаного в декларації, доходам, отриманим із законних джерел.
Із цього суди роблять висновок, що результати перевірки, якою встановлена невідповідність відомостей щодо наявності майна, вказаного у декларації, та підготовлена на його підставі довідка є безумовною підставою для звільнення посадової особи з посади за вказаним Законом.
Водночас переважаючою є позиція, згідно з якою недостовірність відомостей, яка може бути підставою для звільнення особи та застосування до неї відповідних заборон, повинна встановлюватись у сукупності з невідповідністю вартості майна, яке належить особі. Тобто, само по собі неповне декларування наявного у особи майна не може бути підставою для застосування Закону про очищення влади в частині звільнення особи з посади в разі, якщо це майно було набуте особою на законних підставах та за рахунок коштів, отриманих із законних джерел.
Вживання у тексті Закону про очищення влади єднального та розділового сполучника «та/або» дозволяє дійти висновку, що вказана заборона застосовується до осіб за наявності одного з двох наступних критеріїв.
За першим критерієм необхідно враховувати, що підставами для звільнення є недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у поданих ними за попередній рік деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру та невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, набутого (набутих) за час перебування на посадах, визначених п. 1–10 ч. 1 ст. 2 цього Закону, доходам, отриманим із законних джерел.
Отже, недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав), зазначених у декларації, не є самостійним критерієм для заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 цього Закону. Ця обставина обов’язково повинна бути поєднана з висновком про невідповідність вартості майна (майнових прав) доходам, отриманим із законних джерел.
За другим критерієм достатньою підставою для звільнення є невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного (вказаних) в їх деклараціях, доходам, отриманим із законних джерел.
Таким чином, для вжиття заборони за першим критерієм необхідно встановити недостовірність відомостей та невідповідність вартості майна (майнових прав), зазначених у деклараціях, доходам, отриманим із законних джерел.
Для вжиття заборони за другим критерієм необхідно встановити невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаного в деклараціях, набутого на час перебування на відповідних посадах, доходам, отриманим із законних джерел.
Саме ці відомості згідно з пунктом 2 частини п’ятої статті 5 Закону підлягають перевірці.
Необхідно розмежовувати предмети регулювання ч. 8 ст. 3 та ч. 5 ст. 5 цього Закону, яка регулює предмет перевірки, мета якої — виявити вказані в частині восьмій статті 3 Закону складові критеріїв.
Також в ч. 8 ст. 3 Закону про очищення влади законодавець визначив ознаки майна, що перевіряється. Це майно (майнові права), набуте (набуті) за час перебування на посадах, визначених п. 1–10 ч. 1 ст. 2 цього Закону.
УВАГА! Як показує вивчення судової практики, органи фіскальної служби, керівники органів не завжди звертають на цю вимогу увагу!
Суди, як правило, виправляють такі помилки.
Таким чином, сама інформація про недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав) та/або невідповідність вартості майна (майнових прав), вказаних у декларації, або виявлених органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування заборони без врахування обов’язкових умов, що таке майно (майнові права) було набуте за час перебування на посадах, визначених п. 1–10 ч. 1 ст. 2 Закону, і його вартість не відповідає доходам, отриманим із законних джерел.
Наявність у висновку про результати перевірки інформації про підтвердження законності джерел набуття майна (майнових прав), вказаного (вказаних) у декларації, або виявленого (виявлених) органами державної фіскальної служби у процесі проведення перевірки, не може бути підставою для застосування відповідної заборони.
АНТИКОРУПЦІЙНЕ & ЛЮСТРАЦІЙНЕ ЗАКОНОДАВСТВО
Частиною 11 cт. 5 Закону про очищення влади передбачено, що орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов’язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки.
Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.
За результатом вивчення судової практики встановлено, що суди по-різному оцінюють значення цього висновку і його вплив на права позивачів.
Зокрема, як вбачається із судових рішень, у запереченнях проти позову відповідачі зазначають, що у разі неоскарження висновку наказ про звільнення не можна визнати протиправним.
Як правило, суди не беруть до уваги такі доводи, оскільки чинне законодавство України не містить жодних застережень щодо неможливості поновлення на посаді незаконно звільненої особи у зв’язку з нескасуванням висновку. Згідно з частиною 11 ст. 5 Закону про очищення влади оскарження такого висновку в судовому порядку є правом, а не обов’язком особи.
У судовій практиці виявлено позицію, згідно з якою суди вважають, що висновок про результати перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства, документом, на підставі якого ухвалюється відповідне рішення суб’єктом владних повноважень, а тому оцінка висновку може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, ухваленого на підставі цього висновку.
Аналіз судових рішень показав, що окремі позивачі, обґрунтовуючи протиправність відмови відповідачів прийняти декларацію з достовірними відомостями (уточнену), також посилаються на антикорупційне законодавство.
Суди, здебільшого, вважають такі твердження безпідставними з огляду на те, що Законом про очищення влади, Порядками № 563 та № 1100 не передбачено повторне подання достовірних (уточнених) декларацій.
Такий висновок, на нашу думку, заслуговує на увагу, оскільки, як вже зазначалося вище, виявлення лише недостовірних відомостей, зазначених у декларації, згідно з люстраційним законодавством не має правових наслідків. Такі факти перебувають у межах регулювання антикорупційного законодавства.
Водночас висновок про результати перевірки згідно з частиною одинадцятою статті 5 Закону про очищення влади є самостійним предметом оскарження, а тому цей акт повинен оцінюватися за усіма критеріями, передбаченими процесуальним законодавством.
Під час вирішення адміністративних справ про визнання протиправним висновку та/або звільнення з публічної служби відповідно до Закону про очищення влади суди, серед іншого, перевіряють, чи дійсно мала місце недостовірність відомостей щодо наявності майна (майнових прав).
Згідно з пунктом 8 Порядку № 1100 у розділі III декларації перевірці підлягають:
— достовірність відомостей щодо наявності нерухомого майна, вказаного у декларації, набутого особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на посадах, визначених у п. 1–10 ч. 1 ст. 2 Закону, наявній податковій інформації про нерухоме майно такої особи;
— відповідність вартості нерухомого майна, вказаного у декларації, набутого особою, стосовно якої проводиться перевірка, за час перебування на відповідних посадах.
При перевірці даних про нерухоме майно, вказаних особою, стосовно якої проводиться перевірка, у розділі III декларації, враховується зазначена такою особою в декларації інформація щодо перебування такого нерухомого майна або його частини у власності, в оренді чи на іншому праві користування (у разі зазначення такої інформації декларантом).
Для перевірки інформації про нерухоме майно використовуються дані, що надходять від суб’єктів інформаційних відносин:
— відомості з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, отримані відповідно до законодавства, — про виникнення, перехід чи припинення речових прав на нерухоме майно;
— Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру — про набуті до 01 січня 2013 року речові права на земельні ділянки;
— платників податків — фізичних осіб — про об’єкти нерухомого майна, зазначені в податковій декларації про майновий стан і доходи, а також наявна податкова інформація про нерухоме майно, одержана з інших джерел.
Як показала,практика органи фіскальної служби під час перевірки відомостей про нерухоме майно не завжди враховують особливості набуття майна у власність. Зокрема, не враховують, що оформлення правовстановлюючих документів на житло, придбане на умовах договору про фінансування будівництва житла, відбувається з моменту повної оплати його вартості у той час, коли оплата може бути розстрочена в часі. Також не враховують правовий режим майна декларанта та членів його сім’ї, доходи членів сім’ї. Наслідком цього є прийняття хибних висновків про фінансову неспроможність особи, стосовно якої здійснюється перевірка.
Під час вирішення питання про декларування транспортних засобів найчастіше виявляються помилки щодо внесення відомостей про транспортні засоби, відчужені на підставі доручення на право користування транспортним засобом.
Згідно з п. 9 Порядку № 1100 у розділі IV декларації перевірці підлягають:
— достовірність відомостей щодо наявності транспортних засобів, вказаних у декларації; — відповідність вартості транспортних засобів, вказаних у декларації, набутих особою, стосовно якої проводиться перевірка.
Для перевірки даних про транспортні засоби використовується інформація, що надходить від суб’єктів інформаційних відносин:
— органів внутрішніх справ — щодо зареєстрованих (знятих з обліку) колісних транспортних засобів та їх власників, у тому числі про дату їх реєстрації (зняття з обліку), індивідуальні ознаки транспортного засобу, повне найменування (прізвище, ім’я, по батькові) та місцезнаходження (місце проживання) власника;
— Державної служби України з безпеки на транспорті — про судна, зареєстровані (зняті з реєстрації) у Державному судновому реєстрі України або Судновій книзі України, та їх власників або фрахтівників, зокрема індивідуальні ознаки судна, повне найменування (прізвище, ім’я, по батькові) та місцезнаходження (місце проживання) власника або фрахтівника;
— Державної авіаційної служби України — про повітряні судна, зареєстровані (зняті з реєстрації) у Державному реєстрі цивільних повітряних суден України, та їх власників або експлуатантів, зокрема індивідуальні ознаки судна, повне найменування (прізвище, ім’я, по батькові) та місцезнаходження (місце проживання) власника або експлуатанта;
— платників податків — фізичних осіб — про транспортні засоби, зазначені в податковій декларації про майновий стан і доходи, а також наявна податкова інформація про транспортні засоби, одержана з інших джерел. При цьому також порівнюється вказане в таких даних місцезнаходження (місце проживання) особи, стосовно якої проводиться перевірка, — власника транспортного засобу з відомостями про нерухоме майно, зазначене в розділі III декларації.
Отже, у декларації зазначають усі транспортні засоби декларанта.
Транспортні засоби, які відчужені за дорученням, є власністю такої особи.
Дотримуючись цього правила, суди надають різну оцінку факту невнесення в декларацію інформації про транспортний засіб, відчужений за дорученням. Судова практика містить приклади, коли висновки про результати перевірки, якими зафіксовано відсутність інформації в декларації про транспортний засіб, відчужений за довіреністю, вважали обґрунтованими.
В окремих випадках суди не погоджувалися з такими висновками, вказуючи, що наданими письмовими поясненнями та копіями відповідних доручень позивачем усунуто розбіжності щодо декларування транспортного засобу.
Транспортний засіб, який відчужено на підставі доручення, формально є власністю декларанта. Відповідно інформація про такий транспортний засіб повинна зазначатися в декларації.
Виникнення наслідків для позивача через незазначення в декларації таких відомостей необхідно встановлювати у сукупності з перевіреною інформацією щодо часу набуття (відчуження) права власності на такий транспортний засіб та відповідністю вартості майна (майнових прав) наявній податковій інформації про доходи, отримані із законних джерел.
ДОТРИМАННЯ ПОРЯДКУ ПЕРЕВІРКИ
Частиною 11 ст. 5 Закону про очищення влади передбачено, що у разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, визначених п. 2 ч. 5 цієї статті, орган, який проводив перевірку, протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх недостовірностей та/або невідповідностей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня отримання запиту та копії декларації особи, повідомляє про них особу, стосовно якої проводиться перевірка.
Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п’ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за такими фактами та підтвердні документи, які є обов’язковими для розгляду та врахування відповідним органом при підготовці висновку про перевірку.
Крім того, відповідно до пунктів 27, 28 Порядку № 563 у разі встановлення за результатами перевірки недостовірності відомостей, зазначених у пункті 2 частини п’ятої статті 5 Закону про очищення влади, ДФС протягом трьох робочих днів з дня виявлення всіх фактів недостовірності та/або невідповідності відомостей, але не пізніше ніж на тридцятий день з дня надходження запиту та копії декларації особи, стосовно якої проводиться перевірка, повідомляє про них зазначеній особі.
Особа, стосовно якої проводиться перевірка, не пізніше ніж на п’ятнадцятий робочий день з дня отримання нею відповідного повідомлення надає письмове пояснення за фактами, зазначеними у пункті 27 цього Порядку, та підтвердні документи, які є обов’язковими для розгляду та врахування ДФС під час підготовки висновку про перевірку.
Наостанок зазначимо.
Аналізуючи вищевикладені норми законодавства, суди роблять висновки, що обов’язковою умовою проведення перевірки є відібрання пояснень у особи, що перевіряється, для обов’язкового врахування їх при складанні висновку.
У разі, коли в особи такі пояснення не відбиралися, або ж коли особа не могла з поважних причин подати письмові зауваження у встановлений строк, суди визнають такі дії порушенням права позивача на надання пояснень, що передбачено Законом № 1682-VII та Порядком № 563, а висновок вважають передчасним.
Згідно з абзацом третім пункту 14 Порядку № 1100, якщо після надсилання висновку про результати перевірки від органу, в якому проводиться перевірка, одноразово надходить запит з метою проведення додаткової перевірки чи уточнення отриманої інформації, контролюючий орган зобов’язаний розглянути його та надати відповідь протягом десяти робочих днів.
Щодо відібрання пояснень під час проведення додаткової перевірки судова практика формується на позиції, згідно з якою на цій стадії орган перевірки зобов’язаний відібрати нові пояснення.
