ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
Конституція — Конституція України.
КЗпП — Кодекс законів про працю України.
Закон № 1774 — Закон від 06.12.2016 р. № 1774-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України».
Закон № 2939 — Закон від 26.01.1993 р. № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Закон № 5207 — Закон України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» від 06.09.2012 р. № 5207-VI.
Постанова № 245 — постанова КМУ «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від 03.04.1993 р. № 245.
Постанова № 81 — постанова Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, які переміщуються з районів проведення антитерористичної операції» від 04.03.2015 р. № 81.
Наказ № 43 — Наказ Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України «Про затвердження Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від 28.06.93 р. № 43.
Інструкція № 58 — Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників», затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 р. № 58.
На підставі ст. 43 Конституції кожен має право на працю. Це включає можливість заробляти собі на життя тією працею, яку людина вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
На підставі ст. 21 КЗпП трудовий договір — це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою (тобто роботодавцем), за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку. А роботодавець зобов’язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Здавалося б, на перший погляд, усе має бути просто й цілком зрозуміло: працюєш де хочеш й скільки хочеш, лише офіційно оформляйся та сплачуй державі усі податки та інші обов’язкові платежі. Але на практиці виникає чимало нюансів. Про них ми і поговоримо більш докладно.
ЗАГАЛЬНІ ЗАКОНОДАВЧІ НОРМИ
Детально врегульовано різні практичні питання роботи за сумісництвом постановою № 245 та спільним наказом № 43.
Сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом. Для роботи за сумісництвом згоди власника або уповноваженого ним органу за місцем основної роботи не потрібно.
Робота за сумісництвом може здійснюватися у вільний від основної роботи час. Але на практиці під час здійснення перевірок орган фінансового контролю може зробити запит на отримання документів з основного місця роботи, поцікавитися годинами зайнятості працівника на основній роботі. Також має значення місце розташування місць роботи.
Згоди роботодавця за основним місцем роботи отримувати не потрібно. Працівник, який приймається на роботу за сумісництвом на інше підприємство, в установу, організацію, повинен пред’явити власнику або уповноваженому ним органу паспорт. При прийнятті на роботу, що потребує спеціальних знань, роботодавець має право вимагати від працівника пред’явлення диплому або іншого документа про набуту освіту або професійну підготовку.
Практичні особливості. Під час оформлення на роботу за сумісництвом потенційний роботодавець може попросити завірену по основному місцю роботи копію трудової книжки та довідку з основного місця роботи із зазначенням годин (режиму) робочого часу. Це робиться для того, щоб переконатися, що у сумісника не буде фактичних накладок у часі на різних місцях роботи, аби уникнути зайвих запитань під час можливих перевірок. Відповідальність за порушення порядку прийняття на роботу за сумісництвом покладається саме на роботодавця, що приймає працівника на цю роботу.
Відомості про роботу за сумісництвом за загальним правилом не вносяться до трудової книжки. Тобто роботодавець, у якого працівник є сумісником, не повинен цього робити. Але в окремих випадках, коли сам працівник хоче мати у трудовій книжці такий запис відомостей про роботу за сумісництвом, це робить роботодавець за основним місцем роботи. Це може знадобитися працюючій особі для підтвердження додаткового фахового досвіду чи стажу роботу за конкретною професією. Тоді знадобиться довідка з місця роботи за сумісництвом на основне місце роботи, із зазначенням назви організації, посади, періоду роботи, дати та номеру наказу про прийняття на роботу. Запис у трудову книжку здійснюється роботодавцем за місцем основної роботи.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом або розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 24 КЗпП).
При прийнятті на роботу, як основного працівника, так і сумісника необхідно напередодні (до прийняття працівника на роботу) направити до Державної фіскальної служби письмове повідомлення, заповнивши необхідний бланк, згідно з постановою КМУ «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» від 17.06.2015 р. № 413.
За нормами КЗпП, з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, при укладенні трудового договору може бути встановлено обумовлене угодою сторін випробування. Умова про встановлення випробування повинна бути зазначена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. В період такого випробування на працівників поширюється законодавство про працю.
Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу: осіб, які не досягли вісімнадцяти років; молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів; молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів; осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби; інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи; осіб, обраних на посаду; переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади; осіб, які пройшли стажування при прийнятті на роботу з відривом від основної роботи; вагітних жінок; одиноких матерів, які мають дитину віком до чотирнадцяти років або дитину-інваліда; осіб, з якими укладається строковий трудовий договір строком до 12 місяців; осіб на тимчасові та сезонні роботи; внутрішньо переміщених осіб. Випробування не встановлюється також при прийнятті на роботу в іншу місцевість і при переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію, а також в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.
Строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, — шести місяців. До строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини.
Зверніть увагу! Раніше в разі тимчасової непрацездатності та з інших поважних причин строк випробування міг бути продовжений роботодавцем на відповідну кількість днів, або зменшуватись. Тепер запроваджено чітку норму: враховуються тільки дні фактичної роботи.
ЗАГАЛЬНІ ОБМЕЖЕНнЯ
1. Не можна бути працівником-сумісником на керівних посадах. З цього приводу, зокрема, є лист-роз’яснення Міністерства соціальної політики України від 04.09.2013 р. № 964/13-84-13.
Так, «Згідно з посадовими обов’язками до завдань і обов’язків керівника закладу (завідувача) належить визначення, планування, здійснення і координація всіх видів діяльності закладу; організація роботи й ефективної взаємодії відділів, секторів та інших структурних підрозділів закладу. Тобто фактично поза межами робочого часу працівник бюджетної установи має забезпечити виконання повноважень керівника, зокрема нести відповідальність за керівництво всією діяльністю закладу, включаючи контроль за виконанням підлеглими посадових обов’язків. Враховуючи зазначені завдання і обов’язки керівника закладу (завідувача) та вимоги вищевказаних нормативно-правових актів щодо тривалості роботи за сумісництвом, виконувати обов’язки за керівною посадою керівника (завідувача) за сумісництвом працівник бюджетної установи не може».
2. Викладацька діяльність регламентується відповідними законами у сфері освіти. Наприклад, ст. 21 Закону «Про позашкільну освіту» від 22.06.2000 р. № 1841-III передбачає, що «Педагогічним працівником позашкільного навчального закладу повинна бути особа з високими моральними якостями, яка має вищу педагогічну або іншу фахову освіту, належний рівень професійної підготовки, здійснює педагогічну діяльність, забезпечує результативність та якість своєї роботи, фізичний та психічний стан здоров’я якої дозволяє виконувати професійні обов’язки в позашкільних навчальних закладах. Педагогічним працівником позашкільного навчального закладу може бути також народний умілець з високими моральними якостями за умови забезпечення належної результативності навчально-виховного процесу».
3. Стосовно медичної практики. Детально можна ознайомитися із 138 назвами переліку лікарів-спеціалістів у розділі ІІІ Переліку лікарських посад у закладах охорони здоров’я (затверджено наказом Міністерства охорони здоров’я України «Про затвердження переліків закладів охорони здоров’я, лікарських, провізорських посад та посад молодших спеціалістів з фармацевтичною освітою у закладах охорони здоров’я» від 28.10.2002 р. № 385).
4. Творча діяльність. Визначення понять «творчий працівник», «творча діяльність» міститься у ст. 1 Закону України «Про професійних творчих працівників та творчі спілки» від 07.10.1997 р. № 554/97-ВР (зі змінами), ст. 1 Закону України «Про культуру» від 14.12.2010 р. № 2278-VI (зі змінами).
Це може бути музична, літературна, журналістська, редакторська, письменницька, художня та інша робота. Професійний творчий працівник — це особа, яка провадить творчу діяльність на професійній основі, результатом якої є створення або інтерпретація творів у сфері культури та мистецтва, публічно представляє такі твори на виставках, шляхом публікації, сценічного виконання, кіно-, теле-, відеопоказу тощо та/або є членом творчої спілки, та/або має державні нагороди за діяльність у сфері культури і мистецтва. Творча спілка — це добровільне об’єднання професійних творчих працівників відповідного фахового напряму в галузі культури та мистецтва, яке має фіксоване членство і діє на підставі статуту. Творча діяльність — це індивідуальна чи колективна творчість, результатом якої є створення або інтерпретація творів, що мають культурну цінність.
У ЧОМУ СУМІСНИКИ ЗАКОНОДАВСТВОМ МЕНШ ЗАХИЩЕНІ
Незважаючи на загальну норму про рівні права основних працівників та сумісників, на практиці існують певні обмеження. Порівняно із працівниками за основним місцем роботи, особи, які працюють за сумісництвом, менш захищені. Так, п. 3 ст. 431 КЗпП передбачено, що розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення із суміщуваної роботи у зв’язку з прийняттям на роботу іншого працівника, який не є сумісником, а також у зв’язку з обмеженнями на роботу за сумісництвом, передбаченими законодавством. Законодавством можуть бути передбачені й інші випадки розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди відповідного виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Хоча у ситуації звільнення з роботи сумісника є й інша правова норма, що створює юридичні колізії. Так, п. 5 ст. 431 КЗпП передбачає можливість звільнити працівника-сумісника без згоди профспілки лише у тому випадку, коли йдеться про звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації.
Якщо детальніше досліджувати ці правові норми, то нам може стати в нагоді й Закон № 5207. Отже, у випадку, коли працівник-сумісник є членом профспілки, його звільнення за ініціативи роботодавця має відбуватися за відповідною процедурою, передбаченою ст. 43 КЗпП. Тобто роботодавцю треба звернутися до профспілки. А далі виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у 15-денний строк обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником. Таке подання власника має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат.
У разі якщо виборний орган первинної профспілкової організації не утворюється, згоду на розірвання трудового договору надає профспілковий представник, уповноважений на представництво інтересів членів професійної спілки згідно із статутом.
Якщо працівник одночасно є членом кількох первинних профспілкових організацій, які діють на підприємстві, в установі, організації, згоду на його звільнення дає виборний орган тієї первинної профспілкової організації, до якої звернувся власник або уповноважений ним орган.
Рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим.
У випадку звільнення працівника без отримання згоди профспілки, особа має право звернутися із цивільним позовом до суду про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати. Звільнення з роботи за сумісництвом не є підставою вважати людину безробітною, поки є зайнятість за основним місцем роботи, тому допомога по безробіттю у такому випадку не виплачується.
Враховуючи положення Конституції та КЗпП про рівні права на працю, норми міжнародних конвенцій, Закон № 5207, для більш глобального вирішення питання щодо наявних правових розбіжностей (юридичних колізій) про те, чи потрібно роботодавцю отримати згоду профспілки, членом якої є працівник-сумісник, у разі його звільнення із роботи за сумісництвом при прийнятті іншого працівника на основну роботу, який не буде сумісником, необхідне офіційне тлумачення Конституційного Суду України або рішення Конституційного Суду про невідповідність Конституції України окремих положень ст. 431 КЗпП. Поки що наявна судова практика (хоча й Україна, на відміну від США, офіційно не є країною із прецедентним правом) свідчить про винесені рішення у справах про поновлення на роботі сумісників часто на користь роботодавців, посилаючись на ст. 431 КЗпП та п. 8 постанови № 245.
ПРО РОБОТУ ЗА СУМІСНИЦТВОМ ПРАЦІВНИКІВ, ЯКІ ПЕРЕМІЩУЮТЬСЯ З РАЙОНІВ ПРОВЕДЕННЯ АТО
Для вимушених переселенців (це стосується однаково й основних працівників, і сумісників згідно зі ст. 27 КЗпП) не застосовується строк випробування при прийнятті на роботу.
Із загального правила (йдеться про необхідність надати трудову книжку на основне місце роботи) для цієї категорії працівників зроблено виключення. Так, п. 5.6 Інструкції № 58 визначено таке: «Дублікат трудової книжки також може бути виданий за новим місцем роботи у зв’язку з відсутністю доступу до трудової книжки працівника внаслідок надзвичайної ситуації, передбаченої Кодексом цивільного захисту України, або проведення антитерористичної операції на території, де працював працівник. Дублікат видається на підставі заяви працівника та отриманої ним у письмовому вигляді інформації зі штабу з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації про виникнення надзвичайної ситуації або Антитерористичного центру при Службі безпеки України про проведення антитерористичної операції на території, де працював працівник, що надається в довільній формі.
У разі відновлення доступу до трудової книжки записи з дубліката про періоди роботи переносяться до трудової книжки. При цьому на першій сторінці дубліката робиться напис: «Дублікат анульовано», посвідчується печаткою роботодавця за останнім місцем роботи працівника та дублікат повертається його власнику.»
Неоднозначними для практики правозастосування є норми постанови № 81. Так, «на період проведення антитерористичної операції положення пунктів 2-4 постанови Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993 р. № 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» щодо тривалості роботи за сумісництвом, порядку надання відпустки та заборони роботи за сумісництвом (крім заборони, встановленої законом) не застосовуються до працівників державних підприємств, установ і організацій, які переміщуються з районів проведення антитерористичної операції».
Так, постановою № 81 зняті, зокрема, обмеження щодо: тривалості роботи за сумісництвом — не більше чотирьох годин на день та половини місячної норми робочого часу протягом місяця; надання відпустки на роботі за сумісництвом одночасно з відпусткою за основним місцем роботи; права працювати за сумісництвом керівникам державних підприємств, установ і організацій, їхнім заступникам, керівникам структурних підрозділів (цехів, відділів, лабораторій тощо) та їхнім заступникам.
Безперечно, позитивним є скасування обмежень щодо порядку надання відпустки. Цілком можлива ситуація, коли людина працюватиме на одній роботі та водночас скористається своїм правом на відпустку на іншій роботі. Тут усе логічно та зрозуміло. Якщо раніше контролюючі органи до цього питання могли ставитися із певними зауваженнями, то тепер це питання чітко вирішено для вимушених переселенців із зони АТО.
Тривалість їхньої роботи за сумісництвом може перевищувати 4 години на день і повний робочий день у вихідний. Тобто на практиці для працівників державних підприємств, установ і організацій, які переміщуються з районів проведення антитерористичної операції, стало можливим оформитися на роботу за сумісництвом більше ніж на 0,5 ставки, порівняно з іншими особами. Але при цьому варто не забувати про можливі ризики під час перевірок. У кожному конкретному випадку слід вирішувати питання індивідуально, з урахуванням специфіки роботи на посаді. Також не буде зайвим прописати певні нюанси у посадовій інструкції працівника-сумісника, наприклад, можливість протягом певного часу виконувати роботу дистанційно, що складатиме загальну кількість робочого часу (поза місцезнаходженням офісу), гнучкий графік тощо.
Досить неоднозначним є ще одне: скасування обмежень на роботу за сумісництвом на керівних посадах. Наскільки це реально можна втілити на практиці? Це потребує індивідуального підходу до справи. Не виключено, що в окремих випадках, для окремих керівників підрозділів (висококваліфікованих фахівців) можна у трудовому договорі та посадовій інструкції передбачити можливість протягом певного часу виконувати роботу дистанційно за допомогою Інтернету, скайпу, мобільного телефону та інших технологій, що складатиме загальну кількість робочого часу (поза місцезнаходженням офісу) тощо. Адже тут головне не формалізм чи популізм, а реальний підхід до справи, індивідуальний креативний алгоритм дій, що створить позитивний результат. Не секрет, що у сучасних умовах життя кожна професія має свою специфіку, тому багато чого залежатиме від злагоджених дій команди (трудового колективу) та кожної людини на керівній посаді, а працювати якісно й ефективно може не лише працівник за основним місцем роботи, але й сумісник. До того ж, у трудовому й соціальному законодавстві діють норми про те, що сумісництво не може обмежувати трудові права працівників, а також заборонена дискримінація (переваги одним та утиск інших) за будь-яким ознаками.
Працівники, які не виходять на роботу у зв’язку з переміщенням із районів проведення антитерористичної операції, або ті, які залишаються у таких районах під час проведення антитерористичної операції і не мають змоги виходити на роботу у зв’язку з небезпекою для життя та здоров’я, не можуть бути звільнені за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП на підставі «прогул». Зазначене обумовлено необхідністю збереження життя і здоров’я таких працівників та їх сімей і кваліфікується як відсутність на роботі з поважних причин. У такому випадку за працівниками зберігаються робоче місце та посада. Працівникам, які не виходять на роботу у зв’язку з небезпекою для життя і здоров’я та які використали всі належні їм відпустки, у табелі обліку використання робочого часу доцільно такі неявки відмічати умовним позначенням «НЗ» — неявки з нез’ясованих причин або «І» — інші причини неявок. (Докладніше: Окремі питання регулювання трудових відносин (за інформацією Мінсоцполітики України — лист від 09.10.2014 р. № 102-26/395)).
Тож внутрішньо переміщені особи користуються тими ж правами і свободами відповідно до Конституції, законів та міжнародних договорів України, як і інші громадяни України, що постійно проживають в Україні. Забороняється їх дискримінація при здійсненні ними будь-яких прав і свобод на підставі, що вони є внутрішньо переміщеними особами.
